LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2006-00105 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Martín Avelino García en nombre y representación de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por el ciudadano RICHARD LEONEL FERNÁNDEZ GOMES representado judicialmente por el abogado Martín Avelino García, contra la sociedad mercantil PANADERÍA CIUDAD OPORTO C.A., de la cual no consta representación judicial, con ocasión de la medida cautelar solicitada por la representación judicial del demandante, cuyo otorgamiento fue negado por el a-quo. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: La representación judicial de la parte actora solicitó durante el curso de la audiencia preliminar el decreto de una medida cautelar a los fines de asegurar las resultas del juicio, alegando que se había enterado a través de terceros relacionados con la panadería, los cuales están en conocimiento de la situación del despido del trabajador accionante, que los dueños de la panadería Ciudad de Oporto, en vista de la cuantía de la demanda interpuesta contra ellos, tratarían por todos los medios posibles de evadir dicha responsabilidad laboral referente al pago de prestaciones sociales; motivo por el cual se solicitó la realización de una inspección judicial sobre los bienes muebles de la Panadería Ciudad de Oporto. Igualmente, alega el solicitante, que siete días después de practicada la inspección, salió publicado en el diario PANORAMA un aviso donde se anunciaba la venta de los bienes muebles de la panadería. Estima este Juzgado, que las medidas cautelares están establecidas para dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, que junto con la represión y la tutela resarcitoria constituye un conjunto de medios para lograr los fines del derecho y finalmente llegar a la satisfacción de la Tutela Judicial Efectiva que postula la necesidad de la instauración de un proceso que sea útil y eficaz. Las medidas cautelares son mecanismos que se caracterizan por su rapidez y eficiencia y que el Estado utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano Jurisdiccional sean ilusorias. Su naturaleza apunta directamente a su carácter instrumental. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son un fin en sí mismas, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. En los procesos laborales, el poder cautelar del juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger al trabajo como un hecho social. Como punto previo, se observa que el solicitante de la medida cautelar no define la medida solicitada, es decir, no solicita el embargo preventivo, ni ninguna otra medida cautelar nominada, y menos aún una medida cautelar innominada. Sólo se limita a solicitar una protección cautelar, cualquiera que sea, a fin de que no quede ilusoria la pretensión del actor, dejando en manos del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la decisión de escoger la medida que crea conveniente, petición no resuelta por el a quo, quien se limitó solo a negar la protección cautelar solicitada. Con respecto a esto, lo más parecido a dictar una medida de oficio, es el caso del segundo aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez podría acordar las medidas complementarias, a fin de garantizar el cumplimiento de las medidas nominadas ya dictadas, no obstante, en el presente caso, el solicitante al no haber solicitado ningún tipo de medida en específico, dejó al juez la carga de determinar la medida, situación a todas luces improcedente, pues el solicitante debió determinar la medida solicitada, ya que dependiendo de si es una nominada o una innominada, deberá acreditar los extremos correspondientes a cada una de ellas, como por ejemplo, el periculum in damni en los casos de solicitud de medidas atípicas. “La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así es común observar en la solicitud: “solicito la medida más adecuada”, o de esta manera “ cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar…”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes”. (Ortiz-Ortiz, 1999) La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tiene como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar . Por otro lado, los jueces de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de una de las situaciones especiales que contempla la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones. Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición más ventajosa. Todas estas razones han inducido a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que solicita sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, sólo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa. (Ortiz-Ortiz, 1999). De manera, que el a quo, decidió al fondo sin apreciar la naturaleza de la solicitud, pues ha resultado improcedente, por indeterminada. Sin embargo, a pesar de esto, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consideró analizar los extremos legales establecidos para obtener una protección cautelar, habida cuenta que de haber solicitado una medida nominada los extremos de todos modos no estaban cumplidos según su criterio, y si no acreditó los requisitos exigidos para el otorgamiento de una medida cautelar nominada (embargo – secuestro – prohibición de enajenar y gravar), muchísimo menos iba a acreditar el extremo adicional que se impone en las medidas innominadas. De otra parte, se observa igualmente, que el a quo, negó inmediatamente la medida, sin ordenar al solicitante la ampliación de la prueba, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es evidente que si la medida solicitada no cumple con los requisitos exigidos por la ley el juez debe negarla y la carencia de prueba es razón suficiente para ello; quizá en una interpretación muy amplia y frente a la carencia de pruebas el juez pueda ordenar al solicitante que las consigne, pero en principio la posibilidad establecida en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil es para aquellos casos en que la prueba existente sea insuficiente que amerite su ampliación. Dentro de los límites materiales de la ampliación de la prueba, el Código de Procedimiento Civil exige la ampliación de la prueba, lo que indica que debe tratarse de pruebas existentes en los autos o en el cuaderno de medidas y no pruebas distintas a las existentes; no obstante, si la solicitud carece de prueba o las pruebas aportadas son inidóneas o impertinentes entonces el juez debe negar la medida; y así lo hizo el a quo. Bajo este supuesto, esta Superioridad pasa a abordar el análisis de los medios probatorios promovidos por la parte solicitante, a fin de determinar el cumplimiento de los extremos legales contenidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama (…)”(Subrayado por este Tribunal). Conforme a la letra de la norma (artículo 137 LOPT), se exige para el decreto de la medida en primer lugar: “LA EXISTENCIA DE LA PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA” es decir, el llamado Fumus Boni Iuris, así como también contiene el presupuesto de procedibilidad referente al Periculum In Mora, puesto que la naturaleza de las medidas cautelares conlleva ínsita la exigencia del peligro en la mora y la norma establece expresamente: “A FIN DE EVITAR QUE SE HAGA ILUSORIA LA PRETENSIÓN”. La adopción de medidas cautelares en todo tipo de procesos, no se realiza por la mera solicitud de las mismas por parte del demandante. El decretar medidas cautelares no puede hacerse depender de la certeza sobre la existencia del derecho subjetivo alegado por el demandante en el proceso principal, ello sería absurdo por imposible, pues el proceso principal, al que sirve de medida cautelar, carecería entonces de razón de ser. Es necesario que el derecho alegado ofrezca indicios de probabilidad, que el demandante ha iniciado el proceso con seriedad, que exista cuando menos apariencia del buen derecho. Asimismo, el fundamento de las medidas aparece así como un término medio entre certeza, que establecerá la resolución final del proceso principal, y la incertidumbre, base de la iniciación de proceso; ese término medio es la verosimilitud. Si unánime es la doctrina en exigir la aportación del documento y en considerarlo un presupuesto para la adopción de una medida cautelar, diverge cuando se trata de determinar el objeto del fumus boni iuris, es decir, del grado de demostración que se va a exigir para poder adoptar una medida y si es posible que éste varíe en función de la mayor o menor ingerencia en la esfera jurídica del demandado que va a implicar la medida, se entiende que antes de otorgar lo solicitado, requiere un examen previo, consistente en un juicio provisional de verosimilitud, el cual se especifica a continuación: La parte actora solicitante de la medida, trajo a los autos los resultados de una inspección judicial practicada en fecha 16/11/2005 por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el lugar de funcionamiento de la demandada Panadería Ciudad de Oporto. Dicha inspección judicial dejó constancia, sobre la existencia de bienes muebles en la Panadería Ciudad de Oporto, de forma pormenorizada, entre los cuales se mencionan, mesas, refrigeradores, empapeladoras, peso digital, rebanadora, máquina de café, nevera exhibidora, estantes de madera, vitrinas, máquina sobadora, microondas, entre otros. Igualmente, promovió ejemplar de periódico denominado “PANORAMA”, que circuló en fechas 22/11/2005, 23/11/2005 24/11/2005, en cuya sección de clasificados aparece un aviso que dice textualmente en los tres ejemplares: “VENDO EQUIPO PARA panadería interesados dirigirse a la Av. 23 esquina con calle 84”. Vistos estos medios de prueba, este Juzgador procede a valorarlos, a fin de determinar si demuestran los extremos referentes al fumus boni iuris y el periculum in mora. Esta inspección judicial, de carácter anticipada o extralitem, es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o ponen movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. La inspección judicial cumplió su cometido inicial, no obstante, adminiculada esta prueba con el periódico consignado, la relación entre uno y otro es muy compleja. Es decir, en primer lugar, no consta en autos que el solicitante de la publicación del aviso de prensa sea algún administrador o accionista de la Panadería Ciudad Oporto, en segundo lugar, el contenido del aviso es muy general, de modo que no se puede desprender de él, que “vender equipo de panadería” signifique vender todos los bienes que forman parte del fondo de comercio de la panadería, así como tampoco se puede desprender la intención de la venta, la cual podría ser por ejemplo, querer renovar dichos equipos, u otra finalidad. Ahora bien, a partir de los medios de prueba aportados por el solicitante, se observa que el a quo, negó la medida solicitada en virtud de que no se logró demostrar el fumus boni iuris, pero que el periculum in mora si había quedado satisfecho. En cuanto al periculum in mora básico de las medidas cautelares, no es el peligro de daño genérico jurídico, sino al peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de daño ulterior. Durante la fase de mediación puede ocurrir, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a los que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debotoris). En nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretenda insolventarse o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. No obstante, otro sector de la doctrina mantiene el criterio de que el peligro en la tardanza tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, que si debe ser probado. (Henríquez, La Roche) De tal modo, que ejecutado como ha sido el juicio de verosimilitud sobre la procedencia de la medida, el mismo arroja como resultado, que del estudio de los medios probatorios aportados, no demuestran el extremo fundamental de procedencia referente a la presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora, como lo prescribe el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el actor quien tenía la carga de traer a los autos elementos suficientes; no demostró la existencia de circunstancias que evidencien la dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado. En consecuencia, la medida cautelar solicitada SE NIEGA, por lo que se desestima la presente apelación y se confirma el fallo apelado. Así se decide.- DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2006, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en consecuencia, se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la parte actora; SE CONFIRMA la decisión apelada; NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada en Maracaibo a tres de febrero de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez, Miguel A. Uribe Henríquez. El Secretario, Francisco Pulido Piñeiro. Publicada en el mismo día de su fecha a las 13:58 horas. El Secretario, Francisco Pulido Piñeiro. MAUH/FJPP/KB.- ASUNTO: VP01-R-2006-00105