TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto Número: VC01-R-2003-000059
Asunto Antiguo: 2003-3271

SENTENCIA DEFINITIVA

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, intentó el ciudadano ELIAS MEDINA, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad número 5.847.475, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por las abogadas RANIA ROMERO, SONIA PUMAR CARRASQUERO y OLGA RONDON ROMERO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 28.948, 23.556 y 23.380, respectivamente, en contra de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA JACK´S C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de junio de 1989 bajo el N° 1, Tomo 84-A, representada judicialmente por los abogados ESTHER CECILIA BLONDET SERFATI, RESANNA MEDINA PARRA, MAGDALENA ANTUNEZ QUEIPO, CELESTINO VEGA LÓPEZ, NATALIA AÑEZ FINOL y MARIA ALEJANDRA AÑEZ CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 70.731, 34.145, 29.109, 34.535, 89.979 y 103.028, respectivamente; el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 02 de mayo de 2002, profirió sentencia declarando sin lugar la demanda, contra la cual la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones al hoy extinto Juzgado Superior de Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Habiendo sido creado este Juzgado Superior y habiéndole correspondido el conocimiento de la causa en virtud de la redistribución de expedientes ordenada por la resolución respectiva, y habiéndose abocado el Juez quien suscribe al conocimiento de la causa, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

II
OBJETO DE LA CONTROVERSIA

La pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 6 millones 565 mil 255 bolívares, cantidad reclamada por el demandante por concepto de diferencia de prestaciones sociales, que según expresa se le adeudan por motivo de la relación de trabajo que mantuvo con la demandada.

Alega el actor en su libelo, que inició su relación laboral para la sociedad mercantil Comercializadora JACK´S C.A., desempeñándose como Vendedor Entrenador desde el 30 de julio de 1992 hasta el 12 de noviembre de 1999, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Alega que devengó un último salario diario básico de 17 mil 229 bolívares y un salario diario promedio final (integral) de 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos.

Que el 2 de febrero de 2000 recibió de la empresa un anticipo de sus prestaciones sociales de 4 millones 777 mil 474 bolívares con 85 céntimos.

Tomando en cuenta que a su decir la duración de la relación laboral fue de 7 años, 5 meses y 12 días en virtud de la inclusión del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

• Preaviso: Sesenta (60) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 1 millón 33 mil 740 bolívares;
• Preaviso omitido: Sesenta (60) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 1 millón 33 mil 740 bolívares;
• Antigüedad período 1997-1999: Ciento cuarenta y cinco (145) días a razón de salario integral 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos = 3 millones 330 mil 934 bolívares con 20 céntimos;
• Dos días de antigüedad período 1997-1998: 45 mil 943 bolívares con 92 céntimos, a razón de salario integral de 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos;
• Dos días de antigüedad período 1998-1999: 45 mil 943 bolívares con 92 céntimos, a razón de salario integral de 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos;
• Preaviso omitido: Diez (10) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 172 mil 290 bolívares;
• Indemnización Art. 125 L.O.T.: Ciento cincuenta (150) días a razón de salario integral 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos = 3 millones 445 mil 794 bolívares;
• Vacaciones fraccionadas: Cinco coma siete (5,7) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 98 mil 205 bolívares con 30 céntimos;
• Bono vacacional vencido período 1999: Dos coma cuatro (2,4) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 37 mil bolívares;
• Compensación por transferencia: Por el período comprendido desde el 30 de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1996, ciento veinte (120) días a razón de 4 mil 843 bolívares = 581 mil 160 bolívares. Por el período comprendido desde el 19 de junio de 1997 hasta diciembre de 1997, treinta (30) días a razón de 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos = 123 mil 461 bolívares. Por el período comprendido desde enero del 98 hasta diciembre del 98, sesenta (60) días a razón de 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos = 246 mil 922 bolívares con 2 céntimos. Por el período comprendido entre enero de 1999 y noviembre de 1999 = Cincuenta y cinco (55) días a razón de 17 mil 229 bolívares = 947 mil 595 bolívares.

La cantidad total que según el demandante le corresponde por prestaciones sociales es de 11 millones 142 mil 729 bolívares, de la cual le fue cancelada la cantidad de 4 millones 577 mil 474 bolívares con 85 céntimos, haciéndole la demandada una deducción arbitraria de 220 mil bolívares por concepto de viáticos, por lo que reclama el pago de 6 millones 565 mil 255 bolívares.

La empresa demandada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, así como todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo, en virtud de que ya le había cancelado al trabajador la suma que le correspondía por concepto de prestaciones sociales, reconociendo únicamente la existencia de la relación laboral y el tiempo en que se inició y culminó ésta.

Así mismo negó el último salario básico que alega el actor, ya que su último salario básico fue de 15 mil bolívares, así como el salario integral, que ascendía a 16 mil 524 bolívares con 99 céntimos. Así mismo negó que se le hiciera alguna deducción arbitraria por concepto de viáticos.

En fecha 2 de mayo de 2002, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó fallo desestimativo de la demanda, por lo que no habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte actora, ejerció recurso de apelación del cual conoce esta Alzada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El demandante solicitó la declaratoria de la confesión ficta de la demandada, en virtud de que tanto la primera defensora ad litem designada, la abogada Soraya Valero, como el segundo, el abogado Joel Rodríguez Arrieta, al momento de ser notificados de su designación como defensores, ya eran apoderados de la empresa demandada, por lo que debieron dar contestación a la demanda una vez notificados.

Al respecto, el Tribunal, para resolver, observa que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 1367 del 29 de octubre de 2004), ésta abandonó los criterios imperantes sobre esta materia establecidos en sentencias del 12 de junio y 13 de noviembre de 2001, y siguiendo los lineamientos de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, estableció como criterio que dado el caso en que se presente un mismo abogado con el carácter de defensor judicial y de apoderado judicial del demandado, la notificación que se le haga al abogado en cuestión del cargo de defensor ad-litem no debe considerase como una diligencia en el proceso a efecto de tener como tácitamente citada a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues la naturaleza y atribuciones del defensor judicial emanan directamente de la Ley y no de la voluntad del mandante, lo cual resulta perfectamente aplicable al caso de autos, de allí que se desestima la solicitud del actor en el sentido de declarar confesa a la parte demandada.

Resuelto lo anterior, planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme a la interpretación del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda laboral, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al trabajador actor.

El referido artículo 68 de la Ley citada, consagra la norma jurídica que regula la forma y el tiempo procesales en los cuales el demandado debe dar contestación a la demanda incoada en su contra, lo que supone que el demandado debe determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

De la misma manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

Ahora bien, en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, reconoció los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y terminación, así como el despido injustificado del demandante, hechos estos que quedan fuera de la controversia.
En relación al salario, el demandante alegó haber devengado un último salario básico de 17 mil 229 bolívares y un último salario promedio de 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos, mientras que la empresa alegó que el último salario devengado por el actor fue de 15 mil bolívares y el último salario integral de 16 mil 524 bolívares con 99 céntimos, por lo que le corresponde la carga probatoria.

En relación a los demás salarios, la parte demandante alegó haber devengado los siguientes: desde el 30 de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de1996 la cantidad de 4 mil 843 bolívares y desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 la cantidad de 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos, los cuales se desprenden del cálculo de las prestaciones sociales hechas por el actor en su libelo de demanda, la demandada negó su procedencia sin indicar cuales fueron los salarios realmente devengados, por lo que los mismos se tienen como ciertos, salvo que queden desvirtuados por las pruebas que consten en actas.

Abierta la causa a pruebas las partes promovieron los siguientes medios probatorios:

Pruebas de la parte actora:

Invocó el mérito favorable que arrojasen en su favor las actas procesales, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

Con el libelo de la demandada promovió las siguientes documentales:

Promovió original de la carta de despido de fecha 12 de noviembre de 1999, a la cual ésta Alzada no le atribuye ningún valor probatorio habida cuenta que el despido injustificado del actor no es un hecho controvertido.

Promovió original de constancia de trabajo emitida por la empresa demandada de fecha 13 de octubre de 1999, firmada por el Gerente de Planificación de Recursos Humanos, Luis Mayorca; la cual fue impugnada, desconocida y tachada en todo su contenido por la parte demandada de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, observa este Tribunal que los artículos del Código de Procedimiento Civil invocados por la demandada se refieren específicamente a la posibilidad de valerse como medios probatorios a los instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, observando el Tribunal que el documento consignado es un documento privado, por lo que no resultan aplicables al mismo las disposiciones del artículo 229 invocado.

En referencia al artículo 444 eiusdem, observa el Tribunal que hace referencia al reconocimiento de los instrumentos privados, estableciendo la obligación para la parte contra quien se produzca en juicio manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega en las oportunidades que señala el referido artículo.

Ahora bien, observa este sentenciador que la demandada se limitó a impugnar y desconocer el contenido del documento, sin hacer referencia a la firma, por lo que entiende esta Alzada que lo que pretendió la demandada fue tachar el contenido de dicho documento, quedando reconocida la firma, no siendo éste el medio idóneo para desvirtuar su valor, pues debió en todo caso formalizar la tacha de dicho documento, lo cual no hizo, por lo tanto este Tribunal le atribuye valor probatorio en virtud de demostrar que el actor devengaba un sueldo básico de 450 mil bolívares para el 13 de octubre de 1999.

En relación al salario total mensual, observa esta Alzada que la misma constancia especifica que la remuneración variable señalada en dicha constancia representa el tope máximo a obtener en función del cumplimiento de objetivos, y en modo alguno significa que haya sido recibido realmente por el accionante, por lo que la constancia sólo hace mérito probatorio en relación al salario básico devengado por el actor.

Consignó copia al carbón de la liquidación y copia fotostática de cheque #65001676 contra el Banco Provincial, documento del cual se evidencia que el actor al momento de su despido recibió el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de 2 millones 478 mil 748 bolívares con 84 céntimos (indemnización por despido), 991 mil 499 bolívares (indemnización sustitutiva del preaviso), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas en base a un salario básico de 450 mil bolívares y un salario integral de 495 mil 749 bolívares con 77 céntimos.
Pruebas de la demandada:
Por su parte, la demandada promovió el mérito favorable de las actas, ante lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió original de comunicación de fecha 15 de septiembre de 1997 donde el trabajador autoriza que la prestación de antigüedad se deposite en un fideicomiso individual. Así mismo, promovió original de comunicación de fecha 15 de septiembre de 1997 donde el trabajador autoriza a la empresa a que el 75% (Bs. 665.806,63) de la suma correspondiente a los conceptos de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia sea acreditado en el Fideicomiso que se constituyó a su nombre, y así mismo declara que ha recibido el restante, es decir, el 25%. De igual forma, promovió copia simple de listado de beneficiarios del Fideicomiso de los trabajadores de la empresa. Promovió original de comunicación de fecha 23 de julio de 1997 donde el actor solicita a la empresa demandada que los abonos por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sean depositados en un Fideicomiso del Banco Provincial.

Así mismo promovió original de planilla de solicitud de préstamo personal del trabajador por un monto de 450 mil bolívares. Promovió original de comunicación de fecha 10 de marzo de 1997 de solicitud de préstamo suscrita por el actor sobre el fondo del Fideicomiso. Así mismo promovió original de comunicación de fecha 1 de marzo de 1997 donde el actor solicita un préstamo por la cantidad de 144 mil bolívares del fondo del Fideicomiso.

De las pruebas especificadas supra, donde se le deposita todo lo relativo a la antigüedad y bono de transferencia en un Fideicomiso, y a los recibos de préstamos efectuados por el trabajador con respecto al fondo de dicho Fideicomiso, fondo que se encuentra especificado en la lista emitida por el Banco Provincial que fue consignada por la parte demandada; esta Alzada decide que poseen valor probatorio y son pertinentes para demostrar que el actor poseía un fideicomiso donde se le depositaba todo lo concerniente a la prestación de antigüedad conforme que establece la Ley Orgánica del Trabajo vigente y que el actor efectuó prestamos sobre dicho fideicomiso.

De lo anterior deriva que el actor recibió depositado a su cuenta de fideicomiso la cantidad de 665 mil 806 bolívares con 63 céntimos correspondiente al 75% de las indemnizaciones de antigüedad y compensación por transferencia, recibiendo el 25% restante, lo cual significa que el actor recibió de la empresa demandada la cantidad de 887 mil 742 bolívares con 17 céntimos, por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia al 18 de junio de 1997. Así se establece.

Promovió copia simple de 4 recibos de pago de los períodos correspondientes al 30 de junio de 1999 al 31 de octubre del mismo año. Estos recibos fueron impugnados por la contraparte, argumentando que dichos recibos son copias simples que emanan unilateralmente de la parte demandada, ya que no están firmados por el demandante; por lo cual este Tribunal de Alzada decide que carecen de valor probatorio.

Solicitó prueba informativa al Banco Provincial, cuyo resultado no consta en actas.

Ahora bien, considera este Tribunal, que lo controvertido en este juicio es el salario base para calcular los conceptos laborales que reclama el actor, por tanto, establece que de la constancia de trabajo consignada por la parte actora, se desprende el valor probatorio de éste, evidenciándose que el último salario diario devengado por el trabajador fue de 15 mil bolívares para el último año laborado, específicamente durante el año 1999, puesto que la constancia de trabajo traída a los autos por la parte actora lo que especifica es que los montos indicados en la constancia como remuneración variable representan el tope máximo a obtener en función del cumplimiento de objetivos, pero en modo alguno significa que el demandante efectivamente llegó a devengar dichas remuneraciones, quedando firmes los salarios de los años anteriores señalados por el actor, por no haber sido desvirtuados en su cuantía por la demandada, quien los negó pero no alegó ningún otro salario, a saber, al 30 de diciembre de1996 la cantidad de 4 mil 843 bolívares, al mes de mayo de 1997, la misma cantidad, y desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 la cantidad de 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos.

En relación al salario del último año (1999), la demandada alegó y probó que el último salario devengado por el actor fue de 15 mil bolívares diarios y habiendo alegado que el último salario integral fue de 16 mil 524 bolívares con 99 céntimos, no lo demostró, surgiendo de la liquidación efectuada al demandante que el último salario integral devengado por el actor es la cantidad de 19 mil 637 bolívares con 49 céntimos, habida cuenta que el actor recibió por utilidades fraccionadas por diez meses completos de servicio la cantidad de 1 millón 151 mil 247 bolívares con 74 céntimos, lo que arroja una alícuota diaria de 3 mil 837 bolívares con 49 céntimos y recibió por tres meses completos de servicios a partir del aniversario de la relación de trabajo, la cantidad de 72 mil por concepto de bono vacacional fraccionado, lo que arroja una alícuota diaria de 800 bolívares por dicho concepto. Así se establece.

Ahora bien, determinado lo anterior, este Tribunal pasa a determinar los conceptos laborales que corresponden al actor.

En relación a la inclusión del tiempo correspondiente al preaviso omitido al cálculo de la antigüedad, las vacaciones, bono vacacional y las utilidades fraccionadas, este Tribunal observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, a partir del 1 de mayo de 1991, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, cuyo procedimiento está regulado en los artículos 69 al 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior deriva que en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, la ayuda de vacaciones fraccionada, e incluso la utilidad, pero esto no resulta aplicable al trabajador demandante, puesto que se evidencia de las actas procesales que el mismo no estaba incluido en los supuestos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el despido obedeció a razones económicas o tecnológicas, observando además esta Alzada que sólo eran aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la indemnización establecida en el artículo 104 eiusdem que reclama el actor no es procedente, ya que resultan incompatibles según señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de mayo de 2003:

“En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem (…) si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara. Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Así mismo, la referida sentencia, en cuanto al cómputo del tiempo de preaviso a la antigüedad, señala:

“De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo” (Subrayado y negrillas del ad-quem)

Ahora bien, en relación al resto de los conceptos, esta Alzada procederá a efectuar los respectivos cómputos, en base a las reclamaciones formuladas por el demandante en su libelo de demanda:

Indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad:

En relación al corte de cuentas el actor reclama el equivalente a 4 años a razón de un salario básico de 4 mil 843 bolívares, para un total de 581 mil 160 bolívares y establece una reclamación por este concepto extendida a los años 1997, 1998 y 1999.

Igualmente, el actor reclama el pago de 5 días por mes desde el 19 de junio de 1997 hasta el 12 de noviembre de 1999, 29 meses para un total de 145 días a un salario de 22 mil 971 bolívares con 96 céntimos, último salario alegado por el actor como devengado durante la relación de trabajo, más cuatro días de antigüedad adicional y 10 días por sumar al tiempo de servicio el tiempo de preaviso omitido, reclamando un total de 3 millones 595 mil 112 bolívares.

Ahora bien, observa este sentenciador que tal como se indicó anteriormente, resulta improcedente adicionar a la antigüedad el preaviso omitido, e igualmente resultan contrarias a derecho las pretensiones de demandante de calcular la compensación por transferencia más allá del 30 de diciembre de 1996 y de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con el último salario devengado.

Tiempo de servicio: 30-07-92 al 12-11-99 (7 años, 3 meses y 11 días)

Salarios:

Al 30 de diciembre de1996: 4 mil 843 bolívares
Al 31 de mayo de 1997: 4 mil 843 bolívares

Del 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 = 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos.

Del 01 de enero de 1999 hasta el 12 de noviembre de 1999 = 15 mil bolívares

Salarios integrales:

19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 = 4 mil 115 bolívares con 37 céntimos más la alícuota de utilidades y del bono vacacional (Bs. 288,07) = Bs. 4.403,44.

01 de enero de 1999 hasta el 12 de noviembre de 1999 = 15 mil bolívares más las alícuotas de utilidades (Bs.3.837,49) y bono vacacional (Bs.800,oo): Bs.19.637,49
Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 4 de enero de 1980, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.
Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.
De conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y la compensación por transferencia, serán calculadas con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de 1997 y con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, respectivamente.
De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación.

Corte de Cuenta: Desde el 30/07/92 al 19/06/97: 4 años, 10 meses y 19 días

Antigüedad y compensación por transferencia: Art. 666 Ley Orgánica del Trabajo

Literal a) 30 días x 4 años y 10 meses: 150 días x Bs. 4.843,oo: Bs. 726.450,oo
Literal b) 30 días x 4 años = 120 días x Bs. 4.843,oo: Bs. 581.160,oo

Total Bs. 1.307.610,oo

De la cantidad anterior deberá deducirse la cantidad de 887 mil 742 bolívares con 17 céntimos, recibida por el actor por los referidos conceptos, de lo cual resulta un saldo a favor del demandante de bolívares 419 mil 867 con 83 céntimos, por concepto de indemnización de antigüedad y corte de cuentas.

Total indemnización por antigüedad
y compensación por transferencia: Bs.419.867,83

Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18-06-98;
19-06-97 al 18-06-98: 60 días x Bs.4.403,44: Bs. 264.206,40
Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem
19-06-98 al 18-12-98: 30 días x Bs. 4.403,44: Bs. 132.103,20
19-12-98 al 18-06-99: 30 días x Bs.19.637,49: Bs. 589.124,70
19-06-99 al 12-11-99: 20 días x Bs.19.637,49: Bs. 392.749,80

Antigüedad adicional:
2 días correspondientes al año 1999 x Bs.19.637,49: Bs. 39.274,98

Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 1.417.429,08

De la misma manera, observa este sentenciador que quedó demostrado en actas que el actor manifestó su voluntad para que la prestación de antigüedad a la cual tiene derecho conforme al artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (1997), le fuera depositada y liquidada mensualmente en forma definitiva en un fideicomiso individual acordado a su propio nombre ya bajo su propia responsabilidad con el Banco Provincial S.A.

Igualmente, observa el Tribunal que la empresa demandada en su contestación negó adeudar al demandante la antigüedad reclamada y alegó que la antigüedad la tiene depositada en un fideicomiso individual en el Banco Provincial desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19 de junio de 1997, por lo que ya fue cancelado el concepto en referencia, correspondiendo a la demandada la carga probatoria, por haberlo así alegado en su contestación.

En este sentido, observa el Tribunal que la empresa demandada, si bien quedó probado que el demandante manifestó su voluntad de que la prestación de antigüedad fuera depositada por la empresa en un fideicomiso, no logró demostrar la empresa demandada que efectivamente hubiera efectuado tales depósitos, pues sólo demostró haber depositado el 75% de la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, pero en modo alguno logró demostrar el depósito en el fideicomiso de la prestación de antigüedad generada a partir del 19 de junio de 1997, razón por la cual la empresa demandada adeuda al actor la expresada cantidad de bolívares 1 millón 810 mil 178 con 88 céntimos.. Así se establece.

Total indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 1.837.296,91
Menos préstamos otorgados al actor: Bs. 924.000,oo
Total: Bs. 913.296,91

Respecto al preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta contrario a derecho que el demandante pretenda el pago conjunto de ambos beneficios, esto es, el preaviso establecido en el artículo 104 y la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 125, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso

El salario a tomar para este cálculo será el último salario integral ya determinado anteriormente:

Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte
150 días x Bs. 19.637,49 Bs. 2.739.411,oo
Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte
60 días x Bs. 19.637,49 Bs. 1.178.249,40

Total Bs. 4.123.872,90

Menos 3 millones 470 mil 248 bolívares con 37 céntimos, recibida por el demandante por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso en su liquidación.
Total indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso: Bs.653.624,53
Vacaciones y bono vacacional: Art. 219, 223 y 225 eiusdem
El actor reclama en su libelo de demanda, el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 1999, por un total de 135 mil 205 bolívares con 30 céntimos.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”
El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.
De conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley.
Conforme consta de la liquidación de prestaciones sociales consignada por la misma parte demandante con el libelo de demanda, el actor recibió en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo la cantidad de 150 mil 750 bolívares por ambos conceptos, por lo que nada le corresponde al demandante por vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 1999. Así se establece.

Utilidades:
Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.
Ahora bien de un examen detenido del libelo de la demanda se observa que el demandante nada reclamó por dicho concepto y consta del recibo de pago de prestaciones sociales que el actor recibió en al oportunidad de la terminación de la relación de trabajo la cantidad de 1 millón 151 mil 247 bolívares con 74 céntimos.

Las cantidades antes especificadas de indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad e indemnización por despido, alcanzan a favor del actor la suma de bolívares 1 millón 566 mil 921 con 44 céntimos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 12 de noviembre de 1999, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que esta decisión quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

Asimismo, por cuanto la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal del trabajo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 1 millón 566 mil 921 con 44 céntimos, calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los cuales la causa se haya encontrado suspendida por acuerdo de ambas partes, caso fortuito, fuerza mayor, huelgas tribunalicias y el tiempo durante el cual estuvieron cerrados los Tribunales Laborales a causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De conformidad con el artículo 185 eiusdem en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, excepto la correspondiente a los intereses moratorios, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación en el dispositivo del fallo se exonerará parcialmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra. Así se decide.

En relación a las costas procesales, no habrá condenatoria en costas, dado que no todas las pretensiones del actor prosperaron. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la Ley, , declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano ELIAS MEDINA contra la sentencia dictada en fecha 02 de mayo de 2002 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró sin lugar la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA JACK´S C.A, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, por lo que se condena a la demandada a cancelar al demandante ELÍAS MEDINA, la cantidad de bolívares 913 mil 296 con 91 céntimos por concepto de diferencia en el pago de la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia al 19 de junio de 1997, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, y la cantidad de bolívares 653 mil 624 con 53 céntimos, por concepto de diferencia en el pago de la indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, para totalizar la cantidad de bolívares 1 millón 566 mil 921 con 44 céntimos, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial de la decisión.

QUEDA ASÍ REVOCADO el fallo apelado.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

En Maracaibo a ocho de febrero de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
Publicada en el mismo día de su fecha a las 08:56 horas.
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
MAUH/FJPP/rjns