TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
PENAL DEL ADOLESCENTE

Maracaibo,16 de febrero de 2006
195° y 146°

CAUSA N° 1As-230-06
SENTENCIA DEFINITIVA N° 002-06

Ponencia de la Jueza Profesional: Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Acusado: (cuyo nombre y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Defensa: Abg. JECSIBEL CASANOVA, Defensora Pública N° 34 Penal Ordinario.

Fiscal: Abg. EDUARDO OSORIO, Fiscal 31 del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.

Victima: adolescente (se omite).

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVARAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE DECISIÓN.

En fecha 17-01-2006, el ciudadano Abogado EDUARDO OSORIO GONZALEZ, obrando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, interpuso formal escrito de apelación de sentencia definitiva, contra la decisión N° 075-05, de fecha 16-12-2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al adolescente (se omite), suficientemente identificado, imponiéndosele así las sanciones de Libertad Asistida e Imposición de Reglas de Conducta, previstas en los artículos 624 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En fecha 06 de febrero de 2006, fue admitido el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por el supra citado Fiscal, Abg. EDUARDO OSORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter, suscribe la presente decisión. De tal forma que, siendo la oportunidad legal para pronunciarse con respecto a las pretensiones del Accionante esta Corte lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídico procesales.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

El ciudadano Abogado EDUARDO OSORIO, actuando con el carácter de Fiscal 31 del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación de sentencia definitiva en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la Vindicta Pública denuncia la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, versando su denuncia en el siguiente hecho:
Aduce el accionante la existencia de ilogicidad manifiesta de la decisión, en virtud de que en fecha 14-12-2005, fue celebrada ante el Tribunal accionado, Audiencia Preliminar, en razón de haber sido presentada por esa Representación Fiscal, escrito de acusación en contra del adolescente (se omite) y, una vez finalizada esta, se procedió a dictar sentencia condenatoria, modificando la calificación jurídica atribuida por su despacho, en la de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En relación a esta denuncia, señala el recurrente que la Juez a quo, estableció en su decisión entre otras cosas:
“…ADMITIR LA ACUSACIÓN PARCIALMENTE, en contra del adolescente acusado (se omite), por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto de los fundamentos de la imputación fiscal, conforme a los hechos por el cual (sic) acusa al adolescente considera este tribunal que los hechos objeto de la imputación del Fiscal 31 del Ministerio Público por los cuales Acusa (sic) al adolescente (se omite), es el delito de Abuso Sexual y no el delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, establecido en el ordinal 1ro del artículo 374 la (sic) Reforma Parcial del Código Penal, en calidad de AUTOR en perjuicio del Niño (sic) (se omite), por considerar este Juzgado que conforme al artículo 259 de la mencionada Ley Especial, referido al tipo penal de abuso sexual a Niño (sic) entre los cuales se refiere, quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno a tres años, si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral …., en cambio el delito en Violación (sic) establecido en el artículo 374 del Código Penal refiere (…) observando este Tribunal que conforme a los hechos se esta (sic) en presencia de abuso sexual y no de violación por cuanto de las actas se observa que si bien conforme a los hechos, estamos en presencia del tipo penal de abuso sexual, no es menos cierto que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la víctima para cometer el delito de violación por lo cual esta Juzgadora se aparta de la Calificación Fiscal y ADMITE PARCIALMENTE la Acusación Fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en calidad de autor…”. (Subrayado por el accionante).

Refiriendo así el apelante, que el cambio de calificación realizado por la juez, al admitir parcialmente la acusación, se trata de una circunstancia sumamente delicada, que es capaz de afectar los derechos, de alguna de las partes dentro del proceso, a la par de que se trata de un circunstancia desconocida y nueva tanto para la víctima como para el imputado y que debe ser acorde estrictamente, con los hechos, para poder hablar así, de que las fórmulas para la adecuación típica de las normas de carácter penal, se han cumplido con la perfección que ello requiere.
Igualmente aduce el recurrente, que el presente proceso se inició con la denuncia interpuesta por la ciudadana (se omite), madre de la víctima, quien indicó ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, siendo el hecho de que este testimonio conjuntamente con el informe médico forense y con la entrevista tomada a la víctima por la Fiscalía que representa, entre otros elementos, concluyen en la presencia del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, conforme al numeral 1° del artículo 374 del Código Penal Vigente, considerando la especial condición de la víctima (se omite), al ser un niño de cuatro años de edad, pues el Legislador consideró que opera sobre él, violencia aun y cuando, el sujeto activo no la ejerza efectivamente.
De allí que el recurrente considera que se trata de un delito de violación, por lo que es incongruente considerar, que se ha cometido el delito de abuso sexual, tal y como lo estableció la juzgadora en su sentencia, por “que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la víctima para cometer el delito de violación” cuando la víctima era menor de trece años, ya que la violencia queda efectivamente establecida, mediante la presunción legal, siendo a todas luces ilógica su decisión por los hechos demostrados en las actas, con lo cual cae además la recurrida en el vicio de errónea aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo a su parecer lo correcto, aplicar el artículo 374 del Código Penal, en específico su numeral primero.
PETITORIO: Solicita el accionante lo siguiente:
ÚNICO: Sea declarada la nulidad de la sentencia accionada.

III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Abg. YECSIBEL CASANOVA, en su carácter de Defensora Pública 34° Especializada del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación, en fecha 24-01-2006, encontrándose dentro del lapso legal establecido por la referida norma, señalando en dicho escrito entre otras cosas lo siguiente:
1.- Señala la defensa de autos, que en el caso que nos ocupa, es la condición especial de la víctima, lo que evidentemente acarrea la violencia como tal, y no el acto de ejercerla, lo que da el carácter al tipo penal que invoca el fiscal en su escrito acusatorio y que la defensa comparte, aduciendo sin embargo, que el cambio de calificación jurídica aplicado por la juez recurrida, se encuentra ajustado a derecho bajo las condiciones de hecho ventiladas en la causa, indicando además que en ningún momento se lesionaron los derechos de las partes, en especial los derechos que ostenta la víctima de autos porque si es cierto que para entonces la víctima era un niño de cuatro años de edad, también es cierto que el victimario para el momento del acto delictivo contaba con tan sólo trece años.
Igualmente señala quien contesta, que el Fiscal del Ministerio Público señaló en la etapa de investigación, que existían elementos para determinar la responsabilidad penal de su defendido y que efectivamente acusó por el delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, establecido en el artículo 374 del Código Penal, considerando la defensa que tales elementos no ejercían un fundamento de peso idóneo para que efectivamente se responsabilizara a su defendido por el tipo penal invocado por el citado Fiscal, y por tanto es así, que en su escrito de apelación expresa que decide la aplicación de la citada norma sustantiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por aplicación preferente, argumentando lo citado en la disposición en cuanto a que el artículo 374 de la citada ley sustantiva establece sanciones más severas, interrogándose así la defensa sobre la razón que motivó a la Representación Fiscal a solicitar la imposición de dos años de privación de libertad, aún cuando contaba con argumentos para acusar por la ley más severa, en vez de solicitar la pena máxima que es de cinco años.
Por último, sostiene la defensa, que la juez, en aras de los principios que regulan esta materia especial y con detenimiento a las garantías que deben predominar en un proceso penal de esta índole, consideró la posición que dicha defensa alegó en su oportunidad, no en detrimento de los derechos de la víctima, puesto que la sentencia fue evidentemente condenatoria y más aún si se toma en cuenta la sanción impuesta al acusado de actas, ya que aún cuando la misma no comprende la privación de la libertad, no es menos cierto que esta correspondió a dos años de Libertad Asistida e Imposición de Reglas de Conducta, sin emplear rebaja alguna, si se quiere se cumplió con la aplicación de un sanción como objetivo del Estado ante el daño causado a la víctima, recordando la defensa que el carácter de la Ley Especial en cuanto a las sanciones es primordialmente educativo y no represivo.
PETITUM: Solicita la defensa, se declare sin lugar el recurso presentado, manteniendo las medidas impuestas a su defendido.

IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA
En la audiencia oral y privada, llevada a efecto en fecha 16-02-2006, ante esta Sala, las partes ratificaron en todas y cada una de sus partes los escritos por ellos interpuestos en su correspondiente oportunidad legal y a los cuales hiciera referencia esta Corte en el cuerpo de esta sentencia definitiva, exponiendo entre otras cosas lo siguiente:
El abogado EDUARDO OSORIO, en su carácter de Fiscal 37° del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expuso lo siguiente:
“la sentencia recurrida esta afectada gravemente por el vicio de la ilogicidad, y se ha considerado llamar la atención mediante el escrito recursivo, para que se ejerza un efectivo control jurisdiccional. Puesto que de mantenerse en vigencia dicha decisión se estaría causando un grave perjuicio a la administración de justicia, solicitando en consecuencia como solución para la presente causa, que se declare la nulidad de la sentencia, tal y como lo establece el encabezado del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifico por tal razón el escrito de apelación interpuesto, es todo, es todo”

Por otra parte, la Abogada YECSIBEL CASANOVA, en su carácter de Defensora de autos, expuso:
“proporcionadas las explicaciones de hecho y de derecho expresadas por esta defensa, las cuales se adecuan al escrito de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, solicito a los representantes de esta Corte de Apelaciones en esta Materia Especial, se pronuncien con respecto a la declaratoria sin lugar del recurso, manteniendo las medidas decretadas a mi defendido (se omite), con respecto a la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control, Sección Adolescentes, ratificando por tal razón los argumentos explanados en el escrito de contestación al recurso de apelación fiscal interpuesto, por el Ministerio Público, es todo

V. DE LA SENTENCIA ACCIONADA:

La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 16-12-2005, por el Juzgado Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión en la cual entre otras cosas se estableció lo siguiente:
1.- Se admitió parcialmente el escrito de Acusación Fiscal, presentado por el ciudadano Dr. OSCAR LUIS CASTILLO ZERPA, Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del acusado (se omite), mediante el cual se le acusó de ser autor y responsable en la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA, previsto y castigado en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del niño (se omite).
2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 578, literal “a)” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, modificó la calificación jurídica atribuida al acusado por la Representación Fiscal, subsumiendo de esta forma su presunta participación como autor, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley especial.
3.- En virtud de la admisión de hechos proferida por el adolescente (se omite), de conformidad con lo establecido en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Tribunal procedió a condenarlo y, en tal sentido, le impuso las sanciones de Libertad Asistida e Imposición de Reglas de Conducta, establecidas en los artículos 624 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser autor y responsable en la ejecución del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y castigado en el artículo 259 ejusdem, cometido en perjuicio del adolescente (se omite).
3.- Se sustituyeron las medidas decretadas en contra del adolescente (se omite), en fecha 26-07-2003, por las previstas en las sanciones de Libertad Asistida e Imposición de Reglas de Conducta.

VI. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas y cada una de las partes que integran el cuerpo del escrito impugnatorio incoado por el accionante, se evidencia que el mismo ha interpuesto como única denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, versando su denuncia, en la presunta incongruencia que a su juicio se extrae de parte del contenido de la sentencia accionada, más específicamente del siguiente extracto:
“…ADMITIR LA ACUSACIÓN PARCIALMENTE, en contra del adolescente acusado (se omite), por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en calidad de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto de los fundamentos de la imputación fiscal, conforme a los hechos por el cual (sic) acusa al adolescente considera este tribunal que los hechos objeto de la imputación del Fiscal 31 del Ministerio Público por los cuales Acusa (sic) al adolescente (se omite), es el delito de Abuso Sexual y no el delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, establecido en el ordinal 1ro del artículo 374 la (sic) Reforma Parcial del Código Penal, en calidad de AUTOR en perjuicio del Niño (sic) (se omite), por considerar este Juzgado que conforme al artículo 259 de la mencionada Ley Especial, referido al tipo penal de abuso sexual a Niño (sic) entre los cuales se refiere, quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno a tres años, si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral …., en cambio el delito en Violación (sic) establecido en el artículo 374 del Código Penal refiere (…) observando este Tribunal que conforme a los hechos se esta (sic) en presencia de abuso sexual y no de violación por cuanto de las actas se observa que si bien conforme a los hechos, estamos en presencia del tipo penal de abuso sexual, no es menos cierto que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la víctima para cometer el delito de violación por lo cual esta Juzgadora se aparta de la Calificación Fiscal y ADMITE PARCIALMENTE la Acusación Fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en calidad de autor…”. (Subrayado por el accionante).

De tal forma que, el recurrente considera que el presente proceso se inició con la denuncia interpuesta por la ciudadana (se omite), madre de la víctima, quien declaró ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, siendo el hecho de que este testimonio conjuntamente con el informe médico forense y con la entrevista tomada a la víctima por la Fiscalía que representa, entre otros elementos, concluyen en la presencia del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, conforme al numeral 1° del artículo 374 del Código Penal Vigente, considerando la especial condición de la víctima (se omite), al ser un niño de cuatro años de edad, pues el Legislador consideró que opera sobre él, violencia aun y cuando, el sujeto activo no la ejerza efectivamente.
De allí que el apelante considera que se trata de un delito de violación, por lo que es incongruente a su parecer, considerar que se ha cometido el delito de abuso sexual, tal y como lo estableció la juzgadora en su sentencia, por “que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la víctima para cometer el delito de violación” cuando la víctima era menor de trece años, ya que la violencia queda efectivamente establecida, mediante la presunción legal, siendo a todas luces ilógica su decisión por los hechos demostrados en las actas, con lo cual cae además la recurrida en el vicio de errónea aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo a su parecer lo correcto, aplicar el artículo 374 del Código Penal, en específico su numeral primero.
Ahora bien, al hacer un análisis minucioso de las razones que sirven de fundamento al accionante, para considerar que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, al existir en ella, tal y como el mismo la manifiesta, la ilogicidad en la motivación de la sentencia, es menester para esta Sala indicar, que las apreciaciones del accionante se dirigen a atacar, básicamente, el estudio de adecuación típica que la Jueza accionada, realizara en el decurso constructivo de su decisión, lo cual no es cónsono y además, totalmente ajeno al vicio denunciado, en virtud de lo cual se hace imprescindible, con el objeto de aclarar este punto, discernir en cuanto al contenido o significado del vocablo “ilógico”.
En tal sentido, esta Corte considera oportuno, con fines netamente pedagógicos, describir que el vocablo ilogico, utilizado éste como un adjetivo, tal y como lo define el Diccionario de la Real Academia Española significa: “Que carece de lógica o va contra sus reglas y doctrinas”; vale señalar, que desde su concepción adjetiva debe ser entendido como sinónimo de irracionalidad, absurdidad, etc. De tal forma que para que el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia se produzca, se hace necesario que el Juzgador en el decurso constructivo de la decisión, emita, mediante una irracional aplicación de las leyes de la lógica, pronunciamientos que se desvirtúen unos con otros, dejando sin motivación alguna la sentencia, por la imposibilidad que genera tal circunstancia de interpretar la misma.
En el caso sub iudice, se evidencia que la Juez recurrida procedió a dar con lujo de detalles, de forma hilvanada, categórica y contundente, las razones jurídicas que la obligaron a producir el cambio de calificación que en efecto operó en favor del adolescente acusado, edificando básicamente tales razones, sobre la base de que el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, establece como uno de los elementos subjetivos del tipo, que el autor o sujeto activo del delito, haya ejercido su acción con violencia hacia el sujeto pasivo, indicando así: “…no es menos cierto que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la víctima para cometer el delito de violación por lo cual esta Juzgadora se aparta de la Calificación Fiscal…”.
En virtud de lo cual, esta Sala no sustrae de las consideraciones preliminares realizadas por la recurrida en su decurso intelectivo, visos de contradicción o que se encuentren en desproporción en relación a los hechos que la juez a quo dio por sentados, de tal forma que se configure el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión.
Sin embargo, considera prudente este Tribunal Colegiado señalar, que lejos de considerar ilógico el razonamiento plasmado por la Juez accionada en la sentencia recurrida, al proceder a un cambio de calificación en base a consideraciones subjetivas, lo que si realizó fue un estudio poco profundo del tipo penal de Abuso Sexual, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, para concluir, que era la falta de violencia en la ejecución del delito por parte del sujeto activo del mismo, lo que desvirtuaba la calificación fiscal, argumento poco valedero, ya que la única forma de violación que si alberga la citada norma, es justamente la violación por minoridad de las víctimas, al establecer una pena severa y casi equiparable a la violación ordinaria, para quien realice con un niño actos sexuales, que involucren el coito o la felación, con lo cual es concluyente la falta de razón que a todo evento acompañó al impugnante en el discurrir del proceso, pero no, claro esta, por la plenitud de los argumentos de la Juez accionada, la cual sin embargo, y a pesar de su insuficiente análisis, si concluyó en lo que era el aspecto más relevante del asunto por ella conocido, al acertar el tipo penal aplicable al caso que nos ocupa.
En tal sentido, y para ahondar en este tema, señala esta Corte que el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Ahora bien, al realizar este Tribunal de Alzada un análisis sustancial de la norma in commento, observamos en primer lugar que el concepto de “abuso sexual”, es definido por la Real Academia Española, como “Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento”. Con lo cual se evidencia que el abuso sexual, per se, excluye todo tipo de violencia física o psicológica.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 665 del 17-11-2005, estableció:
“El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica”.

Dentro de este mismo contexto es imperante además resaltar, que en el caso sub examine, luego de presentarse, como en efecto ocurrió, un concurso de tipos penales lo más racional era emplear la norma especial, ya que ella por expresa disposición de la Ley, es de aplicación preferente, en primer lugar, por tratarse los sujetos activo y pasivo en el presente caso, de un adolescente y un niño y, en segundo lugar cuando la misma (como lo es el caso de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), es una norma cuasi constitucional por el hecho de ser Orgánica y ello es así, en razón de que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra edificado sobre la base de un sistema evidentemente kelsiano, al prever el artículo 7 de la Norma Política Fundamental que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.
Por todas las razones anteriormente expuestas, considera este Tribunal de alzada que lo procedente en el caso que nos ocupa, es declarar sin lugar, como en efecto se hace, el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por el ciudadano Abg. EDUARDO OSORIO GONZALEZ, obrando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, contra la decisión N° 075-05, de fecha 16-12-2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al adolescente (se omite), suficientemente identificado, imponiéndosele así las sanciones de Libertad Asistida e Imposición de Reglas de Conducta, previstas en los artículos 624 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

VII.- NULIDAD DE OFICIO
Analizadas como han sido por este Juzgado de Alzada de forma íntegra, todas y cada una de las actas que acompañan la presente causa, se evidencia tanto del contenido de la sentencia definitiva, como del Acta de Audiencia Preliminar, que en el último de los actos señalados, luego de que el Fiscal del Ministerio Público ratificara de forma íntegra el contenido de su acusación fiscal, atribuyéndole de esta forma al adolescente (se omite), la presunta comisión en calidad de autor, del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (se omite), se procedió a darle la palabra a la defensa de autos y al acusado respectivamente, exponiendo estos en su correspondiente oportunidad legal lo siguiente:
“…De seguida se le otorga la palabra a la defensa pública, DRA. YECSIBEL CASANOVA, quien expuso: “Ciudadana Juez la defensa solicita antes de hacer su exposición le conceda el derecho de palabra al adolescente (se omite), quien me ha manifestado acogerse a la Institución de la Admisión de Hechos, y posteriormente a tal manifestación solicito se me conceda nuevamente el derecho para hacer mi exposición, es todo”.
“…Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al adolescente, (se omite) (…), y quien libre de coacción y apremio y en presencia de su Defensor Público, e impuesto del precepto Constitucional establecido en el Articulo 49 de la Carta Magna y de los Medios Alternativos de la Prosecución del Proceso, expuso: “YO ADMITO TOTALMENTE LOS HECHOS DE LOS QUE ME ESTA ACUSANDO EL FISCAL, es todo”. Se deja constancia que el adolescente comenzó su declaración siendo las 3:05 PM y concluyo su declaración siendo las 3:06 pm…”
“…Acto seguido se le concede la palabra al Defensor Publico N° 34 YECSIBEL CASANOVA, quien expuso: “Por cuanto mi defendido en este acto ha expresado su deseo por acogerse por al procedimiento especial por admisión de los hechos, esta defensa acude a los principios que regulan la materia y que deben ser considerados por el Juzgador a todo evento de decidir con respecto a la Privación de la Libertad, en este sentido consigno original de la constancia de estudio presentada por mi defendido; asimismo le informo al Tribunal dicho adolescente ha permanecido bajo las medidas de coerción impuesta por este Tribunal bajo la medida de presentación por antes el Departa (sic) de Trabajo Social desde el comienzo de la investigación en el año 2003 mi defendido a (sic) cumplido cabalmente con las obligaciones impuestas por este Tribunal tal y como puede corroborarse del oficio N° 1180 de fecha 27-05-03 emanado por el Departamento de Trabajo Social; en esté sentido solicito que la sanción a que hubiese lugar corresponda a la Libertad asistida e imposición de Reglas de Conducta conforme a los artículos 626 y 624 ambos de la citada ley Especial …”
De tal forma que al observar detenidamente el contenido de los extractos referidos, siendo estos parcialmente incorporados en la sentencia accionada y, los cuales provienen del Acta de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 14-12-2005, se evidencia que el acusado (se omite), admitió de forma indubitada, directa y a viva voz, el delito atribuido por la representación fiscal, es decir el delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, establecido en el artículo 374 , numeral 1° del Código Penal, procediendo sin embargo la Juez de Primera Instancia a decidir entre otras cosas:
“…En este estado finalizadas como han sido las intervenciones de las partes, este Tribunal pasa a analizar lo siguiente consideraciones: PRIMERO Una vez estudiado el contenido de la acusación Fiscal del Ministerio Público de fecha 16-08-2005, considera esta Juzgadora que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos formales establecidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de lo cual lo procedente en este caso es ADMITIR LA ACUSACION PARCIALMENTE, en contra del adolescente acusado (se omite) por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NINO, en calidad de AUTOR , previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto de los fundamentos de la imputación fiscal, conforme a los hechos por el cual acusa al adolescente, considera este Tribunal que los hechos objeto de la imputación del Fiscal 31 del Ministerio Público, y por cuales Acusa al Adolescente (se omite) es el delito de Abuso Sexual y no el delito de VIOLACION FICTA O PRESUNTA, establecido en el Ordinal 1ro del Artículo 374 de la Reforma Parcial del Código Penal, en calidad de AUTOR en perjuicio del Niño (se omite), por considerar este Juzgado que conforme al artículo 259 de la mencionada Ley Especial, referido al tipo penal de abuso sexual a Niño, entre los cuales se refiere, “quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno a tres años, si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral en cambio el delito en (sic) Violación establecido en el Artículo 374 del Código Penal refiere, “quien por medio de violencia, amenaza halla constreñido alguna persona del uno u del otro sexo a un acto carnal por vía vaginal anal oral o introducción de objeto de alguna de as das primeras vías o por vía oral se le introduzca un objeto que simule objeto sexuales”, y el cual el ordinal primero refiere, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad o situación, y en todo caso cuando sea menor de trece años, observando este Tribunal que conforme a los hechos se esta en presencia de abuso sexual y no de violación por cuanto de las actas se observa que si bien conforme a los hechos, estamos en presencia del tipo penal de abuso sexual, no es menos cierto que no hubo amenaza, ni ha sido constreñida la victima para cometer el delito, razón por la cual esta Juzgadora se aparta de la Calificación Fiscal y_ADMITE PARCIALMENTE la Acusación Fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NINO, en calidad de AUTOR previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio del Niño (se omite), de conformidad con lo previsto en el artículo 578 literal ‘A” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.

Con lo cual queda demostrado que la Jueza recurrida, condenó, conforme al procedimiento de admisión de hechos establecido en el artículo 583 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, al acusado (se omite), por la comisión de un delito, que no fue aquél por el cual admitió los hechos, por lo que la misma incurrió en evidente violación de la norma autorizante de esta institución propia de los sistemas de economía procesal procesal, al no inquirir, después del pronunciamiento del cambio de calificación, sobre el deseo del acusado de acoger o no esta nueva calificante, siendo evidente que nos encontramos en presencia de un vicio procesal, que afecta de forma directa la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual alberga entre otras garantías, el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a la justicia para recibir una decisión acertada, motivada y que no sea jurídicamente errónea, circunstancia que ocurre en el presente caso, al haber sido edificada una decisión, sobre la base de una infracción a la norma jurídica que autoriza al juez de control a imponer penas en caso de admisión de hechos (artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
Dentro del mismo contexto es oportuno señalar, que la institución de la Admisión de Hechos prevista en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y amplificada en cuanto a sus requisitos se refiere, en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la ley Especial, exige, sin lugar a dudas al Juez de Control, que inmediatamente admitidos los hechos por el sujeto activo del delito, a éste le sea impuesta la sanción; sanción que sólo podrá referirse a los hechos, circunstancias y tipo penal interpuestos por la representación fiscal en su escrito o, a aquél tipo penal que a bien determine el Tribunal de control, luego de una modificación en la calificación y, los cuales deberán ser asimilados por el acusado en su exposición verbal ante el Tribunal de forma indubitable, expresa y sin alegación alguna de circunstancias distintas a las explanadas en la acusación, que por alguna vía busquen atenuar o eliminar la responsabilidad penal atribuida, ya que de esa forma nos encontraríamos en presencia de una confesión calificada que sólo podría ser discernida en la audiencia oral y privada ante el juez de mérito. Igualmente operaría la institución de admisión de hechos, cuando esta se produzca luego de un cambio de calificación.
Por las razones antes expuestas y por cuanto evidencia esta Sala que se ha producido la violación de una norma procesal constitucional, como lo es la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se encuentra obligado este y todos los Tribunales de la República a preservar incólume, en aplicación del control difuso constitucional previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que es procedente en este caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal, anular, como en efecto se hace, el Acto de Audiencia Preliminar, llevado a efecto ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14-12-2005, así como todas las actuaciones subsecuentes, en las que cae la sentencia impugnada y en tal sentido, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió los fallos anulados. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado EDUARDO OSORIO GONZALEZ, obrando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, en contra la decisión N° 075-05, de fecha 16-12-2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Anula de Oficio, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el Acto de Audiencia Preliminar llevado a efecto ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14-12-2005, así como todas las actuaciones subsecuentes, incluyendo la sentencia impugnada previamente referida. TERCERO: Ordena, de conformidad con lo establecido en el artículo 457, en concordancia con el artículo 434 ambos del Código Orgánico Procesal Penal la realización de una nueva audiencia preliminar ante un órgano subjetivo distinto al que la dirigió y dictó la posterior sentencia.
Regístrese la presente decisión, Notifíquese, Publíquese.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. ANALEE RAMIREZ DE ALVAREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Ponente

Dr. ANTONIO MORALES NAVARRO

LA SECRETARIA,

Mgs. MILITZA LUCENA GONZALEZ

En la misma fecha se libraron las correspondientes Boletas de Notificación, y siendo las 3:00 horas de la tarde se registra la anterior decisión en el libro de sentencias definitivas bajo el N° 002-06. Quedan notificadas las partes presentes en la Sala de Audiencias de este Tribunal del contenido de la sentencia íntegra.

LA SECRETARIA,

Mgs. MILITZA LUCENA GONZALEZ
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Causa N° 1As-230-06