TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2005-001034

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Guillermo Suárez en nombre y representación de la empresa Corporación Degil C.A., el abogado Moisés Rosendo en representación del ciudadano Adelso Atencio, y la abogada Mercelia Faria en representación de la empresa Tropical Zuliana C.A., contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano ADELSO ATENCIO, quien estuvo representado por los abogados Rafael Suárez, María Cepeda, Zulema Urdaneta, Roberto Rincón y Heydi Solarte, frente a las sociedades mercantiles CORPORACIÓN DEGIL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de junio de 1993, bajo el No. 17, tomo 130-A sgdo., representada judicialmente por el abogado Luis Guillermo Suárez; TROPICAL ZULIANA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 10 de julio de 2001, bajo el No. 45, tomo 32-A, representada judicialmente por la abogada Mercelia Faria; y VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A., inscrita por ante el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de junio de 1987, bajo el No. 10, Tomo 49-A, representada judicialmente por la abogada Rosario Carmona, en reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el pago de los conceptos referidos a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades, sábados, domingos y feriados, vacaciones y bono vacacional, antigüedad, corte de cuentas, intereses sobre prestación de antigüedad y comisiones retenidas por ventas, con fundamento en los siguientes hechos:

Primero: Prestó servicios en la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A., a la cual ingresó el 3 de febrero de 1996, desempeñando el cargo de vendedor.

Segundo: Devengaba un salario de comisiones por ventas, siendo el promedio del último año laborado de 3 millones 188 mil 777 bolívares con 79 céntimos mensuales, que debía cancelar la patronal compuesto así: Comisiones por ventas la suma de 1 millón 808 mil 805 bolívares con 67 céntimos mensuales; sábados, domingos y feriados la suma de 582 mil 837 bolívares con 46 céntimos; y participación en los beneficios de utilidades la suma de 797 mil 134 bolívares con 66 céntimos.

Tercero: Fue contratado para que prestara sus servicios como vendedor por la sociedad mercantil Corporación Onaldi C.A, la cual le manifestó que para poder continuar prestando servicios debía firmar un documento privado mediante el cual renunciaba al pago de prestaciones sociales, de los días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas y cualquier otro beneficio laboral que no fuera el salario por comisiones.

Cuarto: Posteriormente los representantes legales de esa sociedad mercantil (Corporación Onaldi C.A.)registran una empresa denominada Ventas y Servicios Tropical C.A., a través de la cual le cancelan el salario, continuando sus labores como vendedor y cobrador de Corporación Onaldi C.A., pero ya no en el Estado Falcón únicamente, sino que también debía laborar en los Estados Trujillo y Zulia, y finalmente comenzó a laborar en la ciudad Maracaibo y los Municipios Machiques de Perijá y San Rafael de Mara; señalando que también en esta empresa debió firmar un documento privado donde renunciaba al pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios.

Quinto: Señaló que la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A. lo tenía incluido como accionista de esa empresa, cuando la verdad es que nunca fue accionista, nunca participó en ninguna asamblea de socios y nunca tuvo ganancias por sus acciones, siendo nombrado presidente de la misma empresa, sin que le hubieran consultado si tenía interés en representar a esa empresa y sin haberse realizado una Asamblea de Socios para determinar que o cuales personas serían los representantes legales de esa empresa, y sin que se hubiera dado cuenta de que era propietario de dichas acciones.

Sexto: En algunas ocasiones la sociedad mercantil Tropical Zuliana C.A., llegó a cancelarle salarios por comisiones pero escribía una leyenda que decía ABONO FACT 0050 VESTROCA que no era más que Ventas y Servicios Tropical C.A.

Séptimo: La sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A. cancelaba las comisiones por las ventas que se le realizaban a la sociedad mercantil Corporación Onaldi C.A., posteriormente convertida en Tropical Zuliana C.A.

Octavo: Los productos que vende y comercializa Tropical Zuliana C.A, son fabricados por Corporación Degil C.A., que es la propietaria de todos y cada uno de los productos vendidos y comercializados por Tropical Zuliana C.A.

Noveno: Era empleado de Tropical Zuliana C.A., pero como una simulación al contrato de trabajo a través de la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A., las cuales tenían un mismo domicilio fiscal y además quien figuraba como accionista de esta última empresa es la ciudadana Honoria Chávez de Alvarado, esposa de Omar Alvarado Morán, Gerente General y accionista de Tropical Zuliana C.A.,

Décimo: Tropical Zuliana C.A., se dedica en forma exclusiva a vender y comercializar los productos de Corporación Degil C.A., la cual produce los productos que se comercializan a través de Tropical Zuliana C.A., concurriendo el actor a la sede de aquella, donde se le mostraban la planta y la tecnología utilizada en la fabricación de productos y para que conociera los nuevos productos propiedad de la Corporación, lo que demostraba que era el patrono indirecto y que contrata a Tropical Zuliana C.A. para que comercializara los productos de su propiedad y le cancelara sus salarios, pero a través de Ventas y Servicios Tropical C.A.

Undécimo: En el año 1997 le hicieron entrega de una placa de reconocimiento por su responsabilidad para Corporación Onaldi C.A., convertida en Tropical Zuliana C.A.,, la cual firma como Presidente Benzaquen Gil, representante legal de Corporación Degil C.A., propietaria del royalty de los productos vendidos o comercializados a través de Tropical Zuliana C.A.

Décimo segundo: Que la demandada no le cancelaba sino el salario por comisiones y le dejó de cancelar todos y cada uno de los beneficios laborales a los que tenía derecho, esto es, sábados, domingos y días feriados con base a las comisiones devengadas, ni vacaciones, bono vacacional, participación en los beneficios, ni ningún otro concepto derivado de la relación de trabajo.

Décimo tercero: A partir del mes de marzo de 2003, la empresa decidió retenerle un porcentaje del 05% del total de las ventas acumuladas que el actor efectuara de contado y cancelarlas en el mes de diciembre de 2003, y como quiera que el actor había vendido la cantidad de 551 millones 317 mil 146 bolívares con 20 céntimos, tenía un acumulado de 2 millones 756 mil 585 bolívares con 74 céntimos.

Décimo cuarto: El 30 de septiembre de 2003 fue despedido injustificadamente por la demandada.

En razón de los hechos expuestos, demanda a VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A. y solidariamente a TROPICAL ZULIANA C.A. y a CORPORACIÓN DEGIL C.A., para que convinieran en cancelarle la cantidad de bolívares 220 millones 839 mil 991 con 20 céntimos por los conceptos ya especificados.

Dicha pretensión fue controvertida por las demandadas en base a los siguientes argumentos:

VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A.:

Señaló que es cierto que el actor prestó servicios para ella, que ingresó el 3 de febrero de 1996 con el cargo de Vendedor y que devengaba un salario por comisiones. De igual forma aceptó que en un principio el actor fue contratado por la Corporación Onaldi C.A. y que los representantes de esta registraron a la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A.

Señaló que el actor era accionista de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A. siendo Presidente de ésta, pero negó que el actor no recibiera ganancias por las acciones que tenía dentro de la empresa, y que no se le consultaran las decisiones importantes que se tomaban.

Señaló que es cierto que la empresa se dedicaba a vender y comercializar productos elaborados por Corporación Degil C.A., pero negó que no le cancelaran todos los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, como vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Negó que el actor devengara como salario promedio mensual 3 millones 188 mil 777 bolívares con 79 céntimos, y que para seguir en sus labores se le haya obligado a firmar un documento privado donde renunciaba a todas sus prestaciones sociales y otros beneficios.

Negó que el 30 de septiembre de 2003, la empresa decidiera prescindir de los servicios del actor sin que mediara causa justificada para ello, y que se haya negado el pago de sus prestaciones sociales, negando adeudar al actor todas y cada una de las cantidades reclamadas.

TROPICAL ZULIANA C.A.:

Negó todos los hechos narrados por el actor en el libelo de la demanda, así como negó que en algunas oportunidades llegó a cancelarle salarios por comisiones al actor, ya que la realidad de los hechos fue que entre Tropical Zuliana C.A. y el actor existió únicamente una relación de carácter mercantil y/o comercial, ejecutada a través de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., de la cual el actor es el Presidente.

Señaló que la relación existente entre Corporación Degil C.A y Tropical Zuliana C.A., es una relación estrictamente mercantil de libre comercio.

Alegó que la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A. ciertamente mantenía una relación mercantil con Tropical Zuliana C.A., ya que la primera le facturaba a la segunda la venta o comercialización que hacía la misma de los productos que Tropical Zuliana C.A. le vendía a crédito o a consignación a dicha empresa, ganando un porcentaje o comisión meramente mercantil por tales actividades. Como prueba de tales afirmaciones señaló que Tropical Zuliana le cancelaba a Ventas y Servicios Tropical las facturas con el impuesto al valor agregado.

CORPORACIÓN DEGIL C.A.:

Negó todos los hechos narrados por el actor en el libelo de la demanda, así como negó que sea empleadora indirecta del actor, o fabricante y propietaria de los productos comercializados por Tropical Zuliana C.A.

Señaló que nunca mantuvo relaciones laborales con el actor, ya que éste es el actual Presidente de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., convirtiéndose por tanto en este proceso en demandante y demandado.

Señaló que la relación existente entre Corporación Degil C.A y Tropical Zuliana C.A., es una relación estrictamente mercantil de libre comercio.

En fecha 11 de octubre de 2005, el Juzgado de la causa antes nombrado, dictó sentencia estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva la declaró parcialmente con lugar y condenó a las empresas Tropical Zuliana C.A. y Corporación Degil C.A., asumiendo que VESTROCA había sigo creada dentro de la primera.

Habiendo obtenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la parte actora y las empresas Corporación Degil C.A. y Tropical Zuliana C.A. ejercen recurso de apelación, fundamentado en los siguientes alegatos:

TROPICAL ZULIANA C.A.:

Alegó que lo que existió entre ella y el actor fue una relación de carácter comercial y/o mercantil. Que en el presente caso el actor se convirtió en demandante y demandado, ya que es Presidente de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A. Así mismo señaló que el actor reconoció en la audiencia de juicio que en el tiempo que prestó sus servicios para Tropical Zuliana C.A. al mismo tiempo prestó servicios en otras empresas. Señalo que cuando se solicitó la prueba de exhibición por parte del actor, el a-quo no se pronunció sobre quién debía exhibir la documental objeto de dicha prueba. Por las razones antes expuestas solicitó que se declarara sin lugar la apelación y sin lugar el fallo apelado.

CORPORACIÓN DEGIL C.A.:

Alegó que tiene su domicilio en la ciudad de Caracas y que simplemente contrató a la empresa Tropical Zuliana C.A. para que la representara y vendiera sus productos. Señaló que no tiene parte en este juicio por cuanto el actor nunca fue su trabajador. Y que en el presente caso el actor se convirtió en demandante y demandado, ya que es Presidente de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A

ADELSO ENRIQUE ATENCIO:

Señaló que Ventas y Servicios Tropicales C.A. fue creada con los trabajadores de la empresa Tropical Zuliana C.A. para simular una supuesta relación mercantil y así no cancelar a sus trabajadores los beneficios laborales a los que tienen derechos. Señaló que existe una constancia de trabajo emitida por Ventas y Servicios Tropicales C.A., pero firmada por una representante de Tropical Zuliana C.A. y con sello húmedo de ésta misma empresa.

De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente existió una relación mercantil entre el actor y la empresa Tropical Zuliana C.A., si la demandada Corporación Degil C.A. es responsable solidariamente por las acreencias del actor con el resto de las co-demandadas, el salario que devengó el actor, si se le adeudan al actor comisiones por ventas, si la empresa cancelaba 120 días de utilidades y la procedencia de los conceptos reclamados.
El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:
“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)
Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.
El alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada coludía con los criterios emanados por la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, observa el Tribunal que en la forma como las demandadas dieron contestación a la demanda, han quedado admitidos los siguientes hechos:

1.- En al forma como la demandada VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A., dio contestación a la demanda, admitió los hechos relativos a la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante por el período de 7 años y 7 meses, que la misma se inició el 3 de febrero de 1996, que el actor cumplía funciones de vendedor y que devengaba un salario a base de comisiones, que el demandante además era su accionista y que desempeñó el cargo de presidente de la empresa, hechos que quedan fuera de la controversia.

En relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, la accionada Ventas y Servicios Tropical C.A., negó que el demandante hubiera sido despedido el 30 de setiembre de 2003, sin especificar cual era el hecho cierto, por lo que se tiene por admitido que el demandante fue despedido en fecha 30 de setiembre de 2003.

Ha quedado igualmente admitido por Ventas y Servicios Tropical C.A. que es una empresa que se dedicaba a vender productos que son facturados por Tropical Zuliana C.A., lo cual también queda fuera de la controversia.

Habiendo negado la cuantía del salario alegado por el actor, no especificó el salario real devengado, por lo que se tiene como cierta su cuantía, salvo que haya promovido prueba alguna para desvirtuarlo.

Corresponderá a la demandada Ventas y Servicios Tropical C.A., demostrar que efectivamente canceló al trabajador vacaciones, utilidades y sábados, domingos y feriados. Habiendo negado adeudar utilidades en el orden de los 120 días, anuales, le corresponderá el actor demostrar que le correspondía tal pago en el número de días.

2. En la forma como la codemandada TROPICAL ZULIANA C.A. dio contestación a la demanda, admitió la existencia de una relación con el actor, pero le atribuyó carácter mercantil, donde Ventas y Servicios Tropical C.A., le facturaba a Tropical Zuliana C.A., las ventas o comercialización que hacía la misma de los productos que Tropical Zuliana C.A. vendía a crédito o consignación, ganado un porcentaje o comisión meramente mercantil por tales actividades, por lo que le corresponde la carga probatoria.

Negó que Corporación Onaldi C.A., hubiere sido convertida en Tropical Zuliana C.A., siendo este un hecho negativo absoluto, por lo que le corresponderá al demandante la carga probatoria.

3. En la forma como la codemandada CORPORACIÓN DEGIL C.A. dio contestación a la demanda, negó los hechos relativos a la existencia de una relación de trabajo con el demandante, que sea la fabricante y propietaria de la totalidad de los productos de cuidado personal que comercializa Tropical Zuliana C.A. y que sea dueña del royalty de los productos vendidos o comercializados a través de esta última empresa, por lo que siendo hechos negativos absolutos, le corresponde la carga probatoria al actor., quedando admitida la existencia de una relación mercantil entre ambas empresas y que es fabricante de productos de cuidado personal.

Además corresponde al demandante demostrar la solidaridad alegada con respecto a las codemandadas Tropical Zuliana C.A. y Corporación Degil C.A., que se le exigió que para poder laborar debía renunciar a las prestaciones sociales y pagos de sábados, domingos y feridos, que se le adeudan comisiones retenidas por ventas.

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuales de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Leonard Añez, Larry Labastidas, Jaimana Finol, Danny Fernández y Omar Atencio, de los cuales declararon los siguientes:

Danny Fernández: declaró que había laborado con las empresas Tropical Zuliana y Corporación Onaldi, comenzando a trabajar como jefe de depósito y posteriormente fue vendedor. Que conoce al actor y que éste sólo trabajó en Corporación Onaldi y Servicios Tropical, que nunca conoció a la empresa Vestroca. Señaló que su jefe inmediato era Omar Alvarado y que fue éste quién impartió las órdenes para que trasladaran al actor a Falcón.

Omar Atencio: declaró que trabajó para Corporación Onaldi y Tropical Zuliana, que conoció al actor en la empresa porque eran compañeros de trabajo. Señaló que el actor era vendedor de las empresas antes señaladas.

Leonard Añez: señaló que mantuvo relaciones comerciales con las empresas Corporación Onaldi y Tropical Zuliana y que conoce al actor pues sus relaciones fueron con él. Señaló que tiene un negocio y que el actor lo atendía como vendedor y cobrador, vendiéndole la línea tropical, emitiéndole cheques unos a nombre de Corporación Onaldis y otros a nombre de Tropical Zuliana.

En cuanto al valor de las testimoniales antes referidas, observa esta Alzada que no incurren en contradicciones entre sí, pero a pesar de ello, no se le otorga valor probatorio ya que está expresamente reconocido que entre Tropical Zuliana C.A. y el actor, existió un relación, lo controvertido es si esta relación fue de índole laboral o mercantil, cuestión que los testigos no pueden dilucidar.

Consignó copia simple de documental de fecha 13 de junio de 2003, con el membrete de Corporación Degil C.A. en donde la referida empresa señala que Tropical Zuliana C.A. es el único representante exclusivo de todos los productos Tropical para la zona occidente del país. Dicha documental no fue impugnada, por lo que hace prueba que Tropical Zuliana C.A. comercializaba en forma exclusiva los productos Tropical, pero no constituye prueba de que dichos productos sean fabricados por la Corporación o que sea propietaria del royalty de los mismos.

Consignó copia simple de reconocimiento otorgado al actor por la Corporación Onaldi C.A. Esta Alzada no le otorga valor probatorio en razón de que la Corporación Onaldi C. A. no es demandada en este proceso, y no existe prueba de que efectivamente la Corporación Onaldi C.A. se haya convertido posteriormente en Tropical Zuliana C.A., tal como lo alegó el actor.

Observa el Tribunal que la demandada VESTROCA admitió ese hecho, pero considera esta Alzada que quien podía admitir ese hecho es la codemandada Tropical Zuliana C.A.

Consignó original de constancia de trabajo de fecha 25 de noviembre de 2002 con membrete de Ventas y Servicios Tropical C.A. y firmada por la Gerente de Personal Lisbeth Chávez, donde consta que el actor trabajaba como Gerente de Ventas y devengaba un salario de 2 millones 100 mil bolívares, laborando desde enero de 1998. Observa esta Alzada que en la audiencia de juicio se reconoció que quién firmó esta carta fue una trabajadora de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., y la misma fue sellada con el sello húmedo de la referida empresa, observando el Tribunal que el sello sólo expresa la palabra “Tropical”, sin expresar nada más.

Ahora bien, este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio a dicha documental por cuanto no es un hecho controvertido que el demandante fuera trabajador de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., observando el Tribunal que la constancia se contradice con lo que afirma el actor en su libelo donde señala que la relación laboral se inició en febrero de 1996.

Consignó copia simple de las siguientes documentales:

1.- Reporte de comisiones con la denominación de Ventas y Servicios Tropical C.A., a nombre del actor, acompañadas de comprobantes de pago que rielan del folio 142 al 153, 157, 164, del 171 al 177, 180, 181 y del 182 al 184.

2.- General de Ventas y relación de cobros a nombre del actor con membrete de la empresa Tropical Zuliana C.A, que rielan en los folios del 154 al 156, del 158 al 163 y del 165 al 170.

3.- Comprobantes de pago con membrete de Tropical Zuliana a nombre del actor, que rielan en los folios 158 y 159.

Sobre las referidas documentales se solicitó su exhibición, pero no se especificó, cual de las empresas demandadas debía exhibirlos, aduciendo en la apelación la empresa Tropical Zuliana C.A. que por éste hecho no se pudo materializar la exhibición.

Ahora bien, observa este sentenciador que los documentos Reporte de Comisiones con el nombre de Ventas y Servicios Topical C.A., se corresponden en sus montos finales con los comprobantes de pagos que rielan a los folios 142 al 148, por lo que debieron ser exhibidos por la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., y al no llevarse a efecto dicha exhibición, se debe tener por exacto u contenido, demostrando la existencia de una remuneración a favor del actor proveniente de dicha empresa.

En cuanto al Reporte de Comisiones que riela al folio 150, no se corresponde con ningún comprobante de pago, observando el Tribunal que dicho reporte no contiene ninguna firma.

En cuanto al Reporte de Comisiones que riela al folio 152 aun cuando no tiene firma se corresponde al comprobante de pago que riela al folio 153, por lo que debió ser exhibido por la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A. y al no llevarse a efecto dicha exhibición debe tenerse como exacto su contenido.

En cuanto al general de ventas que corre a los folios 154 al 156, carece de firmas, por lo que mal podía la parte actora solicitar su exhibición.

En relación a los reportes de comisiones, general de ventas y relaciones de cobros, que corren de los folios 157 al 170 y 172 al 175, 180, 181, 182 al 183, carecen de firmas, observando además el Tribunal que las relaciones de cobros carecen de señalamiento de la empresa de la cual emanan, no poseen ningún nombre ni identificación, por lo que mal podía la parte actora solicitar su exhibición.

En cuanto al comprobante de pago que riela al folio 171, este consiste en la copia de un cheque a nombre del actor, no fue exhibido, observando el Tribunal que debió ser exhibido por la demandada Ventas y Servicios Tropical C.A, y al no hacerlo, se tiene por exacto su contenido, demostrando la remuneración recibida por el demandante de la referida empresa.

En cuanto al reporte de comisiones que riela al folio176, este se corresponde con el comprobante de pago que riela al folio 177, con membrete de Ventas y Servicios Tropical C.A., debió ser exhibida por ésta, sin que así hubiere ocurrido, por lo que se tiene por exacto su contenido, con al misma consecuencia anteriormente anotada con respecto a otros comprobantes de pago.

De dichas probanzas se evidencia que la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., pagaba comisiones al demandante por ventas efectuadas .

Finalmente, en lo que respecta a los comprobantes de pago con el membrete de Tropical Zuliana (folios 178 y 179), los mismos debieron ser exhibidos por la codemandada Tropical Zuliana, por lo que se tiene como exacto su contenido, y demuestran pagos efectuados al demandante por la referida empresa, observando que el detalle de pago refiere que son abonos a facturas de Ventas y Servicios Tropical C.A. e imputados al rubro de proveedores, lo que demuestra la existencia de una relación de carácter mercantil entre ambas empresas ( Tropical Zuliana C.A. y Ventas y Servicios Tropical C.A.).

Solicitó la exhibición de todos y cada uno de los recibos de pago del actor desde febrero del año 1996 hasta el 22 de septiembre de 2003, así como las declaraciones efectuadas al SENIAT y las planillas de retención de impuestos sobre la renta desde el año 1996 al 2003. Observa este sentenciador que el actor no consignó copia simple de dichas documentales que acreditaran la existencia de las mismas, tal y como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni señaló el contenido de las mismas, por lo que mal puede derivarse de su falta de exhibición alguna consecuencia jurídica, más cuando el actor en su escrito de promoción de pruebas no señaló a cual de las demandadas solicitaba la exhibición.

Consignó copia certificada de acta de matrimonio de los ciudadanos Omar Alvarado Moran y Onoria Chávez, que demuestra el vínculo matrimonial existente entre dichos ciudadanos.

Consignó copia simple de acta de la Asamblea de Accionistas de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., documento que no fue impugnado, y evidencia que el demandante era accionista de dicha empresa con 80 acciones, pasando en dicha oportunidad a ser propietario del 33,33 % de las acciones al igual que los ciudadanos Israel González y Manuel Díaz, siendo nombrado el actor Presidente de la empresa demandada. Dicha acta se encuentra certificada por el mismo demandante y se encuentra inserta en el Registro de Comercio en fecha 14 de octubre de 2002, lo cual desvirtúa el dicho del demandante en su libelo de que no conocía que era accionista y que fungía como presidente de la empresa, pues él mismo certifica su designación, por lo que mal puede alegar desconocer tales circunstancias. Así se establece.

Consignó carnet de identificación, el cual carece de firma alguna que lo autorice y aunado a ello fue impugnado y desconocido, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

PRUEBAS DE TROPICAL ZULIANA C.A.:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, ante lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A., observando el Tribunal que de dicho documento consta la constitución de la referida empresa en fecha 18 de junio de 1997 por los ciudadanos Onoria Chávez, Adelso Atencio (parte actora), Osmairo Castellano, José Maldonado e Israel González, donde el actor tiene suscritas 80 acciones, siendo designada presidenta de la empresa la ciudadana Onoria Chávez.

Promovió igualmente copia certificada de acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil el 14 de octubre de 2002, la cual ya fue analizada anteriormente y de donde se evidencia que el demandante fue designado en esa oportunidad presidente de la empresa.

Promovió copia simple de registro de información fiscal de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A., así como 24 copias simples de retenciones de impuesto sobre la renta de la referida empresa; solicitando igualmente prueba de oficio al SENIAT, para que ratifique dichas documentales.

Estas pruebas fueron impugnadas, y no consta en actas la resultas de la prueba de informe, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio a los comprobantes de retención, observando el Tribunal que además los contenidos de los formatos del SENIAT son ilegibles respecto a la empresa que los emite y las relaciones anexas carecen de firmas.

Sin embargo, con respecto al Registro de Información Fiscal, observa que el mismo fue impugnado, pero se trata de la fotocopia de un documento administrativo y como tal tiene fe pública de su contenido mientras este no sea desvirtuado por otro medio de prueba, por lo que en criterio de este Tribunal no basta la impugnación pura y simple para restarle valor probatorio, de allí que de dicho documento se evidencie la inscripción de la demandada en el Registro de Información Fiscal y su dirección fiscal, habiendo sido inscrita en fecha 09 de octubre de 1997.

Promovió prueba de informe al Banco Caribe a los fines de que informe si existe o existió una cuenta corriente a nombre de la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A.

En fecha 29/09/05 se recibió respuesta, informando la entidad bancaria que VESTROCA posee una cuenta corriente movilizada por los ciudadanos José Vera, Onoria Chávez y Adelso Atencio, de lo cual evidencia esta Alzada la actividad desempeñada por el actor para la nombrada sociedad mercantil, donde estaba autorizado para manejar la cuenta corriente de la empresa.

Promovió prueba de informe a la empresa ALESCA, para que informe si el actor prestó servicios mercantiles como vendedor independiente en los años 2001 y 2002. Con respecto a esta prueba no consta en autos las resultas de la misma.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Israel González, José Chávez, Manuel Díaz y José Vera, los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE CORPORACIÓN DEGIL C.A.:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, ante lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Richard Díaz y Lisbeth Chávez, las cuales no fuero evacuadas en la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A.:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, ante lo cual ya se pronunció esta Alzada.
Promovió la testimonial de los ciudadanos Honoria Chávez, Omar Alvarado, Benzaquel Gil y Onofre Alvarado; de las cuales no fue evacuada ninguna en la audiencia de juicio.

Ahora bien, analizadas las pruebas que constan en autos y en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, considera este Tribunal que han quedado establecidos en el proceso los siguientes hechos: Que el demandante laboró como vendedor para la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A., de la cual era además accionista desde su constitución y en fecha 11 de setiembre de 2002 pasó a ser su presidente y accionista en condición igualitaria con los otros accionistas, estando autorizado para movilizar la cuenta bancaria de la referida empresa establecida en el Banco del Caribe desde el 12 de junio de 2002.

Considera este Tribunal que el hecho de que el demandante fuera presidente de la empresa demandada no le impedía ejercer la acción incoada, habida cuenta que la condición de accionista no obsta para que sea trabajador de la misma, siendo la condición de presidente adquirida con posterioridad.

Igualmente quedó establecido que la relación de trabajo terminó el 30 de setiembre de 2003.

De otra parte, consta en actas copia de registro de comercio de la empresa demandada Ventas y Servicios Tropical C.A., que corresponde al acta de asamblea celebrada en fecha 24 de julio de 2004, pero inscrita en el Registro de Comercio en fecha 31 de octubre de 2005, posterior a la interposición de la demanda, de la cual se evidencia la renuncia del demandante a su cargo de presidente de la empresa demandada, pero conservando su condición de accionista de la empresa, lo cual como se ha señalado en modo alguno interfiere en su condición de trabajador.

Así mismo, evidencia este sentenciador, que el hecho de que la empresa Ventas y Servicios Tropical C.A tuviere en un principio como accionista a la ciudadana Onoria Chávez, cónyuge del ciudadano Omar Alvarado Morán, a quien se señala como Gerente General de Tropical Zuliana C.A. y quien es Presidente de ésta conforme consta del poder otorgado por la nombrada codemandada, no es ningún indicio de simulación, ya que se demostró en autos que el actor devengaba comisiones pagadas por la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A, sin que este Tribunal pueda evidenciar la existencia de un grupo de empresas, pues no constan en actas los documentos constitutivos ni otros documentos de los cuales se pueda evidenciar la composición accionaria de Tropical Zuliana C.A., y de Corporación Onaldi C.A., a la cual se le atribuye la condición de antecesora de la primera, lo cual no probó la parte demandante, quedando demostrado por los recibos aportados por la misma parte demandante que lo que existió entre Tropical Zuliana C.A. y Ventas y Servicios Tropical C.A., presidida por el para el momento en que se pagaron dichos recibos, pues el actor se erigió en presidente de la demandada en fecha 11 de setiembre de 2002 y los pagos referidos fueron efectuados en julio de 2003, y sin que pueda establecerse la existencia de una simulación, pues igualmente quedó desvirtuada al aseveración del actor de que no era tal accionista, pues quedó demostrado que el mismo actor suscribió certificando el acta donde se le nombra presidente y adquiere acciones de la demandada.

En cuanto a la responsabilidad solidaria con respecto a la empresa Corporación Degil C.A., observa esta Alzada que no consta en autos elementos suficientes que hagan presumir la responsabilidad solidaria alegada por el actor, ya que si bien Servicios Tropical C.A. era representante exclusiva de dicha empresa en la venta de sus productos en la zona del occidente del país, tal como consta en autos; dicha circunstancia en ningún momento puede hacer presumir la solidaridad alegada por el actor, quien no demostró y era su carga, una prestación personal de servicios para dicha Corporación, observando este Tribunal que Corporación Degil C.A. fabrica o elabora productos de cuidado personal, y Servicios Tropical C.A. vende los mismos a otras empresas, por lo que evidentemente tienen un objeto social distinto, y además no se puede presumir que con todas las empresas a las que se le distribuyan sus productos, opere una responsabilidad solidaria con respeto a las acreencias de los trabajadores.

Ahora bien, quedando excluidas las empresas Servicios Tropical C.A y Corporación Degil C.A., de la responsabilidad de pagar las acreencias del trabajador, esta Alzada debe determinar los conceptos que proceden en relación a la única empleadora, Ventas y Servicios Tropical C.A., habida cuenta que era carga de la demandada demostrar el pago de los referidos conceptos laborales.

En relación a la inclusión del tiempo correspondiente al preaviso omitido al cálculo de las utilidades, la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, sábados, domingos y feriados, este Tribunal observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, a partir del 1 de mayo de 1991, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, cuyo procedimiento está regulado en los artículos 69 al 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior deriva que en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, la ayuda de vacaciones fraccionada, e incluso la utilidad, pero esto no resulta aplicable al trabajador demandante, puesto que se evidencia de las actas procesales que el mismo no estaba incluido en los supuestos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el despido obedeció a razones económicas o tecnológicas, observando además esta Alzada que sólo eran aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la indemnización establecida en el artículo 104 eiusdem que reclama el actor no es procedente, ya que resultan incompatibles según señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de mayo de 2003:

“En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem (…) si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara. Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Así mismo, la referida sentencia, en cuanto al cómputo del tiempo de preaviso a la antigüedad, señala:

“De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo” (Subrayado y negrillas del ad-quem)

Quedando claro el punto sobre la inclusión del preaviso en los diferentes conceptos reclamados, esta Alzada procede a realizar los cómputos que legalmente corresponden:

Tiempo de servicio: 03-02-96 al 30-09-03 (7 años, 7 meses y 28 días)
Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo.

Observa esta Alzada que Ventas y Servicios Tropical C.A., no logró desvirtuar los salarios por comisiones alegados por el actor, que según su decir fueron de 1 millón 808 mil 805 bolívares con 67 céntimos como promedio del último año laborado, desde octubre de 2002 hasta septiembre de 2003; cantidad a la cual hay que sumar la cantidad de 582 mil 837 bolívares con 46 céntimos mensuales, por concepto de días sábados, domingos y feriados, lo que arroja un salario mensual de 2 millones 391 mil 643 bolívares con 13 céntimos y un salario diario de 79 mil 721 bolívares con 43 céntimos, siendo improcedente sumar la participación en los beneficios o utilidades para todos los conceptos, sólo para la prestación de antigüedad.

Salario integral del último año = Bs. 79.721,43 salario normal promedio por comisiones + alícuota de bono vacacional de 14 días + alícuota utilidades de 15 días = Bs. 86.099,14

Salario integral del último mes = Bs.570.040,47 salario normal por comisiones + 582.837,46 por sábados, domingos y feriados (Bs. 38.429,26 diario) mas alícuota de bono vacacional de 14 días + alícuota utilidades de 15 días = Bs.41.503,60

Corte de Cuenta: Desde el 03-02-96 al 19-06-97 = 1 año, 4 meses y 16 días.

El demandante para el cálculo de éste concepto alegó que debía pagarse con el último salario devengado, habida cuenta que no fue pagado en su oportunidad, lo cual resulta contrario a derecho, pues conforme al artículo 666 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 deberá ser pagada con el salario normal del mes de mayo de 1997 y la compensación por transferencia con el salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996.

Así las cosas este Tribunal pasará a determinar los días que corresponden al actor por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, pues los mismos resultan procedentes habida cuenta que la demandada Ventas y Servicios Tropical C.A., no demostró su pago:
Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Indemnización de Antigüedad (salario diario al mes de mayo 1996):
30 días
Literal “b” del artículo 666 ejusdem (salario al 31-12-96)
30 días

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante al mes de mayo de 1997 y 31 de diciembre de 1996, para lo cual deberá determinar de dicha contabilidad las comisiones devengadas por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a las fechas señaladas y establecer el promedio de lo devengado, habida cuenta que la relación de trabajo se inició en fecha 28 de noviembre de 2003, por lo que para determinar el salario base para el cálculo de la indemnización de antigüedad deberá contabilizar las comisiones devengadas entre el mes de junio de 1996 y el mes de mayo de 1997 y para la compensación por transferencia, las comisiones devengadas entre enero y diciembre de 1996.

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem.
19-06-97 al 18-06-98: 60 días
Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem
19-06-98 al 18-06-99: 60 días
19-06-99 al 18-06-00: 60 días
19-06-00 al 18-06-01: 60 días
19-06-01 al 18-06-02: 60 días
19-06-02 al 18-09-02: 15 días
18-09-02 al 30-09-03: 60 días x Bs. Bs. 86.099,14 = Bs. 5.165.948,40
42 días adicionales x Bs. 86.099,14 = Bs.3.616.163,88
TOTAL Bs. 8.782.112,28
(2 correspondientes al año 1998; 4 correspondientes al año 1999, 6 correspondientes al año 2000, 8 correspondientes al año 2001, 10 correspondientes al año 2002 y 12 correspondiente al año 2003)

En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante se limitó a especificar el último salario promedio anual devengado por él; razón por la cual esta Alzada hizo el cálculo respectivo de la antigüedad del último año laborado por el actor, tal como se especificó.

De otra parte, de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante se limitó a especificar el último salario devengado por él.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, no resulta posible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer las comisiones devengadas mes a mes por el demandante desde el 19 de junio de 1997 al 30 de septiembre de 2003, debiendo adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables de la demandada, la cual se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley del Trabajo de 1990 y la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 03 de febrero de 1996 al 18 de junio de 1997, y del 19 de junio de 1997 al 30 de septiembre de 2003, capitalizando los intereses.

Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso

La empresa VESTROCA no logró desvirtuar el hecho de que el despido del actor fue injustificado, por lo tanto se condenará al pago de las indemnizaciones por despido, y el salario a tomar para este cálculo será el salario promedio integral de lo devengado del año inmediatamente anterior, calculado anteriormente:

Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte
150 días x Bs. 86.099,14 Bs. 12.914.871,oo
Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte
60 días x Bs. 86.099,14 Bs. 5.165.948,40
Total Bs.18.080.819,40

Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, el actor reclama las correspondientes a toda la relación laboral, sin que la demandada haya demostrado su pago, las cuales serán calculadas con el último salario normal del actor antes especificado.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219 y 223 eiusdem

Vacaciones del 03-02-96 al 02-02-97 = 15 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 576.438,90
Vacaciones del 03-02-97 al 02-02-98 = 16 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 614.868,16
Vacaciones del 03-02-98 al 02-02-99 = 17 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 653.297,42
Vacaciones del 03-02-99 al 02-02-00 = 18 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 691.726,68
Vacaciones del 03-02-00 al 02-02-01 = 19 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 730.155,94
Vacaciones del 03-02-01 al 02-02-02 = 20 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 768.585,20
Vacaciones del 03-02-02 al 02-02-03 = 21 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 807.014,46
Vacaciones proporcionales del 03-02-03 al 30-09-03 = 7 meses x 22 días / 12 meses = 12,83 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 493.047,40

TOTAL VACACIONES: Bs. 5.335.134,16

Bono Vacacional del 03-02-96 al 02-02-97 = 7 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 269.004,82
Bono Vacacional del 03-02-97 al 02-02-98 = 8 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 307.434,08
Bono Vacacional del 03-02-98 al 02-02-99 = 9 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 345.863,34
Bono Vacacional del 03-02-99 al 02-02-00 = 10 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 384.292,60
Bono Vacacional del 03-02-00 al 02-02-01 = 11 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 422.721,86
Bono Vacacional del 03-02-01 al 02-02-02 = 12 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 461.151,12
Bono Vacacional del 03-02-02 al 02-02-03 = 13 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 499.580,38
Bono Vacacional proporcional del 03-02-03 al 30-09-03 = 7 meses x 14 días / 12 meses = 8.16 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 313.582,76

TOTAL BONO VACACIONAL : Bs. 3.003.630,96

Utilidades:

Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

Ahora bien, el actor reclama las utilidades de toda la relación laboral, alegando que la empresa le cancelaba un total de 120 días, cuestión que no demostró, razón por la cual esta Alzada procederá a calcular las utilidades según lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a razón de 15 días de salario por año por el último salario normal ya establecido.

Utilidades proporcionales desde el 03.02.96 al 30.12.97 (10 meses completos)= (15 días x 10 meses /12 meses) = 12,25 días x Bs. 38.429,26 = Bs. 470.758,43
Utilidades desde el 01.01.97 al 31.12.97 = 15 días x Bs. 38.429,26 =
Bs. 576.438,90
Utilidades desde el 01.01.98 al 31.12.99 = 15 días x Bs. 38.429,26 =
Bs. 576.438,90
Utilidades desde el 01.01.00 al 31.12.01 = 15 días x Bs. 38.429,26 =
Bs. 576.438,90
Utilidades desde el 01.01.01 al 31.12.02 = 15 días x Bs. 38.429,26 =
Bs. 576.438,90
Utilidades desde el 01.01.02 al 31.12.03 = 15 días x Bs. 38.429,26 =
Bs. 576.438,90
Utilidades proporcionales desde el 01.01.03 al 30.09.03 (10 meses completos) = (15 días x 10 mes / 12 meses) = 12,5 días x Bs. Bs. 38.429,26 = Bs. 480.365,75

TOTAL UTILIDADES: Bs. 3.833.318,68

Sábados, Domingos y Feriados: El actor reclama los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, que nunca fueron cancelados; señalando que cada año esta compuesto por 52 sábados y 52 domingos y 12 días feriados, para un total de 116 días anuales; los cuales serán cancelados con el último salario promedio mensual devengado por el actor únicamente en base a las comisiones.

116 días x 7 años = 812 días x Bs. 19.001,34 = Bs. 15.429.088,08
Promedio de 7 meses x 116 días /12 meses = 67,66 días x Bs. 19.001,34 = Bs. 285.630,66
TOTAL: Bs. 15.714.718,74

En cuanto a las comisiones por venta de contado retenidas desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de septiembre de 2003, reclamadas por el actor, esta Alzada las declara improcedentes en virtud de que no demostró que efectivamente le hubieran sido retenidas dichas comisiones.

Las cantidades anteriormente contabilizadas arrojan un total de 54 millones 749 mil 734 bolívares con 22 céntimos, que deberá ser cancelada al actor por la demandada Ventas y Servicios Tropical C.A., porque como ya se mencionó, las co-demandas solidarias SERVICIOS TROPICAL C.A. y CORPORACIÓN DEGIL C.A. quedaron excluidas de la condenatoria, debiendo sumarse a la referida condenatoria los resultados de las experticias complementarias al fallo ordenadas para calcular la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y la prestación de antigüedad, más intereses sobre la prestación de antigüedad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada antes expresada más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas para determinar la indemnización por antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad, causados desde el 30 de septiembre de 2003, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea declarada firme la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 54 millones 749 mil 734 bolívares con 22 céntimos, más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas para determinar la indemnización por antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad, cálculo que se hará desde la notificación de la sociedad mercantil Ventas y Servicios Tropical C.A. (19 de agosto de 2004), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago.

Procede en consecuencia la declaración desestimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante y estimativa de las apelaciones ejercidas por las codemandadas Tropical Zuliana C.A. y Corporación Degil, C.A., por lo que al resolver el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá parcialmente a la demandada Ventas y Servicios Tropical C.A., de las pretensiones ejercidas en su contra, modificando el fallo recurrido. Así se decide.

En relación al fraude procesal alegado por la codemandada Tropical Zuliana C.A., observa el Tribunal que dicha empresa denuncia un fraude procesal colusivo, entre el ciudadano Osmairo Castellano y la profesional del derecho Rosario Carmona, y connivencia de la parte actora, pues la nombrada profesional del derecho y el abogado Rafael Suárez Medina trabajan en varios casos en forma conjunta.

En este sentido, señala el Tribunal que el fraude procesal colusivo, es el realizado mediante una unidad fraudulenta, mediante la creación de varios procesos, fingiendo oposición de intereses o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción, para su detección, probanza y declaratoria, la vía idónea para la declaratoria del fraude es el proceso ordinario autónomo contenido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, pues se requiere de una tipología de proceso que contenga un término probatorio amplio para demostrar el fraude y la colusión, donde se le brinde a las partes el derecho constitucional a ejercer sus defensas.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ADELSO ATENCIO en contra de la sentencia del 11 de octubre de 2005 dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CON LUGAR las apelaciones interpuestas por las empresas SERVICIOS TROPICAL C.A. y CORPORACIÓN DEGIL C.A. en contra de la referida sentencia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ADELSO ATENCIO, por lo que se condena a la demandada VENTAS Y SERVICIOS TROPICAL C.A. a cancelar al actor las cantidades especificadas en la parte motiva del presente fallo, más la corrección monetaria y los intereses moratorios. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dado el carácter parcial del fallo.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo, a siete de febrero de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez,
Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ
El Secretario,
Francisco J. PULIDO PIÑEIRO
En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia siendo las 14:23 horas.
El Secretario,
Francisco J. PULIDO PIÑEIRO
MAUH / fjpp / rjns