Corresponde al Tribunal, constituido en forma Mixta con Escabinos, dictar Sentencia Definitiva en la presente Causa Nº 10M-19-05 contentiva del Juicio seguido al acusado VÍCTOR HUGO ESPINOZA ABREU por la comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el Ordinal 1º del Artículo 375.4 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDWIN GREGORIO ESPINOZA ZABALA, y verificado en Audiencia Oral y privada celebrada el día 13 de febrero de 2006, en la Sala de Juicio Nº 4 del Edificio Palacio de Justicia del Estado Zulia; y al efecto, en conformidad con lo establecido en el Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal se establece:


I
IDENTIFICACIÓN DE PARTES:


ACUSADO: VÍCTOR HUGO ESPINOZA ABREU, de nacionalidad venezolano, natural de Mendoza Fría los Cerrillos, Valera Estado Trujillo, fecha de nacimiento 14-05-1959,, titular de la cedula de identidad Nª 7.8114.073, de profesión u oficio Comerciante, soltero, hijo de Estaban Espinoza y de Maria Abreu, residenciado en el Pedregal, calle 82 A, Nª casa 92-44, Maracaibo estado Zulia.

DELITO: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 4ª del Código Orgánico Procesal Penal

VICTIMA: EDWIN ESPINOZA ZABALA

FISCAL: 2 del Ministerio Publico, MARIA LOURDES PARRA DE FUENMAYOR

DEFENSA: JAIRO CAMPOS ÁLVAREZ, INPREABOGADOS No 83231




II
SECUENCIA DEL PROCESO

Se decreto la apertura del acto constituyéndose en la sala No 4 de Juicio procediendo a identificar la causa, se prescindió del registro magnetofónico del Juicio por falta de documento adecuado debidamente asignado por el Tribunal Supremo de Justicia. Se tomo Juramento de ley a los escabinos, la secretaria procedió a verificar por secretaria la asistencia de las partes, se advirtió debidamente a las partes sobre la majestad del acto y la trascendencia del mismo. Se concedió el derecho de palabra a la fiscal, a la defensa para exponer en ese orden su exposición introductoria.

Se inicio la recepción de pruebas testimoniales y documentales, incorporadas mediante su lectura. Se desestimo la recepción de pruebas acordadas por la Juez de Jucio actuante por considerarse que se omitió el trámite de procedencia correspectivo para la incorporación de pruebas nuevas y/o complementarias, y en atención a que el juicio de valor aludido por la defensa en cuanto a su pertinencia y necesidad considero esta Juzgadora que no revestía interés en cuanto al esclarecimiento del hecho que se ventilaba.

Se declaro cerrado el debate y de inmediato se le concedió la palabra al fiscal y a la defensa para pronunciar sus conclusiones, se les concedió el derecho de replica y subsiguientemente se le concedió la palabra a la victima y al acusado, se declaro cerrado el debate, el tribunal paso a deliberar y en posterior constitución se expuso una narración de hechos y el texto dispositivo por mayoría calificada con voto salvado de la Juez Profesional. Se notifico a las partes fecha y hora de publicación del texto integro de la sentencia, siendo al quinto día a las once horas de la mañana.

Se deja debida constancia que dada la imposibilidad de presencia de la victima sin la debida asistencia de sus familiares en consideración del problema de discapacidad de la misma y siendo sus familiares testigos del proceso, se prescindió ad inicio de su presencia en la sala una vez que rindió declaración uno de sus familiares específicamente su padre se incorporo a la sala de audiencia.


III
NARRACIÓN DE HECHOS

En fecha 08 de Enero de 2005, la ciudadana MERCI DOLORES PEREIRA MARTÍNEZ formulo denuncia ante la Policía Regional del Estado Zulia, división de investigaciones penales aludiendo que el día 24 de Diciembre 2004, estuvo aseando a su hijastro EDWIN GREGORIO ESPINOZA de 24 años de edad, quien presenta problemas de atraso mental por cuanto le manifestó que le dolían sus partes intimas, el día siguiente observo los mismos síntomas en el, así como su ropa interior manchada y le dice que su tío Hugo estaba abusando de el. Pasada la denuncia formulada la Fiscal ordena la practica de informe medico dejándose constancia de los resultados del mismo. En fecha 18 de Enero de 2005 se solicito ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada ante el Juzgado Noveno de Control. En fecha 20 de Enero de 2004, los funcionarios de instrucción practicaron la detención del ciudadano, a quien le fuera decretada Privación Judicial Preventiva de Libertad por el mismo juzgado de control.


IV
HECHOS QUE SE ESTIMAN PROBADOS

Con los elementos de prueba evacuados en la audiencia se puede hacer las consideraciones separadas en los términos siguientes:
1. Declaración del Médico Forense Dr Freddy Rincón quien entre otras cosas expuso que del contexto de la evaluación medica por el certificada puede evidenciar que ciertamente existe una fisura a nivel del ano, sin otro hallazgo de importancia y que la misma solo se produce por la introducción de un objeto romo y duro similar al pene, de tratarse de problemas de estreñimiento la fisura es mas interna no en ese lugar. De la misma manera deja constancia que dicha evaluación se tipeo el día 13/02/05, se realizo el día 10/02/02 y tiene una data la lesión observada de 72 horas.
2. Declaración de la Dra Edilia Tello, Psiquiatra forense quien procedió a la lectura del informe y manifestó que el ciudadano Edwin se trata de una persona fácilmente influenciable, manipulable con retardo mental moderado, este tipo de personas al ser agredidos funcionan en respuesta – estimulo, quejidos, sonidos y gestos mímicos. Centrada en la patología, si hay una tercera persona que observe puede emitir sonido de rechazo o grito solo en el momento. La información en cuanto al hecho se supo por el padre no por la victima evaluada. Ellos aprenden por repetición porque las personas le enseñan, no pueden evocar el suceso, no saben elaborar frase u oraciones. A preguntas respondió ante cualquier agresión va a tener una respuesta, puede ser con un sonido, quejido. En el momento el puede señalar sobre la persona que lo esta agrediendo, pero cuando se hizo la evaluación tuvimos la información que nos dio el padre, mas no la información fue aportada por la persona evaluada. Ellos aprenden por repetición, esas personas tienen (estímulos- respuestas) me golpeó reacciono, su limitación le es incapaz, pero Si puede hacer un señalamiento. Tiene actos voluntarios, interpretas ordenes sencillas, levantarse, agarrar un bolígrafo, ante ordenes emitida, el acata las ordenes, incluso para su aseo personal tiene que estar bajo vigilancia, referente a la memoria repite actos por imitación y por repetición, el aprende por adiestramiento, el no tiene memoria normal, tiene una patología congénita.
3. Funcionario William Robles experto especialista practicante de la prueba hematológica seminal quien manifestó que en la prenda interior presenta rasgos temáticos de origen humano, de grupo sanguíneo O y seminal negativo. La prenda tipo franela y pantalón jeans resulta negativo a muestra hemática y seminal. Explica el funcionario en cuanto al resultado negativo de semen que este se trata de una sustancia de fácil borrado al ser expuesta la prenda a la luz solar o ser lavada.
4. Testimonial del Ciudadano Ángel Espinoza, hermano del acusado, padre de la victima manifiesta que el solicito dejarlo en casa de su mama y de su hermano y confiaba en que se lo cuidarían, en la casa vivían su mama, su hermano y unos sobrinitos pequeños porque su mamà lo abandono. Me fui a vivir con Mercy procreamos un hijo, mi hijo es comunicativo con su familia, la conducta del el jamás sospeche que le hiciera un daño en su condición de homosexual, el no tiene facultad para salir solo. Ha sido un hecho notorio que mi hermano Víctor es homosexual de hecho mi hermano Juan Espinoza lo maltrataba por su condición. Solo pido que se haga justicia y que sean los expertos los que dictaminen por lo que es cierto es que esta violado, y el único adulto en esa casa era el. En esa caso solo cohabitan el señor, mi mamá y unos niños pequeños uno de cuatro y una seis años, un varón y una hembra.
5. Testimonial de la Ciudadana MERCI PEREIRA MARTÍNEZ quien manifestó entre otras cosas que esta siendo amenazada por los familiares de Víctor, Edwin llega a mi s manos de 7 años lo conoce en el trabajo, yo tengo dos niños huérfanos y los dos de el, son cuatros niños que crié, me hago cargo de ellos, estoy aquí por Edwin, si este señor queda preso no se que será de mi vida, porque me tenían amenazada, yo quiero mucho a Edwin, no había un día que no le preguntara a ese señor como estaba el niño y el me contestaba algunas veces de mala gana, hasta que un día decidió traérmelo de nuevo, yo lo baño, lo cuido lo aseo, y me pregunto que si era raro (gestos), un día llego con los testículos hinchados y le dije a ángel que lo llevara al médico, el 24 de diciembre meto al baño Edwin me dice que no puede sentarse, cuando le veo sus partes eso era horrible lo que vi, el 25 de diciembre cuando lo envío a casa de su abuela me pide dulces para este señor, el 8 de enero cuando vuelve a mi casa Edwin me dice que no puede con el dolor que lo lleve al médico, Edwin es un niño, el no miente, lo puedo decir es que el llegaba a la casa golpeado y me decía con gestos Víctor juju (represento la testigo gesto representativo de abuso).
6. Denuncia común formulada por la Ciudadana MERCY DOLORES PEREIRA de fecha 08/01/05 en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “Acudo a este Despacho para denunciar al Ciudadano Hugo Espinoza Abreu …siendo el 24 de diciembre del año 2004, cuando yo estaba aseando a mi hijastro EDWIN GREGORIO ESPINOZA, de 24 años de edad, por el motivo por el cual el presenta una enfermedad de atraso mental, el me dice que le dolía su parte intima respectivamente el día 25 de diciembre del año 2004, presenta otra vez los mismos síntomas y me muestra su ropa intima manchada, el me dice que el tío HUGO ESPINOZA ABREU, estaba abusando de el y que lo tenia amenazado…”
7. Inspección Técnica de fecha 24/01/05, No 0151, practicada por los Funcionarios Sub Inspector Eduardo Cardales y Agente Darwin Puche, quienes dejan constancia del lugar del suceso, no evidenciándose ningún hallazgo de interés criminalístico.
8. Evaluación Psicológica No 575, de fecha 24/01/05, practicada por las Doctoras Edilia tello Psiquiatra Forense y la Psicólogo Alida Zapata en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: … “Conclusión: De acuerdo a los resultados obtenidos de las evaluaciones siquiátricas y Psicológicas, practicadas al Ciudadano Edwin G Espinoza Zabala, podemos concluir que presenta indicadores de enfermedad. Resultados de la Evaluación Psicológica: El examinado dificulta el lenguaje expresivo. Es capaz de entender hechos sencillos de la vida cotidiana. Identifica colores, figuras geométricas, se viste y se asea solo bajo supervisión, realiza pequeñas actividades en el hogar. Emocionalmente es inmaduro, inestable, con una baja tolerancia a la frustración cuando no logra lo deseado, no es capaz de describir entre lo bueno y lo malo. Es influenciable y fácilmente manipulable. Resultado de la evaluación psiquiátrica: El examinado acude a la entrevista con adecuados hábitos higiénicos, con un biotipo leptosomatico; luce tranquilo y colaborador con las entrevistas, su estado de conciencia es vigil, acata ordenes sencillas al interrogatorio, su lenguaje no es comprensible, es por sonido y por mímica (negrillas propias) identifica colores blanco, azul, rojo, personas, objetos, figuras geométricas, solamente cuadrado y círculos. Se asea solo pero tiene que ser supervisado y realiza pequeñas tareas del hogar. DIAGNOSTICO: Retardo mental moderado”
9. Experticia Hematológica y seminal, de fecha 02/02/05, practicada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se desarrollo trabajo de peritación, metodología analítica comparada con los patrones respectivos. (a) prenda interior, resultado: Hemática de origen humano, de grupo sanguíneo O y seminal negativo. (b) franela, resultado: Hematológica y seminal negativo. (c) bermuda, resultado: Hematológica y seminal negativo.
10. Examen medico practicado por el Dr Freddy Rincón, medico adscrito a la Medicatura forense, de fecha 13/01/05, en el cual se arrojo las conclusiones siguientes: 1) la lesión producida a nivel ano rectal fue producida por la introducción de objeto duro y romo, semejante a pene en erección o similar, con una data menor de 72 horas. 2) antecedente patológico: presenta retardo mental. Debe ser evaluado por Psiquiatría y Psicología.

V
PRUEBAS INCONDUCENTES


11. Funcionario de Instrucción Eduardo Cardales quien desarrollo la inspección ocular del sitio en el cual se deja constancia que no fueron encontrado evidencias de interés criminalísticos.
12. Funcionario de Instrucción Darwin Puche quien manifestó haber estado de apoyo en la práctica de la inspección del sitio en el cual se deja constancia que no fueron encontrado evidencias de interés criminalísticos.
13. Fueron renunciadas por las partes las testimoniales de las expertas Dra. Alida Zapata, lic. Bernice Hernández por no haber podido comparecer por imposibilidad de tipo personal y por cuanto ya sus exposiciones fueron convalidadas con las testimoniales de otros expertos.
14. Se desestiman por improcedentes las pruebas admitidas por el Juzgado Sexto de Juicio toda vez que considera esta Juzgadora que las mismas no se promovieron de forma legal, en atención al tramite especifico para su reincorporación y atendiendo el particular de que las mismas se pretenden incorporar como complementarias. El artículo 343 dispone: “Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posteridad a la Audiencia Preliminar”. En el caso in comento no se tratan de hechos nuevos para la causa sino para la defensa por su nombramiento posterior a la celebración de la audiencia, hecho este por el cual esta Juzgadora no considera como nuevas. En tal sentido en el Código Orgánico Procesal Penal se dispone lo que debe entenderse como pruebas nuevas, (359) “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Observa estas Juzgadora del escrito presentado por la defensa y de la exposición en cuanto a la pertinencia y necesidad de las pruebas señaladas como de interés que solo refiere en las mismas que se trataba de las personas que presuntamente colaboraban con el cuidado, alimento y aseo de la victima, hecho éste que a Juicio de esta Juzgadora desvirtuaría el fin, propósito y razón del objeto del presente proceso penal. Este Tribunal de conformidad con el articulo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncia respecto a la INCIDENCIA planteada por la Fiscal y Acuerda Desestimar los testigos promovidos por la defensa, en virtud que debió ser promovidos cinco días antes a la Audiencia Preliminar, no habiendo sido esta la defensa en la causa debió incorporarlo en atención a las reglas de procedencia de pruebas complementarias nuevas pruebas ajustándose los elementos de defensa a la naturaleza de las mismas y no la hecho de que es en esa oportunidad posterior que asume a la causa, no se trata de una simple Desestimación en razón de desigualdad en las partes o porque existan lazos de afinidad o consanguinidad, sino por un proceder diferente al señalado como procedimiento legal para su incorporación. Ciertamente las pruebas ofrecidas posterior por la defensa fueron admitidas por un órgano subjetivo diferente al actuante y que fue materia de incidencias anunciada por la Fiscal del Ministerio Público, pudo considerarse en razón de la autonomía e independencia de los jueces y la autoridad que le reviste y en aras de garantizar la finalidad del proceso advertir y pronunciar lo que se considere improcedente en el desarrollo del debate, por ello se admite la incidencia anunciada por la representante del Ministerio Público y de declara improcedente la incorporación de prueba testimonial posterior ofrecida por la defensa.
15. De la misma manera se declarara inconducente por impertinente la solicitud formulada por la defensa de Traslado y constitución en el lugar de los hechos.


VI
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO


Por mayoría calificada los escabinos debidamente constituidos en la presente causa varias consideraciones a saber por ellos consideradas para emitir el pronunciamiento adoptado de ABSOLVER de todo cargo al acusado por considerar que no surgieron del debate elementos de pruebas suficientes como para poder incriminar al acusado. Dichos elementos son los siguientes: En cuanto a la exposición del Medico Forense Dr Freddy Rincón el manifiesta que existe un hallazgo de la violación producida por un objeto romo y duro similar al pene, informe elaborado en fecha 10/01/05 con una data de 72 horas y el hecho se manifiesta ocurrido en fecha 08/01/05, consideran que existe seria incongruencia en cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos, por cuanto consideran que no esta claro cuando estuvo en una casa y en otra. En tal sentido consideran que esta prueba determina la ocurrencia cierta de la violación no así del autor de la misma. En el mismo orden se manifiesta en cuanto a la Exposición de la Psiquiatra Forense Dra Edilia Tello que la misma manifestó que el joven era de fácil manipulación, hecho este que crea duda en cuanto a la responsabilidad del acusado de autos, de la misma manera manifestó que solo puede emitir sonidos de rechazos o gritos en el momento y que la información en cuanto el hecho objeto de este juicio la obtuvo por su progenitor no así por el ciudadano evaluado, manifestó la experta. De la misma manera la psiquiatra informo que las personas con esta patología aprenden por repetición, no pueden evocar sucesos ni elaborar frases u oraciones, en tal sentido se considera de difícil consideración que la victima haya podido narrar lo acontecido. En el mismo orden el Funcionario William Robles manifestó que el semen era de fácil borrado y por máximas de experiencia consideran que tal apreciación no es una regla ya que por sucesos vivenciados si permanece la marca en la prenda, de la misma manera aprecian que son se practicaron pruebas seminales ni sanguíneas en las personas del acusado y la victima para hacer comparaciones respectivas. Ahora bien, en cuanto al testimonio del Señor Ángel Espinoza, hermano del acusado y padre de la victima se aprecia cierta irresponsabilidad de su parte al dejar a un hijo con problemas de retardo en casa de dos adultos uno su mama de mas de 70 años de edad y el otro su hermano un hombre adulto sin constitución familiar. En cuanto a la declaración de la Ciudadana se aprecia que la misma manifiesta que tuvo la tutela parcial de Víctor Espinoza sin embargo considera que se contradice en cuanto a sus dichos. Todos estos elementos en conjunto, las conclusiones, replicas hacen considerar a los Jueces Legos en forma unánime que la sentencia debe ser ABSOLUTORIA y declarar inocente al encausado por considerar que no existen elementos de convicción suficientes y que se aprecia seria deficiencia en la investigación por lo que en consecuencia eso crea dudas en cuanto a la responsabilidad del acusado.


VII
CALIFICACIÓN JURÍDICA

En cuanto a la calificación Jurídica aportada al hecho por parte del Fiscal del Ministerio Publico y de los hechos comprobados en audiencia como ilícito penal, se desprende el hecho cierto de la ocurrencia del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375.4 del Código Penal Venezolano en concordancia con lo establecido en el artículo 380.3 Ejusdem. Al respecto es propio acotar que esta Juzgadora desestima la posibilidad de aplicación del artículo concordado toda vez que no se ajusta a Juicio de esta Juzgadora a los hechos esgrimidos en la presente causa penal. El artículo 380.3 dispone “En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos (negrillas propias). … se procederá de oficio en los casos siguientes: …3º si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicos… ”. Observa esta Juzgadora en relación al encabezamiento del artículo in comento que existe un obstáculo legal para lo precedencia del Ministerio Público en cuanto al hecho aludido en la presente norma de procedimiento. En consideración de la exención que se plasma para posibilitar la procedencia de oficio en el presente caso que no se encuadran los hechos esgrimidos en la audiencia en el numeral aludido por la representante del Ministerio Publico, por cuanto en relación a la conducta atípica señalada la persona señalada como autor de los hechos no se trata del progenitor de la victima, ni de la persona directamente definida como tutor, ni se encuadra el hecho en abuso de funciones publicas. Ya la agravante aplicable al caso se encuentra claramente esgrimida en el texto dispuesto como numeral 4 del artículo 375 del Código Penal Venezolano.


VIII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos y con base en los hechos establecidos y los elementos de prueba presentados, debatidos y examinados durante el debate oral y público, ESTE TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO CONSTITUIDO DE MANERA MIXTO POR MAYORÍA CALIFICADA, CON VOTO SALVADO DE LA JUEZ PROFESIONAL, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ABSUELVE al acusado VÍCTOR HUGO ESPINOZA ABREU, de nacionalidad venezolano, natural de Mendoza Frie los Cerrillos, Valera Estado Trujillo, fecha de nacimiento 14-05-1959,, titular de la cedula de identidad Nª 7.8114.073, de profesión u oficio Comerciante, soltero, hijo de Estaban Espinoza y de Maria Abreu, residenciado en el Pedregal, calle 82 A, Nª casa 92-44, Maracaibo estado Zulia, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 4ª en concordancia con el articulo 380 ordinal 3ª del Código Penal, que le imputara el Ministerio Público en perjuicio del Ciudadano EDWIN ESPINOZA ZABALA; Es por lo que se ORDENA su inmediata libertad de conformidad con el articulo 366 Código Orgánico Procesal Penal. Se procedió a la lectura del texto integro del acta de debate, razonamientos de hecho y de derecho que motivaron la decisión y de la presente dispositiva. En este Estado, dado lo avanzado de la hora se hace necesario diferir la Redacción y subsiguiente publicación de la Sentencia dentro de los diez (10) días posteriores al pronunciamiento de la dispositiva efectuado en este acto, todo de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 365 en concordancia con lo establecido en el articulo 453 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se notifica que la correspondiente publicidad del texto integro de la sentencia se hará el día veintiuno (21) de febrero de 2006 a las once horas de la mañana (11:00am), quedando todas las partes convocadas para la presente oportunidad. Se deja debida constancia que se excluyo en su totalidad la publicidad del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 333 ordinal 1ª del Código orgánico Procesal Penal. Se procede a levantamiento por separado del voto salvado anunciado por la Juez profesional el cual acompañará de la misma manera al texto íntegro de la sentencia correspondiente a la causa.

La Dispositiva precedente, fue leída en Audiencia Oral y Pública en la sede del despacho habilitada para tales efectos el día de hoy 21 de febrero de 2006, siendo las once horas de la mañana, en conformidad con lo previsto en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal..

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, Déjese copia auténtica en archivo.
Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sede del JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ubicada en el Nivel II del Edificio Palacio de Justicia de Maracaibo, Estado Zulia, a los veintiún días del mes de febrero de 2006. Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.