TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
195º y 146º

Mediante escrito presentado por ante este tribunal en fecha 20.10.2004 constante de cinco (5) folios útiles y treinta y seis (36) folios anexos interponen Recurso de Hecho, los ciudadanos FRANZ SCHNEIDER y ELISABETH SCHAUER, austriacos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 82.063.771 y 82.063.772 respectivamente representantes legales de la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 11-03-1999, anotado bajo el N° 12, tomo 5-A, con domicilio en la calle miranda de la población de San Juan Bautista Municipio Díaz de este estado, debidamente asistidos por la abogada en ejercicio HONEY PEREZ NAVARRO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.557.
Por auto de fecha 14-10-2005 (f. 42) el tribunal da por introducido el recurso de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, señalándole a los recurrentes que de conformidad con el artículo 307 eisdem disponen de cinco (5) días de despacho contados a partir de esa fecha para consignar las copias certificadas que consideren conducentes.
En fecha 19-10-2005 (f. 43) mediante diligencia los ciudadanos FRANZ SCHNEIDER y ELISABETH SCHAUER actuando en su carácter de representantes de la recurrente debidamente asistidos por la abogada en ejercicio HONEY PEREZ NAVARRO consignan las copias certificadas necesarias para decidir el presente recurso de hecho, las cuales cursan a los folios 44 al 88 del presente expediente.
En fecha 19-10-2005 (f. 89) comparecen los recurrentes ciudadanos FRANZ SCHNEIDER y ELISABETH SCHAUER actuando en su carácter de representantes de la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM C.A, y mediante diligencia confieren poder apud acta a los profesionales del derecho HONEY PEREZ y PEDRO BARBELLA inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.557 y 82.742 respectivamente.
En fecha 27-10-2005 (f. 91) el tribunal dicta auto a través del cual difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 06-12-2005 (f. 92) presenta diligencia la abogada HONEY PEREZ actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente a través de la cual solicita el avocamiento de la juez temporal de este Juzgado al conocimiento de la presente causa.
En fecha 09-12-2005 (f. 93) mediante auto la Juez Superior Temporal de este Tribunal Dra. Jiam Salmen de Contreras se avoca al conocimiento de la presente causa, ordena la notificación de las partes y les aclara que a partir de su notificación se dejarán transcurrir 10 días de despacho para la reanudación de la causa mas tres días de despacho a los fines de salvaguardar el derecho que les asiste para intentar recusaciones de conformidad con el articulo 82 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró la boleta de notificación ordenada (f. 94).
En fecha 19-12-2005 (f. 95 y 96) el alguacil temporal de este juzgado mediante diligencia consigna boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte demandante en el juicio principal abogado LUIS RODRÍGUEZ ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.180.
Siendo la oportunidad para decidir la presente causa este tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:
Copias Certificadas producidas:
En fecha 19-10-2005 (f. 43) a través de diligencia la apoderada judicial de la parte recurrente consignó las copias certificadas relacionadas con el presente recurso de hecho las cuales están agregadas a los folios 44 al 88 del presente expediente, a saber.
-A los folios 44 al 47 libelo de demanda por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACION) incoada en fecha 22-05-2002 por el abogado LUIS RODRÍGUEZ ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.180, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROBERT BLUM, mayor de edad, austriaco, titular del pasaporte N° B-06044681 con domicilio en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, contra la empresa GRUPO MILENIUM C.A antes identificada.
-A los folios 48 y 49 auto de admisión de la demanda dictado en fecha 04-06-2002 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
- A los folios 50 al 53 escrito de contestación de la demanda presentado ante el tribunal de la causa en fecha 08-03-2004 suscrito por las apoderadas judiciales de la parte demandada abogadas CRISTINA MARZOLI y HONEY PEREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.817 y 65.557 respectivamente.
-A los folios 54 al 65 sentencia dictada en fecha 20-12-2004 por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.
-Al folio 66 diligencia de fecha 16-06-2005 suscrita por el ciudadano PEDRO GONZALEZ BRITO alguacil titular del tribunal de la causa, a través de la cual consigna en dos folios útiles boleta de notificación que le fuera entregada para notificar a las abogadas HONEY PEREZ y CRISTINA MARZOLI, en su carácter de apoderadas judiciales de GRUPO MILENIUM, C.A, y expone que en fecha 15-06-2005 a las diez y diez minutos antes-meridiem ubicó a la Dra. CRISTINA MARZOLI en la sede del palacio de justicia de la ciudad de la Asunción, imponiéndola de la notificación, quien le manifestó que ella no podía firmar la boleta debido a que el GRUPO MILENIUM C.A solo era cliente de la abogada HONEY PEREZ y ella ya no tenía relaciones laborales con la referida abogada.
- Al folio 67 diligencia de fecha 26-09-2005 suscrita por la abogada HONEY PEREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada a través de la cual se da por notificada de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 20-12-2004 y apela de la misma de conformidad con el articulo 288 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 290 eisdem.
- Al folio 68 auto dictado en fecha 06-10-2005 por el tribunal de la causa a través el cual ordena realizar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos en ese juzgado desde el 16-06-2005 (exclusive) hasta el día 26-09-2005 (inclusive), al folio 69 consta el cómputo realizado por secretaría, que evidencia los días de despacho transcurridos.
- A los folios 70 al 73 auto dictado en fecha 06-10-2005 por el tribunal de la causa a través del cual niega oír el recurso de apelación interpuesto por la abogada HONEY PEREZ apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 20-12-2004, por considerar que la apelación fue ejercida de forma extemporánea.
- Al folio 75, diligencia de fecha 30-09-2002 suscrita por el alguacil del tribunal de la causa mediante la cual consigna boleta de notificación que le fuera entregada para intimar al ciudadano FRANK CHEIDER en su carácter de representante legal de la empresa GRUPO MILENIUM, C.A, el cual fue intimado en fecha 25-09-2002 en la calle Campos de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado.
- Al folio 76 y 77 boleta de intimación sin firmar librada en fecha 18-07-2002 por el tribunal de la causa a la empresa GRUPO MILENIUM C.A.
- A los folios 78 y 79 auto dictado en fecha 08-10-2002 por el tribunal de la causa, a través del cual ordena notificar por boleta a la empresa GRUPO MILENIUM, C.A en cualquiera de sus representantes legales y en su propio nombre ciudadanos ELIZABETH SCHAUER y/o FRANK SCHNEIDER, la misma fue librada en la misma fecha (f. 80 y 81).
- Al folio 82 diligencia de fecha 09-11-2002 suscrita por la secretaria temporal del tribunal de la causa a través de la cual deja constancia que en fecha 18-11-2002 se trasladó hasta la calle Miranda, Sector La Vega, Hotel La Casona, San Juan Bautista, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta a los fines de dejar boleta de notificación librada a la empresa GRUPO MILENIUM, C.A, la cual fue recibida en la referida dirección por el encargado del hotel.
- A los folios 83 al 85 escrito de oposición de fecha 05-12-2002 presentado ante el tribunal de la causa por los ciudadanos FRANZ SCHNEIDER y ELISABETH SCHAUER en su carácter de Directores gerentes de la empresa GRUPO MILENIUM, C.A asistidos por las abogadas en ejercicio HONEY PEREZ NAVARRO y CRISTINA MARZOLI inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.557 y 43.817 respectivamente.
- Al folio 86 boleta de notificación librada en fecha 10-02-2005 por el tribunal de la causa a la empresa GRUPO MILENIUM, C.A y/o en su defecto a las apoderadas judiciales CRISTINA MARZOLI, HONEY PEREZ y YOKIRA ZABALA a los fines de notificarlas de la decisión proferida por ese juzgado en fecha 20-12-2004.
EL AUTO QUE NIEGA LA APELACION
Se extrae de los recaudos consignados que el auto que niega la apelación, lo es el pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 06-10-2005 (f. 70 al 73) a través del cual se estableció:
“Vista la diligencia de fecha 26-10-2005, suscrita por la abogada HONEY PEREZ, con el carácter de coapoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, sociedad mercantil GRUPO MILENIUM C.A, expediente N° 20.717, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACION) interpusiera en su contra el ciudadano ROBERT BLUM, mediante la cual apela de la sentencia dictada en fecha 20-12-2004; este tribunal, encontrándose en la oportunidad para resolver dicho recurso, observa:
En fecha 20 de Diciembre de 2005, el tribunal dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACION), interpusiera el ciudadano ROBERT BLUM contra la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM C.A. En la dispositiva del mencionado fallo se ordenó, notificar a las partes en virtud de que había sido dictado fuera del lapso de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto en fecha 10 de febrero de 2005, y por impulso del apoderado actor, quine también es abogado, el tribunal ordenó la notificación de la parte demandada, en los siguientes términos: (…)
Del auto transcrito se evidencia que, al redactarse la notificación de la empresa demandada, se utilizó la conjunción copulativa “y/o”, la cual indica que la orden de notificación recaería sobre el representante legal de la persona jurídica demandada o sobre cualquiera de las personas naturales de sus apoderadas judiciales, es decir, que los vincula en forma alternativa a ambos. En este sentido, podía notificarse al representante legal de la demandada y/o en su lugar, alternativamente, a cualquiera de sus apoderadas judiciales, lo cual se hizo en la persona de la abogada CRISTINA MARZOLI.
En ese sentido, se libró la boleta de notificación correspondiente en los términos expuestos (…) cuya copia fue entregada al alguacil del tribunal para efectuar la notificación personal correspondiente.
Constituye un hecho notorio y normal en la practica forense, que por el asiduo tránsito de los profesionales del derecho al Palacio de Justicia, los alguaciles de los tribunales practiquen las notificaciones que les han sido encomendadas, y de la diligencia que cursa al folio 210 del expediente, realizada en fecha 16 de Julio de 2005, por el funcionario Pedro González Brito, en su condición de alguacil titular de este Despacho, que practicó la notificación de la parte demandada, sociedad mercantil GRUPO MILENIUM, C.A, en la persona de una de sus apoderadas judiciales, abogada CRISTINA MARZOLI, “en la sede del Palacio de Justicia, piso Nro. 4, en la ciudad de la Asunción Municipio Arismendi de este Estado”, y quien le manifestó, una vez impuesta de tal notificación, “que ella no podía firmar la boleta de notificación debido a que el GRUPO MILENIUM, solo es cliente de la abogada HONEY PEREZ y ella ya no tiene relaciones laborales con la referida abogada”. En virtud de lo expuesto, el ciudadano alguacil procedió a la consignación de la referida boleta en el expediente correspondiente. Dicha diligencia, estampada por el Alguacil del tribunal, aparece debidamente certificada por la ciudadana secretaria de este Despacho, abogada Lizceida Osorio Rigual (folio 210), quien al pie de la misma dejó expresa constancia de la actuación que realizó el mencionado alguacil del tribunal. A los folios 211 y 212 del expediente, cursan insertas las boletas de notifcación consignadas por el alguacil del tribunal.
En tal sentido, se evidencia de la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente, que no consta revocatoria o sustitución del instrumento poder que le fuera conferido por la demandada, sociedad mercantil GRUPO MILENIUM, C.A., a la abogada CRISTINA MARZOLI coapoderada de la misma, y es por ello que las facultades conferidas en este persisten para todos los actos del proceso, hasta su culminación.
Ahora bien, en fecha 26 de septiembre de 2005, comparece ante este Juzgado la apoderada judicial de la referida empresa demandada, abogada HONEY PEREZ, a los fines de apelar de la sentencia dictada en fecha 20-12-2004.
De manera que, a los efectos de la admisión del recurso de apelación formulado por la abogada HONEY PEREZ (folio 216), en fecha 26 de septiembre de 2005, este Tribunal observa:
Mediante sentencia N° 1.324 de fecha 13 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado D. Pedro Rafael Rondón Haaz, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó el criterio que este Tribunal comparte en materia de declaraciones formuladas por los Alguaciles cuando cumplen con la función de notificar actos dictados por los Tribunales, y que con tal carácter den fe de los hechos que acontecen en su presencia, a propósito de las tres (3) modalidades de notificación a que se contrae el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la cual reza: (…)
Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso de autos, se evidencia que el alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, al dejar constancia del hecho manifestado por la abogada CRISTINA MARZOLI, coapoderada judicial de la demandada, con facultades como tal para darse por notificada, en el sentido que “que ella no podía firmar la boleta de notificación debido a que el GRUPO MILENIUM, solo es cliente de la abogada HONEY PEREZ y ella ya no tiene relaciones laborales con la referida abogada”, notificó a la a apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM, C.A, en la persona de la mencionada abogada, el día 16 de Junio de 2005 (folio 210 del expediente). En consecuencia, la parte demandada en virtud de la declaración del funcionario público con facultades para dejar constancia de la actividad de comunicación del fallo dictado en fecha 20 de diciembre de 2004, como es el Alguacil de este Juzgado, quedó debidamente notificada del mismo el referido día 16 de Junio de 2005, y siendo que, de acuerdo al cómputo practicado por secretaría el día 06-10-2005 (folio 218), desde esa fecha, oportunidad en que la abogada CRISTINA MARZOLI, quedó notificada, hasta la interposición del recurso de apelación de la sentencia en cuestión, esto es el día 26 de septiembre de 2005 (folio 216), transcurrieron treinta y tres (33) días de Despacho, excediendo el lapso de cinco (5) días de Despacho, a que alude el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, para haber ejercido el recurso oportunamente, resultando dicha apelación por demás extemporánea. En virtud de lo expuesto, este Juzgado niega oír el recurso de apelación interpuesto por la coapoderada HONEY PEREZ, ante identificada, contra la sentencia de fecha 20-12-2004 en el presente juicio. Y ASI SE DECIDE.-
Como emerge de lo antes asentado el auto contra el cual se recurre se refiere al emitido en fecha 06-10-2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este estado, que contiene la negativa del referido Juzgado a escuchar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la Dra. HONEY PEREZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 20-12-2004 al considerar que el mismo fue interpuesto en forma extemporánea, por haber transcurrido 33 días de despacho contados a partir de la fecha en que se dice se verificó la notificación de ambas partes.
Argumentos de la parte recurrente:
Sostiene la parte recurrente en el escrito a través del cual interpone el recurso de hecho presentado por ante este tribunal en fecha 14-10-2005 (f. 1 al 5) lo siguiente:
- Que de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil interponen recurso de hecho contra el auto dictado en fecha 06-10-2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que negó oír el recurso de apelación interpuesto por su apoderada contra la sentencia definitiva dictada por el referido tribunal en fecha 20-12-2004 en el juicio por Cobro de Bolívares intentado por el ciudadano ROBERT BLUM contra su representada, en la causa signada con el N° 20.717.
- Que la referida sentencia definitiva dictada en fecha 20-12-2004 declaró con lugar la demanda y que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación el cual fue negado por el a quo en fecha 26-10-2005 por extemporáneo.
- Que el auto que negó oír la apelación el tribunal lo motiva en los siguientes argumentos: indica que la sentencia definitiva dictada en fecha 20-12-2004 fue proferida fuera del lapso legal correspondiente y en consecuencia ordenó la notificación de las partes de conformidad con e con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que en fecha 10-02-2005 por impulso del apoderado actor se ordena la notificación de la parte accionada y/o sus apoderados judiciales y que una vez librada la boleta le es entregada la alguacil para que efectuara la notificación personal correspondiente; que en fecha 16-06-2005, el funcionario PEDRO GONZALEZ BRITO, en su condición de alguacil, practicó notificación de la parte accionada en la sede del palacio de justicia específicamente en el piso N° 4 de esta ciudad en la persona de su apoderada judicial Dra. CRISTINA MARZOLI quien según el dicho del mencionado funcionario manifestó: “que ella no podía firmar la boleta de notifcación debido a que el GRUPO MILENIUM, solo es cliente de la abogada HONEY PEREZ y ella no tiene relaciones laborales con la referida abogada”; en virtud de lo anterior el alguacil procedió a consignar en el expediente la boleta con el extracto citado y certificado por la Secretaria del Tribunal.
- Que el Juzgador consciente de que la notificación fue practicada de una forma no prevista en la norma adjetiva civil, motiva su decisión en los siguientes términos: (…) que en fecha 26-09-2005 comparece la abogada HONEY PEREZ en su carácter de co-apoderada judicial de la accionada, se da por notificada y apela en el mismo acto de la sentencia definitiva de fecha 20-12-2004.
- Que el tribunal cita sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual trata de justificar la irregular actuación del alguacil advirtiendo que el mismo tiene facultades para realizar el acto en la indebida manera en que lo efectuó, llegando a la conclusión que la notificación efectuada por el alguacil es válida y en consecuencia la apelación interpuesta por su apoderada en fecha 26-09-2005 extemporánea según lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.
- Que del expediente se evidencia boleta de notificación librada a la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM C.A, ordenada mediante auto de fecha 08-10-2002 emanado del a quo, donde se expresa de manera clara e inteligible el domicilio de su representada siendo el mismo la población de San Juan Bautista, calle Miranda, La Casona, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, que asimismo consta diligencia de fecha 19-11-2002 suscrita por la Secretaria Temporal del tribunal de la causa quien da certeza de haberse trasladado al domicilio de su representada y haber hecho entrega de la referida boleta de notificación donde consta nuevamente la dirección de la accionada, y que siendo así y existiendo el domicilio procesal de la demandada, donde se han practicado debidamente las notificaciones es por lo que –según su decir- el tribunal debe realizar las notificaciones en la dirección indicada y conocida por éste, ya que lo es dable al operador de justicia ordenar las mismas fuera de la dirección que consta en el expediente como domicilio procesal muy especialmente en los casos siguientes: (…).
- Que el presente recurso deviene en el hecho de que el alguacil de la recurrida, estampó diligencia de fecha 16-06-2005 en la cual consigna boleta de notificación en la presente causa, manifestando lo siguiente: (…) y que esta actuación del alguacil, tomada como fundamento por la recurrida para negar oír la apelación por extemporánea, ha violado el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada al inobservar la obligación que le impone el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, de efectuar en el caso concreto la notificación de esa parte en el domicilio procesal conocido por el tribunal (…).
- Que de la diligencia de fecha 16-06-2005 consignada por el alguacil de la recurrida se evidencia que el mencionado funcionario no le dio preeminencia al domicilio procesal establecido en el escrito de contestación de la demanda, infringiendo así el orden lógico de este tipo de notificaciones que estableció la Sala Constitucional en sentencia de fecha 01-06-2004 en amplia interpretación del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, que tan cierto es este argumento que se evidencia que, habiendo sido publicada la sentencia definitiva en fecha 20-12-2004 es el mes de junio de 2005 seis (6) meses después en que el alguacil dice haberse encontrado a la abogada CRISTINA MARZOLI en el piso 4 del Palacio de Justicia y practica la supuesta notificación, hecho éste que causa sorpresa, puesto que parece un hecho aleatorio el haber encontrado el referido funcionario a la mencionada abogada por lo que se preguntan: si durante seis (6) meses el alguacil cargó con el la referida notificación o si éste conoció el contenido de la sentencia definitiva de fecha 20-12-2004 y pretendió imponerle la misma de manera verbal, puesto que no consta en la boleta de notificación por él consignada, la firma de la abogada CRISTINA MARZOLI, o por lo menos que le haya dejado la boleta respectiva, hecho que meridianamente crea incertidumbre a las partes ya que ni el mismo apoderado actor ha impulsado el proceso a partir de esa actuación.
- Que en la motivación del auto de fecha 06-10-2003 en el cual el a quo negó oír la apelación de la sentencia definitiva de fecha 20-12-2004 expresa lo siguiente: “Constituye un hecho notorio normal en la práctica forense que por el asiduo tránsito de los profesionales del derecho al palacio de justicia, los alguaciles practiquen las notificaciones que les han sido encomendadas…”.-
- Que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que el hecho notorio no es objeto de prueba en el proceso y ha sido ha sido definido por la Sala Constitucional en decisión de fecha 17-08-2000 como un evento cierto y no una conjetura o una opinión, y su certeza es tal que se incorpora a la cultura del colectivo como un hecho verdadero, sobre el cual no hay duda, sin embargo en el caso sub examen se extrae que el decisor (sic) usa como premisa mayor de su sentencia un hecho notorio para fundamentar su decisión, como es el hecho normal de que los profesionales del derecho se encuentren en la sede del tribunal, y que del concepto doctrinal se colige que la recurrida yerro por falsa aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ya que –según su decir- la situación fáctica ocurrida no es un hecho cierto sobre el cual no haya duda, sino que es a todas luces una conjetura del juzgador, ya que está dado por cierto que todos los profesionales del derecho incluyendo a la abogada CRISTINA MARZOLI deban estar transitando por el tribunal, cuando está dada la posibilidad de que cualquier litigante pueda quedar inhabilitado para el ejercicio, pueda pasar a ocupar un cargo público o simplemente no ejercer la profesión, situaciones todas que crean dudas ante el argumento del juzgador.(…).
- Que se puede inferir por lo antes expuesto que la recurrida en su auto de fecha 06-10-2005 sustento su decisión para negar oír el recurso de apelación interpuesto por su apoderada en base a una notificación efectuada por le alguacil en los términos ya descritos, que infringió el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, ya que la misma no cumplió con lo estatuido en los artículos 233 y 174 del Código de Procedimiento Civil, al no enterarse la accionada de la sentencia que le fue adversa, sino hasta el día 26-09-2005 fecha en la cual se dieron por notificados a través de su apoderada la Dra. HONEY PEREZ apelando de la misma ese acto.
- Que la recurrida no ha debido convalidar o tomar como eficaz una actuación que creaba una modalidad distinta de notificación de las previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil mucho menos cuando la boleta de notificación no está firmada por ningún apoderado de esta parte, ni se dejó constancia de haberse entregado la boleta correspondiente, muy por el contrario el funcionario encargado de efectuar la notificación consignó la misma, tal y como la emitió ese tribunal, sin que con tal actuación se haya conseguido el fin último de la notificación que no es mas que comunicar la sentencia definitiva citada.
- Que con el auto que negó oír la apelación opuesta tempestivamente, se ha ocasionado un gravamen irreparable a su representada, puesto que se estaría dejando definitivamente firme una sentencia que debe se revisada, lo cual solo puede ser subsanado por esta Alzada a fin de garantizar el derecho a la defensa en los términos previstos en el artículo 15 del Código de Procedimiento (…)
El Recurso de Hecho
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02-03-2005 definió al recurso de hecho como:
“…Al respecto, la Sala observa que el recurso de hecho es un medio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación y que, en tal sentido, su decisión debe limitarse a la procedencia o no de la pretensión del recurrente de que se le oiga el recurso de apelación ejercido, o que habiéndose oído aquél en un solo efecto, se le oiga en ambos. Por tanto, cualquier consideración en torno al fondo o mérito, de lo que da origen a la apelación implicaría una extralimitación y usurpación por parte del juez, toda vez que el fondo de lo que debe ser decidido a través de ésta es un asunto que corresponde a un juez distinto y no al juez que decida el recurso de hecho, cuya actuación, como se expuso queda limitada a la procedencia o no del recurso y al hecho de que debiera ser en uno y no en ambos efectos. De tal modo que, en criterio de esta Sala, los planteamientos formulados por el accionante en el sentido que el juez accionado no se pronunció acerca de su pretensión no resulta ajustado a derecho…”
Como se extrae del fallo parcialmente transcrito el recurso de hecho configura un mecanismo que evita que el ejercicio del recurso ordinario de apelación se haga nugatorio y puede interponerse cuando concurran los siguientes supuestos, el primero, cuando la sentencia cuya apelación se deniega en primera instancia es susceptible de ser apelada en ambos efectos y el Juez de la causa solo la escuchó en efecto devolutivo; el segundo supuesto se configura cuando se trate de una sentencia que tiene apelación y el Juez de la causa no obstante a esa circunstancia se negó a escuchar el recurso propuesto y el tercer caso, se relaciona con el hecho de que la interposición del recurso que ha sido rechazado por el tribunal se efectuó dentro de la oportunidad prevista en la Ley.
En el caso sub examen se desprende que el recurso de hecho fue interpuesto contra el auto que dictó, el tribunal de la causa, el día 06 de Octubre del año 2005 a través del cual se negó la admisión del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión definitiva dictada por el Juzgado de la causa el día 20-12-2004, al considerarlo extemporáneo, en razón de que según el criterio adoptado por el a quo, desde el momento en que el ciudadano alguacil compareció al expediente y dejó constancia de que en fecha 16 de Junio del pasado año 2005 localizó a la Dra. CRISTINA MARZOLI como representante de la parte accionada (f. 66), y le impuso sobre el objeto de la misión que le fue encomendada hasta el día en que se propuso dicho recurso transcurrieron 33 días de despacho.
En este sentido, en contraposición a esta postura la recurrente de hecho -entre otros aspectos- cuestionó la legalidad de la notificación efectuada por el ciudadano alguacil del referido Juzgado el día 16-06-2005 e inclusive alegó la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, argumentando que la misma adolece de vicios, y por ende no surtió efectos, por no haberse efectuado según los lineamientos establecidos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil específicamente, en lo que atañe a su verificación en el domicilio procesal constituido en el expediente y a la inexistencia de elementos que determinen que la boleta fue efectivamente recibida y firmada por la mencionada profesional del derecho.
Determinado lo anterior resulta pertinente traer a colación la sentencia N° 0805 de fecha 04 de agosto de 2004 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual se establecieron las diferentes formas de notificación que prevé el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y el orden de prelación que debe aplicarse en cada caso, a saber:
“...La Sala considera igualmente oportuno establecer cuál debe ser la forma procesal más idónea para practicar la notificación de las partes, tanto en el supuesto previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil para el caso de que la sentencia haya sido dictada fuera del lapso (...), o para cualquier otra oportunidad en que por disposición de la Ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso. Para estas situaciones en general, el artículo 233 estatuye la notificación por medio de la imprenta; por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, conforme al artículo 174, o también por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el alguacil en el domicilio procesal. A fin de organizar el orden sucesivo en que los Jueces deben ordenar y ejecutar esta notificación, siempre teniendo la Sala presente el que se haga efectivo el derecho constitucional de la defensa en el proceso, esto es, procurando que la referida notificación cumpla con el propósito legislativo de poner en verdadero conocimiento de las partes la actividad que se les debe participar, especialmente para que puedan, si lo consideran necesario hacer uso de los recursos pertinentes y que tal notificación no se quede en un simple cumplimiento teórico en las ilegibles y perdidas letras mínimas aunque sea de periódico de los de mayor circulación.
El orden lógico de este tipo de notificación es:
1º) Mediante Boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal.
2º) Mediante Boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el citado domicilio procesal, y
3º) Si no hay domicilio se hará la notificación por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez.
Quiere la Sala, mediante este orden de prelación, darle vigencia al domicilio procesal, instaurado en el sistema de nuestro Código actual, además, como se dijo, procurar que el notificado tenga conocimiento cierto y preciso de la actuación que el Tribunal ha ordenado comunicarle...”. (Subrayado de la Sala).
De acuerdo con esta doctrina, la manera en que el juez de instancia debe ordenar y ejecutar la notificación es la siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo en el domicilio procesal; 2) Por boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, cuando éste conste en las actas del expediente; y 3) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que el juez indicará expresamente, cuando la parte no haya señalado su dirección procesal.
Asimismo, en sentencia dictada el día 22 de junio de 2001 (Marysabel Jesús Crespo de Crededio c/ Pedro Salvador Crededio Rodríguez), la Sala dejó sentado que:
“...La razón del orden sucesivo como han de practicarse las notificaciones, no es ni más ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Además, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta (...)
La Sala considera oportuno resaltar que la notificación por medio de imprenta, fue expresamente consagrada por el legislador del Código Adjetivo Civil de 1986 en el artículo 233 eiusdem, atendiendo a los resultados del ejercicio forense devenidos en las injusticias que se produjeron con la citación por carteles fijados a las puertas del tribunal para los casos de estar suspendida la causa, bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916. La notificación por medio de imprenta tiende a garantizar una comunicación mas efectiva, porque se realiza por un medio de comunicación social masivo como es la prensa, que tiene la virtud de llegar con mayor facilidad a la ciudadanía y, por ende, a las partes, brindándoles mayores posibilidades de conocer las actuaciones que ocurrirán en el proceso, lo cual les permite ejercer eficazmente su defensa en el juicio...”. (Subrayado de la Sala).
En el presente caso, el a quo erró al ordenar que la notificación de los co-demandados se practicara en el domicilio procesal “...constituido por la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ejusdem...”, por cuanto siendo ésta una facultad inherente de cada parte, mal podía considerar el juez como domicilio procesal de los demandados la dirección señalada por el actor en el libelo, el cual sólo es pertinente para su citación o intimación en el proceso.
Lo correcto era seguir los lineamientos establecidos en el primer aparte del referido artículo 233 eiusdem, el cual establece que cuando no se constituya domicilio procesal “...la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad...”, y en este caso debió el a quo conceder los diez días de despacho para la reanudación de la causa, pues conforme a la doctrina de la Sala “...sólo en aquellos casos en los que se ordene la notificación por la imprenta, en un diario que indique el juez, procederá conceder a la parte un lapso no menor de diez (10) días de despacho, para que transcurrido el mismo o uno mayor, si así lo decidiera el juez, quede consumada la notificación...”. (Vid. Sent. del 5-10-99, en el juicio de René de la Cruz Barbosa c/ Clara Maldonado Peña).
Por estas razones, considera la Sala que el juez superior infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil al no corregir las irregularidades ocurridas en el proceso, que no fueron observadas por el a quo, así como el 251 y 233 eiusdem al omitir ordenar la notificación como lo establece expresamente esta última norma.
La infracción observada de oficio por la Sala fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto cercenó el derecho de los co-demandados de ser notificados de acuerdo con lo establecido por el legislador, a fin de que pudiesen contestar oportunamente la demanda.
En consecuencia, debe reponerse la causa al estado de que el juez de primera instancia notifique a los co-demandados de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 27 de mayo de 1996 de conformidad con el primer aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para que luego de que conste en actas la última de ellas comience a correr el lapso de diez días de despacho para la reanudación de la causa (notificación por imprenta) y cinco días más para contestar la demanda.
Cabe destacar, que en el proceso civil la naturaleza de orden público de la notificación de la sentencia publicada fuera del lapso legal hace que su cumplimiento sea una formalidad esencial para la continuación del juicio; por tanto, en ningún caso podría considerarse, con base en el punto previo del fallo, que la notificación practicada en uno de los demandados del litis consorcio pasivo necesario aproveche la de los demás, por cuanto lo correcto es que se realice en todos los co-demandados por igual, a fin de que cada uno de ellos tenga la posibilidad de cumplir con los actos del proceso que la ley le acuerda en su beneficio.
En consecuencia, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 208, 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. “…
Del extracto transcrito se desprende que la Sala de Casación Civil en interpretación del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, estableció la forma en que los jueces deben ejecutar las notificaciones con el fin de garantizar plenamente que se haga efectivo el derecho constitucional a la defensa, estableciendo que en primer término con el propósito de darle prelación y vigencia al domicilio procesal, debe cumplirse la notificación mediante boleta remitida por correo certificado con acuse de recibo en la sede de dicho domicilio, siempre que el mismo se haya fijado expresamente en el expediente; en segundo término mediante boleta librada por el juez y dejada por el alguacil del tribunal en el referido domicilio y para el caso de que la parte no haya cumplido con la obligación legal de señalar el domicilio, mediante la imprenta, con la publicación de un cartel de notificación en un diario de circulación en la localidad, por constituir esta forma un modo de comunicación efectivo para llegar con mayor facilidad a la notificación de los ciudadanos y asimismo a las partes involucradas en el proceso. En este último caso debería concedérsele a las partes 10 días de despacho contados a partir del momento en que se consigne en los autos el cartel de notificación debidamente publicado.
Sobre este mismo aspecto, conviene transcribir un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de Septiembre de 2004 a través de la cual se señaló lo siguiente:
“… ¿Qué sucede cuando se cita o notifica a la parte en un lugar distinto al domicilio procesal? Si la parte fue citada personalmente y ella firma la boleta o el oficio respectivo, tal citación o notificación es totalmente válida, ya que su actitud corresponde a una renuncia del domicilio procesal en esa circunstancia. Pero, cuando la prueba de la citación o notificación realizada a la parte fuera de su domicilio procesal no está signada por ella, hay que distinguir dos situaciones: una, que el Alguacil del Tribunal deje constancia del por qué no fue firmada la boleta de citación o notificación, pero que el Alguacil de fe de haber entregado la boleta a la parte y lo que acontece con la entrega; si ella la recibió efectivamente o se negó a ello; u otra, cual es el caso de autos, que el Alguacil se limite a expresar que entregó la boleta o comunicación a una persona sin expresar el por qué esa persona no firma el recibo que prueba la entrega, o cualquier elemento que constituya una renuncia al privilegio que le otorga el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
En estos últimos supuestos hay una citación irrita que puede verse convalidada con la actuación del Secretario, si es que de ésta se evidencia que la parte fue efectivamente citada y aceptó la situación. Pero cuando el Secretario no certifica ninguna circunstancia que convalide la citación de quien no suscribió la boleta, la citación o notificación debe tenerse por no practicada, y éste es el caso de autos, por lo que la Sala considera que a la demandada se le violó el derecho de defensa. Así se declara.
Como se desprende la Sala Constitucional analizó la posibilidad de que la notificación de la parte se realice en forma personal y en lugar distinto al domicilio procesal que expresamente se haya establecido en el expediente distinguiendo varias situaciones, la primera cuando se verifica la notificación personal de la parte involucrada y la parte firma la boleta de notificación, lo cual a juicio de la Sala se traduce en una renuncia del domicilio procesal y surte plenamente efectos legales. Con respecto a la segunda situación analizada en el aludido fallo se observa que se señalan dos supuestos partiendo ambos de la misma premisa esto es, que la notificación se efectúe en un lugar distinto al domicilio procesal sin que el sujeto procesal firme la boleta correspondiente, en el primer caso hace referencia al hecho de que el alguacil al momento de consignar la boleta de notificación sin firma exprese los motivos aducidos por la parte o su apoderado para negarse a ello, y la otra, que el alguacil se limite a expresar que entregó la comunicación o boleta sin mencionar los motivos por los cuales el sujeto procesal se negó a firmar el recibo que prueba la entrega, estableciendo la Sala que en ambos casos, las notificaciones efectuadas solo podrán ser convalidadas a través de la actuación del secretario del tribunal quien deberá certificar de manera precisa todos y cada uno de los señalamiento realizados por el alguacil en su comparecencia ya que en caso contrario, cuando el secretario del tribunal no certifique expresamente lo actuado por el alguacil, la notificación debe tenerse como no practicada, por cuanto se estaría propiciando la violación del derecho a la defensa de la parte que resulte afectada.
Ahora bien, precisados los anteriores criterios jurisprudenciales, en el caso analizado se desprende que el ciudadano alguacil procedió a cumplir con el trámite de la notificación del fallo emitido en fecha 20 de Diciembre del 2004, el cual fue publicado fuera del lapso legal, señalando con respecto a la notificación de la parte accionada según riela al folio 32, lo siguiente:
“ubique a la Dra. CRISTINA MARZOLI (…) a quien le impuse de la notificación, manifestándome que ella no podía firmar la Boleta de Notificación debido a que GRUPO MILENIUM, solo es cliente de la Abogada HONEY PEREZ y ella no tiene relaciones laborales con la referida abogada…”
Por otra parte se desprende que al final de dicha comparecencia existe una nota secretarial cuyo contenido es el siguiente:
La suscrita secretaria deja expresa constancia de la actuación aquí realizada por el alguacil de este despacho.- conste.
De los párrafos precedentemente transcritos se observa que la notificación practicada a la parte accionada –hoy recurrente de hecho- encuadra en la última situación analizada en el fallo de la Sala Constitucional, por cuanto según lo expresado por el alguacil este manifestó que la DRA. CRISTINA MARZOLI en su condición de apoderada judicial de la parte accionada se negó a recibir y firmar la boleta de notificación, aduciendo como causal aspectos que guardan relación con el cese –no comprobado- de la representación judicial de la empresa accionada, sin que existan evidencias de que dicha actuación haya sido convalidada debidamente con la actuación de la secretaria del tribunal, toda vez que si bien existe una nota secretarial a través de la cual dicha funcionaria expresa que deja constancia de la actuación practicada por el alguacil del tribunal, no existen señalamientos que certifiquen los hechos o circunstancias que fueron señalados por el alguacil en su comparecencia, esto es, que ciertamente dicho funcionario localizó a la referida profesional del derecho en la dirección señalada, que le impuso el motivo de su gestión y que dicha profesional se negó a recibir la boleta y a firmarla alegando los motivos que fueron explanados por el funcionario al momento de llevar a cabo su comparecencia. Todo lo cual conlleva a esta sentenciadora a dictaminar que la certificación realizada por la ciudadana Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial no cumple con las exigencias de ley, por cuanto dicha funcionaria no certificó ninguna circunstancia que convalide la notificación de quien no suscribió la boleta, por lo que la misma debe considerarse como no practicada o inexistente.
Bajo tales consideraciones, se estima entonces que el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 06-10-2005 mediante el cual negó oír el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por ese mismo tribunal en fecha 20-12-2004 resulta contrario a derecho, por cuanto además de atentar en contra de los principios de igualdad entre las partes y de la seguridad jurídica contemplados tanto en el texto fundamental como en la ley adjetiva que por disposición expresa de la Ley , deben ser garantizados por el Juez en todo momento, desembocan en una franca lesión del derecho constitucional a la defensa de la parte demandada – recurrente de hecho en virtud, de que se le está privando del uso de los medios de defensa que le concede la ley para atacar una decisión que a su juicio contraviene sus intereses.
En consecuencia, habiendo la recurrente de hecho interpuesto el recurso de apelación en fecha 26-09-2005, el mismo día en que quedó tácitamente notificada se concluye que aún cuando el mismo se propuso en forma anticipada, en aplicación del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-04-05 a través del cual permisa en aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta postura al señalar que dicha anticipación equivale al evidente interés de manifestar su inconformidad con lo resuelto, se declara la nulidad del auto objeto del presente recurso de hecho y se ordena al tribunal de la causa oír en ambos efectos el recurso de apelación propuesto en contra de la decisión definitiva pronunciada en esa causa el día 20 de Diciembre del 2004 siguiendo los lineamientos del artículo 290 del Código de Procedimiento Civil.
Por último, se le impone al tribunal de la causa que para el caso de que se hubieren dictado providencias dirigidas a adelantar el trámite de la ejecución de la decisión definitiva recaída en esa causa, se de cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley adjetiva.
En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por los ciudadanos FRANZ SCHNEIDER y ELISABETH SCHAUER, actuando en representación de la sociedad mercantil GRUPO MILENIUM, C.A, parte demandada, debidamente asistidos por la abogada HONEY PEREZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.557 y por tal razón, se declara la nulidad del auto emitido en fecha 06-10-2005 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a través del cual el a quo se negó a oír la apelación formulada en contra del fallo emitido en fecha 20 de Diciembre del 2004, el cual fue publicado fuera del lapso legal.
SEGUNDO: Se ordena al tribunal de la causa escuchar en ambos efectos el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 26-09-2005 siguiendo los lineamientos contemplados en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA. Remítase al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los siete (07) días del mes de Febrero de Dos Mil Seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.
La Juez Superior Temporal,

Dra. Jiam Salmen de Contreras

La Secretaria,

Abg. Alexandra Carreño Granadillo
Exp. Nº 06898/05
JSDC/acg.
En esta misma fecha (07-02-2006) siendo las 9:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Abg. Alexandra Carreño Granadillo