República Bolivariana de Venezuela en su nombre: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas Exp. No. 575-06-01 DEMANDANTE: El ciudadano MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.348.196, domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. DEMANDADA: La ciudadana ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.301.709, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: El profesional del derecho RAFAEL SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.638.555, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.549, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Subieron las actas integradoras del presente expediente a este Tribunal Superior, relativas al Juicio de DIVORCIO 185ª intentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, por el ciudadano MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO contra la ciudadana ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA. Antecedentes Acudieron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los ciudadanos: MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO, con la asistencia debida y, el profesional del derecho RAFAEL SANTIAGO, actuando en nombre y representación de la ciudadana ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA, y solicitaron de mutuo acuerdo se declare el DIVORCIO, tipificado en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano vigente, haciendo constar que durante su vida conyugal no procrearon hijos y no adquirieron bienes que repartir. Con su solicitud de divorcio consignaron acta de matrimonio No 113, celebrado el día 02 de septiembre de 1999, y documento poder expedido ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia. A dicha solicitud el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada el 01 de noviembre de 2005, y la admitió cuanto ha lugar en derecho y ordenó citar al Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2005, la abogado MARIA EUGENIA HERNANDEZ GUERRA, Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, formuló oposición a la solicitud “…ya que el contenido del Articulo 185-A del Código Civil se desprende que las actuaciones de los cónyuges tienen carácter personal, por lo que no admite la Representación Judicial, aunque si requieren la asistencia del Profesional de Derecho; aunado al hecho de que a tenor de lo preceptuado en el Artículo 21, Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las personas son iguales ante la Ley, por lo que deberá salvaguardarse a ambos cónyuges dicha garantía.”. El 01 de diciembre de 2005 el Juzgado del conocimiento de la causa dictó sentencia declarando “…TERMINADO EL PROCEDIMIENTO que por DIVORCIO 185-A formulado por los ciudadanos MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO y ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA.”. Dicha decisión le fue adversa a las partes, por lo que mediante diligencia de fecha 06 de diciembre de 2005 ejercieron el recurso de apelación correspondiente, por lo que el a-quo en auto de fecha 14 de diciembre de 2005 oyó la misma en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien el 09 de enero de 2006 le dio entrada. Llegada la oportunidad de informes, ninguna de las partes presentó su escrito. Posteriormente, mediante auto de fecha 13 de febrero de 2006 este Tribunal ofició al Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que exponga lo que a bien crea conveniente. Ahora bien, siendo hoy, el décimo primer día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones: Competencia La decisión contra la cual se apela, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en una solicitud de DIVORCIO, basada en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara. Consideraciones para decidir El artículo 185 A del Código Civil venezolano, dispone: “Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándole además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.”. Señala el autor Raúl Sojo Bianco (Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones, 14ª edic, 2001, P, 227 ss.), en relación con la norma transcrita lo siguiente: No exige el legislador ningún otro requisito, salvo la presentación de copia certificada de la Partida de Nacimiento (con el fin de comprobar seguramente que la pareja lleva más de cinco años casada), para dar entrada a la solicitud; admitida ésta, el Juez ordenará citar al Fiscal del Ministerio Público y al otro cónyuge, el cual deberá comparecer personalmente en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Como puede apreciarse, se trata de una verdadera innovación en materia de divorcio, con la cual se viene a consagrar el mutuo consentimiento como causal de divorcio; puesto que bastará que los cónyuges estén de acuerdo en afirmar que han permanecido separados de hecho por más de cinco años, para que sea admitido y substanciado el procedimiento, ya que no existe prueba alguna; y aunque se confiere al Fiscal del Ministerio Público la condición legítimo contradictor, no vemos como y con que fundamento podría hacer oposición “ dentro de las diez audiencias” que le señala el comentado artículo…. … Pues, si bien la solicitud de quien alega la separación de hecho puede hacerse personalmente o mediante apoderado con poder especial, la comparecencia del otro cónyuge siempre deberá ser personal y nunca a través de apoderado…”. Expone a su vez el autor Emilio Calvo Baca, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil (P. 226), entre las condiciones esenciales para el debido proceso en esta especial forma de procedimiento para la disolución del vinculo conyugal, la siguiente: “9. …. A) Que ambos cónyuges en forma personal admitan el hecho de la separación fáctica de los 5 años: …”. Prosigue el mencionado autor en sus comentarios (ob. cit. 228), con el análisis de una sentencia de una Superior Instancia (Ramirez y Garay, Tomo: LXXXV 1984, Nº 43-84, pag. 117), y al respecto expone: “ De la norma transcrita (artículo 185-A) se infiere: 1.- La solicitud de divorcio por ruptura prolongada del vínculo puede ser hecha por uno o ambos cónyuges, los que deben acompañar la partida de matrimonio. 2.- Que si la hace uno sólo, el Juez ordena admitirla, citar al otro. Todos los medios de citación complementados en el Código de Procedimiento Civil son válidos. También debe ordenar en el auto la notificación del Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fé. 3.- La citación que se ordena del otro cónyuge y del Fiscal del Ministerio Público, es para la comparecencia personal de ambos cónyuges y del funcionario ante el Juez, en la hora de la tercera audiencia, siguiente a la citación del otro cónyuge (si la solicitud no es conjunta) y de la notificación del Fiscal del Ministerio Público. 4.- Si no comparece algunos de los cónyuges en la tercera audiencia el procedimiento debe declararse terminado. En efecto: La expresión usada por el Legislador “el otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado”, excluye que pueda hacerlo por intermedio de un defensor ad-litem o de un apoderado judicial. El propósito del legislador está claramente expresado de que esa comparecencia ante el Juez es personal y que ella están obligados los dos cónyuges. Si alguna duda hubiera en este punto no hay sino que terminar de leer el párrafo: “Si reconociera el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición, dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados”. Se robustece la convicción de la sentenciadora acerca de que el propósito del legislador fue la de hacer obligatoria la comparecencia personal de ambos cónyuges en la hora que señale de la tercera audiencia, previa notificación de Fiscal del Ministerio Público, que no exonera de ella si la solicitud es presentada personalmente por ambos esposos. De manera pues que la comparecencia es personal y de ambos cónyuges en la tercera audiencia, si falta uno o ambos, el procedimiento se declarará concluido, lo mismo que si el otro cónyuge niega la existencia de la ruptura prolongada. Tiene similitud con la separación de cuerpos de mutuo consentimiento, pero con un plazo más breve para declarar el divorcio, si se da el supuesto fáctico que lo hace procedente, la ruptura de hecho prolongado por más de cinco años, anteriores a la solicitud, de las obligaciones conyugales, corroborada personalmente ante el Juez, en el acto de la comparecencia por los dos esposos. La razón de esta exigencia legal es la que en ese acto de comparecencia personal de los cónyuges ante el Juez, es cuando hacen en forma auténtica su manifestación de voluntad de disolver por divorcio su unión matrimonial, por la ruptura prolongada de hecho del vínculo en los cinco años anteriores a la solicitud, visto que todas las demás actuaciones ocurren a nivel de Secretaría. Y para evitar que por presiones o amenazas extra juicio una de las partes pueda hacer manifestación no acorde a la realidad de los hechos…”. En autos consta que la solicitud de divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 185 A del Código Civil, fue realizada conjuntamente por ambos cónyuges, uno de ellos actuando personalmente, debidamente asistido de abogado, y el otro, representado por apoderado, representación ésta que consta en poder especial (folio: 04), donde se lee: “… muy especialmente para que me represente en la solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil vigente, que dispone la ruptura prolongada de la vida conyugal en común, que intentare junto a mi cónyuge el ciudadano MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO, …”. A la referida solicitud de divorcio la Fiscal Trigésimo Sexto del Ministerio Público formuló oposición (folio. 09), fundamentada la misma en lo siguiente: “…, observa quien suscribe que la cónyuge Ciudadana ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA actúa Representada a través de apoderado judicial según poder especial otorgado para este procedimiento, por lo que esta Representación Fiscal formula oposición a la presente solicitud, ya que del contenido del Artículo 185-A del Código Civil se desprende que las actuaciones de los cónyuges tienen carácter personal, por lo que no admite la Representación Judicial, aunque si requieren la asistencia del Profesional de derecho; aunado Al hecho de que a tenor de lo preceptuado en el Artículo 21, Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las personas son iguales ante la Ley, por lo que deberá salvaguardarse a ambos cónyuges dicha garantía.”. Ahora bien, ya la suprimida Corte Suprema de Justicia, en auto de la Sala de Casación Civil, de fecha 03 de junio de 1987, citado por el autor Calvo Baca (ob. cit., P. 232), se pronunció respecto a los limites de la intervención del Fiscal del Ministerio Público en este especial procedimiento, asentando: “En efecto la Corte juzga que la intervención del Fiscal del Ministerio Público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo 185-A del Código Civil, encaja en la situación particular, específica y concreta alegada por el cónyuge solicitante, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco (5) años, comprobación que harán por cualquier medio, especialmente por el examen de los documentos que se presenten junto con la solicitud de divorcio, como son las copia certificadas de la partida de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si los hubiere o del documento que acredite la constancia de residencia de diez (10) años en el país, que debe acompañar el extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior. Si el Fiscal del Ministerio Público comprueba la referida circunstancia de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco (5) años, en la que se apoya la solicitud, no hará oposición, pero si considera que del examen realizado se desvirtúa el hecho de la separación de los cónyuges por más de cinco años, el Fiscal del Ministerio Público hará la correspondiente objeción dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su citación. Si dentro de este lapso el Fiscal del Ministerio Público guarda silencio y no consigna ninguna objeción, se entenderá que admite el hecho y el Juez declarará el divorcio en el duodécimo día de despacho siguiente a la comparecencia de los interesados. Con la intervención de los Fiscales del Ministerio Público, la Ley quiere evitar que los cónyuges de común acuerdo renuncien o relajen las normas en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres. Cualquier otra intervención del Fiscal del Ministerio Público diferentes a las anotadas, contraría el espíritu del legislador cuando concibió un procedimiento judicial no contencioso y expedito para extinguir el vínculo matrimonial. Como puede observarse, las actuaciones de la representación del Ministerio Público a los efectos de formular oposición a la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil, están referidas a la constatación de los elementos contingentes de la estructura normativa, es decir, la comprobación de la separación de hecho por más de cinco años; para lo cual revisará aquellas instrumentales que se acompañan a la respectiva solicitud, o se valdrá de cualquier otro medio del que disponga.- Una actitud por parte del Fiscal diferente a la expuesta se ha de considerar irrelevante, con el respeto que merece la institución del Ministerio Público y en particular su representación actuante, pues cualquier otra circunstancia ha de ser elucidada en la respectiva comparecencia que personalmente los cónyuges harán ante el Juez, requerimiento este de comparecencia personal del que no está exento el solicitante del divorcio fundado en el artículo 185-A del Código Civil, o los solicitantes del mismo, para el caso que la respectiva solicitud haya sido formulada por ambos cónyuges de manera conjunta. Es oportuno insistir, para una mayor ilustración, en la cita del autor Calvo Baca antes transcrita, en la que se enfatiza: “3.- La citación que se ordena del otro cónyuge y del Fiscal del Ministerio Público, es para la comparecencia personal de ambos cónyuges y del funcionario ante el juez, en la hora de la tercera audiencia, siguiente a la citación del otro cónyuge (si la solicitud no es conjunta) y de la notificación del Fiscal del Ministerio Público.”• (las negrillas de la decisión). Por otra parte, en relación a lo argumentado por la representación del Ministerio Público, el ya citado autor Raúl Sojo Bianco (ob. cit., P. 228 ss.), trayendo a colación una opinión de la Fiscalía en un caso similar al sub iudice, hace algunos comentarios, los cuales de manera conteste comparte esta Alzada: “A manera de información, debemos consignar aquí la opinión de la Fiscalía General de la República; según la cual, la solicitud de divorcio a que se contrae el Art. 185-A del C.C., debe hecha personalmente y no mediante apoderado. Respetando su autoridad, disentimos totalmente de esta opinión de la Fiscalía, por considerar que carece de asidero legal. En efecto, en primer lugar, en el campo del Derecho Público (y ésta es una norma procesal aunque aparezca insertada en el C.C.), sólo se está obligado a cumplir lo que la Ley señala expresamente, y el citado artículo no ordena que la solicitud se haga personalmente, como se lo exige al otro cónyuge cuando éste deba comparecer para reconocer o negar los hechos. Por otra parte, nos parece débil el argumento de la Fiscalía cuando aduce para sustentar su opinión, que admitir la representación a favor de uno solo de los cónyuges significa aceptar desigualdad entre ellos. Pues, en este caso, existe evidentemente una diferencia sustancial; ya que, si bien resulta lógico que el cónyuge citado debe comparecer en persona para exponer lo que bien tenga sobre los hechos alegados, que por su naturaleza sólo él conoce y que por tanto nunca podrían ser confirmados o negados por un apoderado (por muy amplia y completa que fuere la información que le suministrara su poderdante), no ocurre lo mismo respecto del cónyuge solicitante. En efecto, éste limita su actuación a presentar una solicitud, un mero pedimento, que no se diferencia de los usualmente se elevan ante las autoridades judiciales o administrativas, en los cuales siempre podrá acudirse a la figura de la representación, salvo aquellos casos en que la ley expresamente niega la posibilidad de actuar por este medio.”. Pues bien, en atención a lo hasta ahora expuesto, esta Superior Instancia considera que la a quo no ha debido declarar, como en efecto lo hizo, “TERMINADO EL PROCEDIMIENTO que por DIVORCIO 185-A formulado por los ciudadanos MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO y ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA.- “; por el contrario, debió ordenar la comparecencia de los solicitantes tal como lo prevé la norma, a los fines que éstos hagan acto de presencia ante el Juez con el objeto de reconocer, se insiste, personalmente los hechos expuestos en la solicitud.- En consecuencia, con fundamento a estos considerandos, y de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en la Dispositiva del presente fallo se ordenará la REPOSICIÖN DE LA CAUSA al estado que se ordene comparecer en forma personal de los cónyuges MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO y ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA, identificados en autos, para la oportunidad que fije la a quo, con estricto apego a la preservación de la seguridad procesal de los mismos a través de la previa participación de dicho acto.- Así se decide. Dispositivo. Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: • La REPOSICIÖN DE LA CAUSA, al estado que se ordene comparecer en forma personal a los cónyuges MARIO DOUGLAS SERRANO ARELLANO y ESTHER RIFVKA SALAMA URDANETA, identificados en autos, para la oportunidad que fije la a quo, con estricto apego a la preservación de la seguridad procesal de los mismos a través de la previa participación de dicho acto No se hace pronunciamiento sobre costas procesales, dada la naturaleza de lo decidido. Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación. EL JUEZ, Dr. JOSE GREGORIO NAVA. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, SILANGE JARAMILLO RINCON. En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 575-06-01, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, SILANGE JARAMILLO RINCON.