TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2812-06

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho Abogado RAFAEL ANTONIO VIDAL, con el carácter de defensor de la ciudadana DORYS CRISTINA VIDAL, contra la decisión Nª 021-06, de fecha dieciséis (16) de enero de 2006, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a su defendida.

En fecha 09 de Enero del 2006, se reciben las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al Juez Profesional DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de febrero del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Profesional del derecho Abogado RAFAEL ANTONIO VIDAL, , con el carácter de defensor de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL, estando dentro del tiempo hábil, establecido por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y l 5° del Código antes señalado, contra la decisión de fecha once (16) de enero de 2006, dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar a su defendida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, la cual consiste en el abandono inmediato del domicilio, prevista en el ordinal 7° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 39 Ordinal 1° de la Ley Sobre la Violencia Contra La Mujer y la Familia.

El abogado recurrente en su escrito recursivo manifiesta, que en fecha 16 de Enero del 2006, el Juzgado Décimo de Control decidió decretar Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, en perjuicio de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, utilizando como fundamento la presunta violencia física y psicológica que su defendida le ocasionará a la ciudadana TULA MARIA OJEDA, ya que el criterio del Juez a quo “…una vez examinada las actas… se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuta acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son el delito de VIOLENCIA FISICA… de lo expuesto se deduce que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punible (sic), convicción que surge de la denuncia, todo lo cual hace verosímil los hechos denunciados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes señalados”…omissis”.

Así mismo acota la defensa que el juez a quo no cumple los extremos de Ley, toda vez que de actas no se desprende la comisión o participación del hecho punible imputado por la ciudadana Fiscal Auxiliar, a su patrocinada.

Igualmente manifiesta el recurrente que del Examen Psicológico y Psiquiátrico realizado en fecha 23/04/02 a la ciudadana TULA MARIA OJEDA VIDAL, por el Doctor Evanan Negrón, se desprende que la ciudadana TULA MARIA OJEDA DE VIDAL, no ha sido objeto de violencia física y psicológica, por cuanto el resultado del examen realizado a la misma, no constituye elemento de convicción suficiente para determinar para considerar a su defendida como autor o participe del hecho punible imputado, por el contrario el mismo refleja que la ciudadana antes identificada no presentó signos de lesiones ni huellas de haberla recibido, así como tampoco presento enfermedad mental, descartando de esta manera cualquier tipo e violencia física y Psicológica. Igualmente acota que en el expediente no existe medio probatorio alguno que demuestre que su defendida ha incurrido en los delitos imputados, lo único que existe es una declaración por parte de la victima, manifestando en la misma, el deseo del abandono del hogar por parte de su defendida, indicando que la victima se contradice en su testimonio de manera reiterada, y la interrogante es la siguiente… Cómo puede tomarse una declaración tan contradictoria en su totalidad, como ÚNICO elemento de convicción decisivo para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva, porque si bien es cierto que contra su defendida existe formal denuncia, no menos cierto es el hecho de que todo alegato que se haga en nuestro sistema procesal deber ser probado, conforme al principio procesal de la carga de la prueba, de lo contrario estaríamos en presencia de una simple presunción; presunción ésta que no es suficiente para decretar una Medica Cautelar Sustitutiva de Libertad, que lejos de ser ajustado a derecho causa un gravamen irreparable a su defendida, ya que como es sabido, encontrar un inmueble que cumpla con los requisitos mínimos, para habitarlo es costoso en la actualidad.

La defensa aduce que luego de haberle realizado una revisión minuciosa de las actas cursantes en la causa, constató que en su totalidad NO EXISTE PRUEBA ALGUNA, que fundamente lo alegado por la presunta victima, por el contrario dicha declaración se presenta de manera confusa y contradictoria, que lejos de cumplir con lo requisitos pertinentes para su validez, la misma no constituye elemento de convicción suficiente para inculpar a una persona, lo que lleva a la defensa a una interrogante… Será que cualquier ciudadano puede denunciar un presunto hecho punible sin necesidad de comprobarlo suficientemente, si partimos del presente caso que pareciera que si, lo que por consecuencia origina otra interrogante… De que manera se le estaría garantizando a los ciudadanos la seguridad Jurídica que tanto hacen mención las leyes de la República, si el Estado, representado por los funcionarios Judiciales, DECLARA CON LUGAR CUALQUIER DENUNCIA O SOLICITUD QUE SE LE HAGA SIN NECESIDAD DE COMPROBAR LA VERACIDAD DE LOS MISMOS, A TRAVÉS DE UNA VALORACIÓN DE PRUEBAS, ORIGINANDO DE ESTE MODO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE POR OBLIGACIÓN DEBE TENER CUALQUIER DECISIÓN JUDICIAL, siendo suficiente la sola denuncia o solicitud que se haga.

Por otra parte, la defensa considera que el Juzgado en dicha decisión no motivo conforme a lo establecido en el Código Adjetivo Penal Venezolano, por cuanto solo expone que a su criterio existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así mismo fundamente la decisión en la presunción de que existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendida ha sido participe o autor de los delitos imputados, y que tales elementos de convicción se derivan de la sola denuncia que realizó la presunta victima, violando así de manera flagrante las disposiciones establecidas en nuestra norma Adjetiva Penal. Y a su apoyo a su argumentación cita en su exposición Sentencia No. 432 de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, Expediente No. C01-0560), Así mismo al Autor Luis Miguel Balza Arismedi, en comentario del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, Igualmente Sentencia No. 315 de fecha 25/06/02, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero.

Aduce el recurrente que las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales constituye el marco para que la defensa considere, que el Juez a quo no cumplió con los preceptos legales establecidos en la Ley adjetiva Penal, por cuanto la decisión recurrida no cuenta con motivación, ni con una valoración suficiente que de a las partes una formal razón, la cual haya llevado al juzgador a decretar dicha medida cautelar, violando flagrantemente el principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en la Carta Magna en su artículo 49 numeral 2° en concordancia con el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal.

Manifestando la defensa que no comprende el motivo por el cual se pretende continuar la investigación, sin los elementos de convicción necesarios para imputar a una persona, en cuyo caso consideró pertinente citar parte de la decisión no. 639-04:

“… no comparte en principio este juzgador tal solicitud de sobreseimiento formulada por la representación fiscal, por cuanto del estudio de la presente causa se deduce que existe, como antes se dijo, agregada a las actas documento de mejoras y bien hechurias (sic) realizados presuntamente por el ciudadano GERARDO LOPEZ RODRÍGUEZ, C.I. E-81247474, por orden y cuenta de la ciudadana DORIS CRISTINA VIDAL OJEDA”.. mejoras y bien hechurias (sic) que representan la remodelación total del inmueble propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL C.I. V-2877803, ubicado en la calle 78 (Dr. Portillo) con Av. 3F-83 de esta ciudadana de Maracaibo del Estado Zulia, que constituye la residencia actual de la denunciante y su esposo PABLO ANTONIO VIDAL, el cual fue autenticado por ante la notaria por ante la notaria séptima de Maracaibo del Estado Zulia el día 20-05-03 y anotado bajo N° 46 tomo 37, y que según lo expuesto en esta audiencia por la propia imputado DORIS CRISTINA VIDAL OJEDA, cuando manifestó textualmente que”… a esa casa le hice unas bien hechurias (sic) y me acogi a una pieza adicional que esta al fondo de la casa..”; esto concatenado con el contenido del señalado documento donde se expresa que el mismo se otorga para que le sirva de justo titulo de propiedad de la construcción ya descrita, para los efectos legales y en resguardo de sus derechos e intereses, refiriéndose a la ciudadana DORIS CRISTINA VIDAL OJEDA, pudiera subsumirse en la parte infine de lo s artículos 5 y 6 de la Ley especial respectivamente, en tanto que tales hechos afectan e bien principal que integran el patrimonio de la ciudadana TULA OJEDA DE VIDAL… omissis… molestias, maltratos y humillaciones la construcción de mejoras y bien hechurias (sic) en el referido inmueble, sin el consentimiento de sus legítimos propietarios”…omissis” (subrayado de la defensa).”

La defensa hace mención que el juzgador en dicha oportunidad consideró pertinente remitir la causa a la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial Penal, para que éste ultimo ratificara o rectificara la petición de sobreseimiento formulado por la representante fiscal, ya que según lo expresado por el mismo juzgador, el hecho de que la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA; manifestara que a la casa propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL (d), le hiciere una bienhechurias, y se acogiera a una pieza adicional, aunado al hecho, que en el documento de bienhechurias de fecha 20/05/03, se expresara que el mismo se otorgare para que sirviera de justo titulo de propiedad, podía subsumirse en la parte infine de los artículos 5 y 6 de la Ley Especia respectiva, ya que según el criterio del juzgador, éstos hechos afectan el bien principal que integra el patrimonio del matrimonio VIDAL OJEDA.

Indica la defensa que de dicha declaración no se desprende ningún elemento de convicción que presuma un peligro inminente o presupuesto fundamental, como para considerar que exista violencia patrimonial, ya que como es sabido esa pieza solo era la habitación en la cual tenia su lecho conjuntamente con su hijo y la presunta victima. Por otra parte, el juzgador alega que en el documento de bienhechurias expresa su defendida que la finalidad del mismo es que le sirva de justo titulo, siendo totalmente incoherente, fundamentarse en tal circunstancia, ya que en el citado documento la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL, señala que el inmueble objeto de las bienhechurias es propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL (d), siendo contradictorio pensar que su defendida pretenda reclamara algún derecho de propiedad sobre el inmueble in comento.

Considerando la defensa que no se encuentran cubiertos los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, y que a la vez son concurrentes en el presente caso, toda vez que no aparecen demostrados la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita. Que no hay o que no existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, es participe en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, contra la mujer previsto y sancionado en los artículos 17 y 20 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Igualmente destaca la defensa que consta en actas, específicamente en los folios 317 y 318, Documento de Bienhechurias realizado por la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, al inmueble propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL (d), notariado en fecha 20/05/03, en el cual su defendida deja claro que las bienhechurias realizadas DATAN DEL AÑO 1984, y para estos casos nuestro Ordenamiento Jurídico prevé los mecanismos para evitar que una persona sea agredida patrimonialmente por otra, a este respecto y en apoyo a su argumentación cita en su exposición el artículo 785 del Código Civil Venezolano y al Autor Manuel Osorio en su obra “Diccionario de Ciencias, Jurídicas, Políticas y Sociales, página 391.

Manifiesta el recurrente no comprender las razones que tuvo el juzgador para tomar tal decisión, debido a que, el mismo, no cuenta con suficientes elementos de convicción para presumir que su representada esta en curso del delito de violencia física, definido en la parte infine de los artículos 5 y 6 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Por cuanto del análisis jurídico procesal realizado por esa defensa, en cuanto a los interdictos se deriva que la acción que el legislador le otorga por los casos de interdicto de obra nueva CADUCA AL AÑO, contados desde la fecha de su inicio, en cuyo caso, la ausencia de la ejecución de dicha acción se debe entender como una ACEPTACIÓN TACITA, por parte de los propietarios del inmueble objeto de la bienhechurias, o lo que es igual por parte de la presunta “victima” y por el ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL (d), y debido a que los mismos no opusieron la respectiva acción legal oportunamente, resultaría ilógico pretender la continuación de una investigación de un presunto hecho punible, basándose en un a posible violencia patrimonial, que nunca existió, dado que los propietarios del inmueble objeto de las bienhechurias nunca expresaron su negativa ante las mismas, mal podría el representante del Ministerio Público continuar con dicha investigación veintidós años después, de realizadas las mismas, y el Juzgador Décimo de Control homologarlo.

Manifiesta la defensa que no satisfecha la representante de la Vindicta Pública, con imputar dos hechos punibles y solicitar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin tener elementos de convicción suficientes, la misma, se confunde, al momento que le fuera otorgada la palabra en la Audiencia de Presentación de Imputados, de fecha 16/01/06, cuando al querer fundamentar legalmente la presunta violencia física y psicológica, expone lo siguiente:

“pongo a la disposición de éste Tribunal a la ciudadana DORIS CRISTINA VIDAL OJEDA, por el delito de VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en los artículos 16, 17 y 20 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia…Omissis”

Indica la defensa que es obvio que la representante de la Vindicta Pública se contradijo o se confundió, ya que de ser posible que la misma alegara un nuevo hecho punible, y que esa defensa no observó en el contenido de las actas PRUEBA en la cual se basare el Ministerio Público para imputar tal hecho, ya que como en los delitos señalados anteriormente, ésta imputación CARECE DE TODO ELEMENTO DE CONVICCIÓN, basándose solo en la declaración contradictoria que la victima prestara en diversas ocasiones. De igual manera la defensa manifiesta haber observado de manera inquietante, como el juez a quo lejos de corregir a la Vindicta Pública en la calificación de los delitos imputados, él mismo, homologa tal error, expresando en la identificación del Acta de Presentación del Imputado los delitos de “AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA”, La Defensa parte del supuesto, que el Juzgador se confundió, al igual que la vindicta Pública, ya que a lo largo de toda su exposición en la referida acta EN NINGÚN MOMENTO SE HACE MENCIÓN AL DELITO DE AMENAZA, tal como consta en decisión No. 021-06, de fecha 16/01/06.

Para concluir la defensa manifiesta que la norma es clara, al expresar que solo cuando conste hechos y circunstancias útiles, el Fiscal del Ministerio Público deberá solicitar la inculpación, en el caso de arras es claro que tales circunstancias no existen o no son suficientes para que el mismo solicitara Medida Cautelar Sustitutiva, debido a que no existe prueba alguna que conlleve a tener elementos de convicción para seguir una investigación que a juicio de esa Defensa, no tiene sentido, ya que el Legislador fue claro en su intención de expresar que no solo en los casos que el Ministerio Público crea conveniente inculpar, la facultad de éste va más allá, debido a que el mismo debe ser objetivo e imparcial, y frente a la ausencia de elementos de convicción, como es el presente caso, la Vindicta Pública debe solicitar la exculpación del imputado, es claro que en el caso sub examine, no ha sido precisamente ese el procedimiento aplicado, por el contrario la representante del Ministerio Público, ha insistido en solicitar una medida que no tiene fundamento legal, ya que no cumple con los presupuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por cuanto no hay elementos de convicción suficientes que acrediten la existencia de un delito o que conlleven a considerar que su patrocinada sea autor o participe de los delitos que injustamente le imputan.

PETITORIO:

Por los argumentos expuestos, la defensa solicita sea revocada la decisión No. 021-06 de fecha 16/01/06, en cuanto al decretó de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el numeral 7 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1 del Artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en perjuicio de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

La profesional del derecho abogado YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA, en su carácter de de Fiscal Auxiliar Adscrita a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar la correspondiente contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, en los siguientes fundamentos;

Se observa que ciudadano Profesional del Derecho RAFAEL ANTONIO VIDAL, (el cual es nieto de la victima e hijo de la imputada) en el recurso de Apelación transcribe una serie de consideraciones doctrinales, a los fines de expresar que la decisión de la recurrida es inmotivada e infundada, para finalmente solicitar la revocatoria de la medida decretada.

Aduce la Representante del Ministerio Público que de la investigación iniciada se evidencia la necesidad de solicitar la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 en concordancia con el artículo 256 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 39 ordinal 1° de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia todo ello en virtud de la comisión de los delitos antes mencionados, razón por la cual solicitó se fijará una audiencia oral con la presencia de las ciudadana DORIS VIDAL OJEDA, acompañada con su abogado defensor, cual desalojo del hogar común.

Los fundamentos de la solicitud surgen de las siguientes actuaciones, contentivas de la causa 24-F8-1579-05 (10C-272-04):
“ 1.- De la denuncia formulada por la ciudadana TULA MARIA OJEDA DE VIDAL…denunciando a la ciudadana DORYS CRISTINA VIDAL….manifiesta la denunciante que su hija DORYS CRISTINA y el ciudadano RAFAEL ANTONIO VIDAL nieto de la denunciante e hijo de la ciudadana DORYS CRISTINA, le ocasiona maltratos físicos y agresiones verbales, los cuales según manifiesta la hoy denunciante no puede seguir soportando por cuanto le producen un gran dolor y sufrimiento ya que presenta problemas cardíacos. AsÍ mismo manifiesta la denunciante que su hija DORIS CRISTINA la empuja y le lanza la ropa limpia al suelo e incluso la amenaza con lesionarla y pegarle, debiendo su hija NOLVA AMERICA VIDAL interceder en muchos casos para evitar que sucedan las cosas que amenaza constantemente con hacerle a la hoy denunciante.
2.- Del Acta Conciliatoria celebrada en fecha 03-04-02, ante la Intendencia Municipal de Maracaibo, Estado Zulia por las ciudadanas TULA MARIA DE VIDAL, RAFAEL ANTONIO VIDAL y DORIS CRISTINA VIDAL OJEDA, acordando y comprometiéndose a no molestarse ni de hecho ni palabra ni por intermedio de terceras personas.
3.- De la Evaluación Siquiátrica y Examen Medico Legal practicada a la ciudadana TULA MARIA OJEDA DE VIDAL, arrojando lo siguiente: Al examen medico integral la paciente se encuentra con fase ligeramente depresiva y con trastornos emocionales, por lo que se recomienda evaluación siquiátrica. Por tal razón se le practico evaluación a la ciudadana TULA MARIA OJEDA, concluyendo lo siguiente:…”No presenta indicadores significativos de trastorno mental para el momento de la Evaluación, dicho examen se realizó en fecha 26-11-2002 por ante la Medicatura Forense.

4.- Del documento de Bienhechuria de (sic) celebrado entre los ciudadanos GERARDO LOPEZ RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad n-° E-81.247.474 y DORYS CRISTINA VIDLA (sic) OJEDA, titular de la cédula de identidad n-° v-3.276.584 que representa la remodelación total del inmueble propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL y anotado bajo el N-° 46, tomo 37 de fecha 20-05-2003 ante Notaria Pública Séptima de Maracaibo.

5.- Del documento de propiedad del inmueble que sirve de habitación a la ciudadana TULA OJEDA DE VIDAL, de fecha 18 de octubre de 1938, insertado bajo el N-° 29 protocolo 1°, Tomo 1°, a nombre de PABLO ANTONIO VIDAL, emanado de la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia.

6.- De la Copia certifica del Acta de Matrimonio celebrado entre el ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL y TULA OJEDA, en fecha 20-01-1943…”

Manifestando la representante del Ministerio Público que la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada y decretada, se fundamenta en suficientes elementos de convicción a los fines de darle cumplimiento a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo que se evidencia el delito de VIOLENCIA FÍSICA Y PSICOLÓGICA; previsto y sancionado en los artículo 17 y 20 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y La Familia definidos en los artículos 5 y 6 de la misma Ley, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por cuanto de acta y como fundamento de la presente imputación fiscal existe documento de Bienhechurias realizadas por el ciudadano GERARDO LOPEZ RODRÍGUEZ, por orden y cuenta de la ciudadana DORIS VIDAL OJEDA, que representa remodelación del inmueble propiedad del ciudadano PABLO ANTONIO VIDAL, cónyuge de la ciudadana TULA OJEDA DE VIDAL, el cual quedo anotado bajo el No. 46, tomo 37 de fecha 20-05-2003, ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, lo cual se subsume en la parte infine de los artículos 5 y 6 de la ley Especial, en tanto afecta a un bien que integra el patrimonio de la ciudadana TULA OJEDA DE VIDAL, aunado a lo manifestado por la referida ciudadana en su denuncia del maltrato físico y psicológico por parte de su hija DORIS VIDAL, siendo que según la evaluación psiquiátrica de la ciudadana TULA DE VIDAL, no presenta indicadores significativos de trastornos mentales pese a su edad, no obstante si presenta un estado emocional depresivo, y lo cual es producto de la violencia psicológica que ejerce la imputada en contra de su progenitora, a punto de que una de las hijas de la victima que cuida de ella, tuvo que llevarla a un sitio geriátrico a consecuencia, la insostenible convivencia con al (sic) ciudadana DORYS VIDAL, que en la gestión conciliatoria llevada al efecto, por ante este despacho no quiso conciliar de ninguna forma.

Por lo tanto, mal puede la defensa alegar que no existen en actas suficientes elementos de convicción para decretar la Medida solicitada por el Ministerio Público, pues ya antes se indicaron todos los elementos que cursan con los cuales se baso el Juzgados A quo para decretar lamisca, aunado a que hay que tener presente que los delitos previstos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia son delitos instantáneos, por lo que, basta la denuncia para que este sirva de suficiente elemento de convicción, sobre todo en estos casos donde entra como el bien jurídico tutelado. La familia y sus relaciones armoniosas, más cuando como muy bien se dice la familia es la célula fundamental de la sociedad.

Por lo que solicita a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer de la apelación declare sin lugar todos y cada uno de los fundamentos que sirvieron como base para impugnar la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero de 2006.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA

La profesional del derecho abogada MARIA REYES (V) PARRA, y con el carácter de Representante Legal de la victima ciudadana TULA MARIA OJEDA DE VIDAL, estando en tiempo hábil procedió a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio RAFAEL ANTONIO VIDAL, abogado Defensor de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, contra la decisión No. 021-06, de fecha 16 de enero del año en curso, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo siguientes términos:

Considera la mencionada Representante Legal que Resolución 021-06, de fecha 16-01-06 del Juzgado Décimo de Control donde se le impone la Medida Cautelar a la imputada DORY CRISTINA VIDAL OJEDA, y la apelación interpuesta por la defensa, están ajustadas a Derecho, ya que existe Prueba Anticipada como es la declaración de su representada rendida ante el Tribunal en fecha 26-07-04 en Audiencia Oral de Sobreseimiento donde reitera su denuncia. Y por otro lado la representación Fiscal realizó entrevista para llegar a una conciliación familiar y la imputada se negó, viéndose la Representación fiscal en la obligación de pedir ante el Tribunal de la causa la medida pertinente y necesaria en el caso, en resguardo de su representada de los maltratos psicológicos y patrimoniales causados por la imputada de autos, se evidencia de actas documento de Bienhechurias realizada por DORIS CRISTINA VIDAL, que riela a los folios 317 y 318 de la causa que dichos hechos encajan en la Ley de la Violencia contra la Mujer y la Familia en los artículos 5 y 6 de dicha Ley “Igualmente se considera violencia física a la conducta destinada a producir daños a los bienes que integran el patrimonio de la victima”. Igualmente se define en el artículo 6 Violencia Psicológica. “ Se considera violencia psicológica toda conducta que ocasiones daños emocionales, disminuya la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer,,, De igual modo se dice en este mismo artículo “aislamiento, y la privación de medios económicos indispensables”

Es por lo que solicita se mantengan la Medida que decretó el Juzgado Décimo de Control en fecha 16-01-06, hay elementos de convicción procesal que se evidencia y que esta ajustada a derecho dicha decisión, ya que la Ley Especial contra la Violencia de la Mujer es clara en estos hechos especiales y es que se abandone el hogar de la victima inmediatamente.

V
NULIDAD DE OFICIO

Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa esta Sala de Alzada ha verificado la existencia de un vicio procesal que violenta el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados de autos, circunstancias que ha pasado por inadvertida entre las partes, siendo lo procedente en derecho en el caso que nos ocupa declarar la nulidad absoluta ex officio de las actuaciones que han sido celebradas bajo el amparo del referido vicio, y retrotraer el proceso al estado en que se celebren las actuaciones procesales nuevamente bajo el amparo de los derechos que han sido infringidos.

Arriba este tribunal colegiado a la anterior conclusión en ocasión a que el Código Orgánico Procesal Penal contempla el instituto procesal de las nulidades.
Establece el Código Orgánico Procesal Penal la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales|, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Precisado lo anterior, advierte esta Sala de Alzada dos circunstancias que atacan directamente la validez de los actos celebrados en el presente proceso, el primero de ellos, es el atinente a que la acción recursiva que dio inicio al presente proceso fue incoada por la ciudadano RAFAEL ANTONIO VIDAL, actuando en su carácter de defensor de la ciudadana imputada DORY CRISTINA VIDAL.

Esta Sala de Alzada en autoprecedente ha enfatizado que la norma establecida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal vigente indica que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y una vez designado debe aceptar y jurar desempeño fiel ante el juez.

Así vemos como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11/03/2003, causa Nº 02-1349, estableció lo siguiente: “…A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”

En este orden de ideas, resulta oportuno examinar el criterio jurisprudencial sustentado en decisión de fecha 03 de mayo de 2005, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se sostuvo que: “…Se evidencia que la condición de imputada no llegó a concretarse pues, la defensa no estaba constituida formalmente, dado que, la ciudadana …. Nombró a sus defensores, pero estos no pudieron cumplir con el acto de juramentación (formalmente esencial), imposibilidad que tuvo lugar por la falta de diligencia oportunidad de los órganos del Ministerio Público y de los Tribunales de Control que tuvieron conocimiento de la situación… (Omisis)… La Sala aclara que la figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración se encuentran previstas en el Código Penal adjetivo de forma diseminada, por lo cual debe el intérprete hacer una labor exegética, por una parte; y por la otra, interpretar en conjunto, en atención a los principios y garantías procesales, a fin de llenar los vacíos o dudas que pudieran presentar el articulado… (Omisis) situación que constituye una causal de nulidad absoluta. Presentada así la grave violación al derecho a la defensa y por ende al ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión…”

Ahora bien, los fines de ahondar aún más en cuanto a las circunstancias evidenciadas en el presente proceso, debemos examinar el contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar.” (Resaltado de la Sala).

En cuanto a los términos en que debe ser interpretada la referida norma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de junio del 2005, sostuvo: “…Se observa de las transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal y como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor. Ciertamente la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para interposición de recurso alguno…(omisis)… Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto que la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino por lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 de fecha 30 de abril… (omisis)… Efectivamente al ser considerado el acto de juramentación una forma esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura a los fines de favorecer el ejercicio recursivo, no debe dejarse a un lado la norma prevista en el artículo 40, ordinal 1ª, parte in fine, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela… (Omisis)… el acto de juramentación es una formalidad esencial, sin la cual, no puede de modo alguno, el defensor, ejercer el cargo para el cual fue nombrado… (Omisis)… Por otra parte, es conveniente agregar, a los fines de no violentar el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, que dicha juramentación debe llevarse a cabo por el Tribunal dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado… (Omisis) Como se observa pues, ciertamente, el Juzgado de Instancia no cumplió con el lapso establecido en la norma arriba señalada, lo cual trajo como consecuencia, que el imputado estuviera desasistido el tiempo en que la nueva defensa se juramento, y ello evidentemente es una violación al debido proceso…” (Resaltado de la Sala).

Colorario de lo anterior lo constituye el hecho de que, en el presente proceso sé evidencia que la imputada DORI CRISTINA VIDAL OJEDA, en la oportunidad de la audiencia de presentación celebrada en fecha 16 de Enero de 2006, hizo cambio de defensor, el cual aceptó y solicitó imponerse de actas, más no prestó el juramento de ley, tal y como se evidencia al folio 48 de la presente incidencia.

La segunda circunstancia que llama poderosamente la atención del presente tribunal colegiado es el hecho de que aunado a que el profesional del derecho que dio inicio al presente proceso recursivo, no posee la cualidad de defensor, el mismo posee la condición de imputado, toda vez que puede verificarse de actas que la víctima TULA MARIA OJEDA, señala como uno de los autores de los hechos que denuncia al ciudadano RAFAEL ANTONIO VIDAL, y esta circunstancia es advertida por la Representación Fiscal, quien en su escrito de contestación señala que el referido ciudadano es “nieto de la víctima e hijo de la imputada”.

Esta circunstancia sui generis, lleva a este órgano colegiado a dilucidar, si el referido profesional del derecho, se encuentra en capacidad de ejercer su autodefensa, dado que posee el titulo de abogado, toda vez que aún cuando solo fue individualizada la Ciudadana DORI VIDAL, mediante acta de fecha 28 de Febrero de 2005, levantada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Zulia, la cual riela al folio (44) existen actuaciones practicadas en la investigación que involucran al referido ciudadano, existiendo la posibilidad de que resulte individualizado de manera posterior, lo cual resultaría completamente contradictorio e incompatible con la función que pretende desempeñar.

La doctrina atinente a la materia coincide en afirmar que el imputado que acude al proceso, lo debe hacer en compañía de su defensor, así vemos como Cafferata Nores, en su obra “Derecho penal y Derechos Humanos” sostiene que la defensa del imputado está integra también con la actividad desarrollada por un abogado, que lo aconsejará, elaborará la estrategia de defensa y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretende imponer, y podrá recurrir en su interés: es lo que se conoce como defensa técnica (Ob cit:110).

En cuanto al defensor, el autor JORGE VAZQUEZ ROSSI, en su obra “Derecho Procesal Penal”, sostiene que es el sujeto que actúa dentro del proceso penal asistiendo y representado al imputado y actuando en función de los intereses de éste. Señala el citado autor que la designación del defensor por parte del imputado es vinculante para el funcionario judicial competente en la tramitación de que se trate, debiendo limitarse tan sólo a la verificación de que el designado reúne las condiciones legales para el ejercicio del mandato. Por lo común, estos requisitos son las de poseer titulo de abogado e inscripción de matricula respectiva, aunque hay legislaciones que obvian esto último en situaciones de urgencia. De igual modo, el tribunal deberá determinar que no existan incompatibilidades específicas, como ser las derivadas de que el designado resulte imputado en la causa, o testigo, o en el supuesto de defender a dos o más imputados simultáneamente, que se dé conflicto o divergencia de intereses entre los defendidos (Ob cit:87).

En este orden de ideas, vemos como el artículo 3 de la Ley de Abogados establece que es necesario para comparecer a un juicio, estar asistido de un abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud tenga el debido sustento jurídico.

Los argumentos esgrimidos con anterioridad, nos permiten concluir en primer lugar que si el defensor no ha aceptado y ha prestado el juramento de ley, la defensa técnica no se hay constituido; y en segundo lugar que, aún cuando se verificará en actas los referidos requisitos esenciales, el ciudadano RAFAEL ANTONIO VIDAL se encuentra incurso en una incompatibilidad específica de asumir la defensa de la ciudadana DORY CRISTINA VIDAL, toda vez que ambos poseen la condición de imputados en el presente proceso.

En consecuente de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que, existe en el presente proceso un vicio que impide a este órgano colegiado conocer de los puntos que han sido impugnados, siendo lo procedente en derecho declarar la nulidad de oficio, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que han sido celebradas bajo el amparo de la infracción detectada y en consecuencia se repone el proceso al estado de que se restituya la defensa técnica de los referidos ciudadanos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que han sido celebradas bajo el amparo de la infracción detectada y en consecuencia se repone el proceso al estado de que se restituya la defensa técnica de los referidos ciudadanos.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) del mes de Febrero de dos mil seis (2006). 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE (E),
DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR MIRIAM MESTRE ANDRADE
LA SECRETARIA,
ZULMA GARCIA DE STRAUSS
La anterior decisión quedo registrada bajo el número 082-06 en el libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.
LA SECRETARIA,
Causa Nª 1Aa.2812-06.
Dwcl/fb