Visto el escrito que antecede, presentado por el ROBERTO DEVIS SÁNCHEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 25591 actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JOAQUÍN SEGUNDO PÉREZ MORAN y MILAGRO TERESITA BETANCOURT BARRETO venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.102.758 y 4.339.264 respectivamente, parte actora en el presente juicio seguido contra los ciudadanos NILA MARGOT PÉREZ MORAN y CESAR ENRIQUE PÉREZ MORAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.206.091 y 3.275.320 respectivamente, a los cuales se les da el curso de ley correspondiente y ordena agregarlo al cuaderno de medida.
Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete Medida Innominada en el sentido de designar VEEDOR por el tiempo que dure este proceso, a fin de que vele por el mantenimiento del inventario del patrimonio social de la empresa CALUVENCA, y a la vez verificar todos los actos administrativos contablemente desarrollados por la empresa, tales como libro contable de ingreso y de egreso de venta, compra de mercancía, libro de inventario, y que además presente un informe mensual de la función de verificación en resguardo de sus atributos que le sean conferidos.
Alega el solicitante de la medida, que existe la presunción del buen derecho emanada de los documentos públicos que sustentan la propiedad de las acciones por parte de sus representados, concatenado con la disposición accionaria en la que el 50% es propiedad de los co- demandados. Señala además, que existe el temor fundado de que los administradores actuales oculten los bienes, de tal manera que haga nugatorio la liquidación de los activos pasivos.
A dicho pedimento, este Juzgado pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Entiende este Tribunal que, para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igual mente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
Además la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.
En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
3.- Periculum In Damni
Este último requisito, Periculum In Damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “Periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.
Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.
En relación al primer requisito, que va referido a la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, estableció en cuanto a los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente, se cita:
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, y en especial del libelo de la demanda, este Tribunal observa, de la copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil “Cauchos y Lubricantes de Venezuela C.A.” inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Julio de 2002, anotado bajo el No. 11, Tomo 29-A y de la copia simple de la Acta de Asamblea Extraordinaria de la mencionada empresa, inscrita ante el referido Registro Mercantil, en fecha 18 de Octubre de 2002, bajo el No. 33, Tomo 43-A, el carácter de accionistas de los ciudadanos Joaquin Pérez Morán y Milagros Betancourt Barreto, antes identificados, de la sociedad mercantil “Cauchos y Lubricantes de Venezuela C.A.”, por lo que, salvo su apreciación en la definitiva, considera satisfecho el primer extremo de ley. Así se Aprecia.
Con respecto al segundo requisito, referido al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con la ya mencionada ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, señala:
“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, observa este Juzgador de la copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil “Cauchos y Lubricantes de Venezuela C.A.” inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Julio de 2002, anotado bajo el No. 11, Tomo 29-A, donde se desprende de las cláusulas Décima y Décima Primera que los Directores Generales encargados de la Dirección y Administración de la empresa pueden ser socios o no de compañía, pudiendo actuar conjunta o separadamente, teniendo además como atribuciones el enajenar o gravar (incluso hipotecas) los bienes de la empresa, en consecuencia siendo que dichas cláusulas no configuran seguridad jurídica con respecto a los bienes de la empresa, en consecuencia se considera satisfecho dicho extremo. Así se Aprecia.
Empero, con respecto al Periculum In Damni, el mismo debe ser un temor de daño inminente, que debe ser serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio, ahora bien, revisados todos los documentos acompañados por la parte actora, que corren en actas; estos no conforman suficiente indicios a este Órgano para presumir el peligro in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.
En consecuencia, por los fundamentos supuestos, este JUZGADO SEGUNDO
DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora, ya identificada, de este proceso.
Publíquese. Regístrese y Notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho de este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Año 195º de la Independencia y 146 ° de la Federación.
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini
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