LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA


Asunto No. VP01-R-2005-001055


SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Rafael López, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 79.832, actuando en representación del ciudadano RAFAEL FELIPE GUTIÉRREZ DABOIN , contra la sentencia de 28 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda por cobro de prestaciones sociales, intentada por el nombrado ciudadano, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 9.754.327, domiciliado en Maracaibo, quien estuvo representado por los profesionales del derecho Wilmer Santos y José López, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.486 y 79.882, respectivamente, frente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BASSO C.A (CONBACA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de septiembre de 1.979, bajo el N°. 60, Tomo 21-A, bajo la denominación de INMOBILIARIA BASSO C.A., y cuyo cambio de denominación al actual se produjo en fecha 09 de noviembre de 1.988, bajo el N° 58, Tomo 83-A, representada por los profesionales del derecho Ruth Rincón de Basso y Zaida Padrón, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.387 y 21.49, respectivamente, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 3 millones 179 mil 251 bolívares con 20 céntimos, con fundamento en los siguientes hechos:

Primero: En fecha 12 de febrero de 2004, comenzó a prestar sus servicios como Chofer de Primera, para la sociedad mercantil Constructora Basso C.A. (CONBACA), devengando un salario desde el inicio de la relación laboral hasta el final de la misma de 100 mil bolívares semanales, es decir, un salario diario de 14 mil 285 bolívares con 71 céntimos, pero que debía devengar como salario básico la cantidad de bolívares 23 mil 891 con 25 céntimos, por cuanto el mismo era trabajador de una constructora, por lo cual se encontraba amparado por el Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, por lo que a su decir; existe una diferencia salarial de bolívares 9 mil 604 con 11 céntimos.

Segundo: Laboraba en un horario comprendido de lunes a viernes desde las 7 am a 5 pm.

Tercero: En fecha 03 de julio de 2004 fue despedido injustificadamente.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: Cláusula 37 del Contrato de la Construcción sobre indemnización de antigüedad literal “A”, Cláusula 25 del Contrato de la Construcción, referida al concepto de utilidades fraccionadas; Cláusula 24 del Contrato de la Construcción literal “B”, referido al concepto de vacaciones fraccionadas; el concepto del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia de salario del período 12-12-04 al 03-07-04; y el pago de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero: Admitió que el demandante prestó sus servicios personales a la empresa demandada CONSTRUCTORA BASSO, C.A, pero desempeñando el cargo de chofer de cuarta.

Segundo: Negó que en fecha 12 de febrero de 2004, haya comenzado a prestar sus servicios el actor a la demandada, por cuanto comenzó a laborar el 21 de mayo del 2004.

Tercero: Negó que el trabajador devengara un salario de bolívares 100 mil semanal y bolívares 14 mil 285 con 71 céntimos diarios, por cuanto en realidad devengaba un salario de bolívares 20 mil diarios, por lo que niega así mismo, que el salario básico debiera ser de bolívares 23 mil 991 con 25 céntimos, negando la diferencia de salario diario de bolívares 9 mil 604 con 11 céntimos.

Cuarto: Negó que el actor haya trabajado hasta el 03 de julio de 2004, ya que en realidad laboró hasta el 02 de julio de 2004, y en fecha 3 de julio de 2004 el actor se presentó en las oficinas de la demandada, a primera hora de la mañana en estado de embriaguez y sacó un camión de la empresa, la cual chocó, en el barrio Sur América.

Quinto: Negó que el actor haya ido a retirar su liquidación correspondiente, y que el mismo haya gestionado el pago de sus prestaciones sociales ante la empresa demandada, ya que en realidad es que el actor abandonó el trabajo y con premeditación y alevosía a sabiendas de que en la empresa se encontraba el cheque de su liquidación, nunca lo fue a buscar.

Sexto: Finalmente negó, rechazó y contradijo cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor.

A fecha 28 de noviembre de 2005, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 1 millón 221 mil 489 bolívares con 15 céntimos, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, ésta ejerce recurso de apelación, con fundamento en los siguientes alegatos:
Solicitó la revocación de la sentencia dictada por el a quo, y se declare con lugar y en su totalidad todos y cada uno de los conceptos solicitados por el actor en la demanda, en virtud de que, el Juez a quo, se basa para declarar parcialmente con lugar la demanda intentada en las testimoniales evacuadas, así como las instrumentales señaladas como recibos de pago que rielan a los folios 34 al 51 del expediente y el testimonio del ciudadano Rafael Gutiérrez, criterio éste que no es compartido por el apelante, ya que con las testimoniales de los ciudadanos Ángel Urdaneta, Mariela Cáceres y Ruth Rincón, al igual que con las instrumentales emanadas de la abogada y esposa del dueño de la empresa demandada, no fue que el actor no laborara para CONBACA desde el día 12 de febrero de 2004 al 01 de julio de 2004; sino que hubo una simulación entre el ciudadano Mauricio Basso (dueño de la empresa), su esposa y abogada Ruth de Basso; y los testigos Ángel Urdaneta y Mariela Cáceres, para no cancelar las prestaciones sociales al demandante de manera completa. Manifiesta además que el Juzgado a quo le otorgó valor probatorio a las testimoniales evacuadas por no contradecirse entre sí, lo cual a su decir, no es cierto, pues los mismos incurren en contradicciones al momento de rendir sus testimonios; igual que la simulación para la cual se prestaron para cercenar los derechos laborales del actor.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada contradiciendo todos los alegatos de la parte demandante, manifestando que el actor no probó nada de los hechos que alegó en la demanda, así mismo, que no hubo un contrato entre el actor y la empresa demanda, en virtud de que el mismo estaba dentro de la empresa en período de prueba, pero no cumplió con sus funciones, ya que chocó el carro y abandonó el puesto de trabajo. Respecto de los instrumentos emanados de la Dra. Ruth Rincón de Basso, los cuales contienen la firma del demandante, la demandada expresó que los mismos habían sido reconocidos por el trabajador y por tal razón el Juzgado a quo los valoró en todo su contenido y firma. En cuanto a las testimoniales evacuadas alegó que si habían quedado contestes en sus declaraciones, haciendo plena prueba la copia certificada donde quedó probado que chocó el vehículo, además alegó que el actor reclama la cláusula 38 del Contrato de la Construcción, y que el mismo no es aplicable al actor, porque el trabajador no pertenecía a la nómina permanente, siendo las cláusulas 24 y 25 las aplicables a los trabajadores que están en período de prueba. Finalmente reconocen que el trabajador laboró para la demandada, desconociendo únicamente el tiempo de servicio prestado, solicitando así, se declare sin lugar la demanda interpuesta.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
En consecuencia, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.
El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.
En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, lo cual queda fuera de la controversia, la cual se limita a determinar las fechas de inicio y de terminación de la relación de trabajo, el tiempo efectivamente laborado, el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado, la existencia o no de una diferencia salarial a favor del demandante, la causa de terminación de la relación de trabajo y finalmente la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamados, correspondiendo a la demandada la carga probatoria de demostrar que la relación de trabajo se inició en fecha 21 de mayo de 2004, que el actor devengaba un salario de 20 mil bolívares diarios, que desempeñaba el cargo de chofer de cuarta, que abandonó el trabajo y que la relación laboral terminó el día 2 de julio de 2004, por haberlo así alegado en su contestación.

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1.- Invocó el interrogatorio de la parte contraria, prueba que fue negada por la primera instancia en auto de fecha 03 de octubre de 2005, en virtud de que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el interrogatorio de parte es un medio probatorio conferido al juez para que en uso de una facultad asistencial y para un mejor esclarecimiento de los hechos, de oficio, formule preguntas a las partes en los términos señalados por la Ley, constituyendo un medio de carácter supletorio, que motoriza el juez, a falta del suficiente mérito o condiciones probatorios para pronunciarse sobre lo probado en el transcurso del juicio respectivo, y en aplicación del principio iudex potest supplere defectum ad vocatorum.

2.- Prueba documental

Carnets de Identificación emitidos por la empresa CONBACA al ciudadano Rafael Gutiérrez.

Este Tribunal observa que el primer carnet tiene una fecha de expedición y de vencimiento del 18-02-02 al 31-05-02; el segundo carnet del 23-09-03 al 31-12-03 y el tercer carnet indica como fecha de vencimiento el 30-06-2004, fechas éstas que no coinciden con las controvertidas en el presente caso, asimismo, dichos carnets fueron desconocidos en su firma por la parte contra quien se opuso, es decir, contra la parte demandada en la audiencia de juicio, y no habiéndose promovido prueba alguna para demostrar su autenticidad, no se les atribuye ningún valor probatorio.
3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Rosa Barrios, Sixto Rincón, Álvaro Ortega, Néstor Piña y Nelson Camacho, quienes no comparecieron a la audiencia pública de juicio, razón por la cual no existe material probatorio que valorar.

De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, prueba que fue declarada inadmisible por el Juez de Juicio, en virtud de que no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2.- Prueba Documental

Recibos de pago, suscritos por el ciudadano Rafael Gutiérrez, desde el 21 de mayo de 2004 hasta el 02 de julio de 2004, estas documentales corren insertas a los folios 34 hasta el 40, ambas inclusive.
Dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio y de las mismas se evidencian la firma del ciudadano Rafael Gutiérrez, así como los pagos efectuados en las siguientes semanas: 17-05-04 al 21-05-04, 24-05-04 al 28-05-04, 1-05-04 al 04-06-04,07-06-04 al 11-06-04, 14-06-04 al 18-06-04, 21-06-04 al 24-06-04 y del 28-06-04 al 02-07-04, por la cantidad de bolívares 20 mil diarios.

Recibos de pago, suscritos por el ciudadano Rafael Gutiérrez, desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 14 de mayo de 2004, estas documentales corren insertas a los folios 41 hasta el 51, ambas inclusive.

Dichas documentales fueron reconocidas por la parte contra quien se opuso, es decir, contra la parte actora, en la audiencia de juicio y de las mismas se evidencia la firma del ciudadano Rafael Gutiérrez, así como los pagos recibidos por el demandante de la ciudadana RUTH RINCÓN DE BASSO, observando que se refieren a pagos efectuados a razón de bolívares 25 mil diarios por trabajos en Muelle CADECO, más pago de transporte a razón de 10 mil bolívares.

Copia al Carbón de croquis y anexo original de un accidente de tránsito. Observa este Tribunal que el primero es la copia al carbón de un documento administrativo, emitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, el cual demuestra la ocurrencia de un accidente de tránsito el 3 de julio de 2004, y cuyo contenido no fue desvirtuado.

El segundo, observa el Tribunal que se trata de un formulario suscrito por el actor, y que no fue impugnado ni desconocido, que demuestra que el actor estuvo involucrado en un accidente de tránsito en fecha 3 de julio de 2004, en el Barrio Sud América, Ave. 54 con calle 148, señalando el actor como propietario del camión conducido por él al ciudadano Mauricio Basso, quien observa el Tribunal es el presidente de la empresa demandada.

3.- Promovió y evacuó la testimonial de los ciudadanos:

Ángel Luis Urdaneta, titular de la cédula de identidad N° V- 3.372.615, quien manifestó conocer al actor ciudadano Rafael Gutiérrez y que el mismo estaba en período de prueba, que laboró 45 días aproximadamente; que ocupaba el cargo de chofer de cuarta; que ingresó el 17 de mayo del 2004, así como también manifestó que chocó el camión y no volvió más a la empresa; que no tiene conocimiento si lo despidieron; que tuvo conocimiento del choque porque el testigo era supervisor de obras y el día 03 de julio de 2004 le dio la orden para que saliera a trabajar, y como no llegaba se preocupó y fue cuando se enteró que había tenido un accidente de tránsito; que como estaba en período de prueba se hizo un acuerdo de cancelarle al actor Bs. 20.000 diarios y eso comprendía el adelanto de sus prestaciones sociales. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora, contestó que conoce a Ruth de Basso como la esposa del dueño y que la misma no ocupa ningún cargo dentro de la empresa, que cree que el trabajador comenzó a laborar un día lunes porque todos al ser contratados deberían empezar un día lunes, que no le consta que el actor estuviese en estado de ebriedad cuando le dio la orden de que sacara el camión y trasladar el asfalto al lugar donde se realizaba la obra.

María Rebeca Cáceres, titular de la cédula de identidad N° V- 7.329.710 quien manifestó que conoce tanto a la empresa demandada como al demandante, que el actor fue contratado como chofer, comenzando a laborar el día 17 de mayo de 2004, que el mismo conducía un camión de la empresa, y que el 03 de julio sacó el camión como a las 7 am y como a las 2 pm el ciudadano Ángel Urdaneta salió a buscarlo porque no llegaba y vio que estaba chocado, por lo que la llamó para que localizara al ciudadano Mauricio Basso; que luego del accidente no volvió a la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que trabaja actualmente para la empresa demandada, como secretaria, que tiene 11 años laborando para la misma; que presenció cuando el actor fue contratado; ya que ella prepara la nómina, que se acordó que el ciudadano Rafael Gutiérrez iba a manejar el camión para trasladar los materiales para las obras; así mismo se acordó que se le iba a cancelar Bs. 20.000 por días laborados; que en la empresa se laboraba de lunes a viernes, (5 días a la semana); cumpliendo un horario; y que el actor estaba en período de prueba ; finalmente manifestó que el choque se produjo un día sábado.

Ruth Rincón de Basso, quien manifestó que conoce al actor ya que el mismo trabajó en una compañía donde su mamá administró los bienes; que el actor trabajó para su mamá desde el 16 de febrero de 2004 al 14 de mayo de 2004; que contrató al ciudadano Rafael Gutiérrez para que laborara en el muelle CADECO. La representación judicial de la parte actora se abstuvo de repreguntar a la testigo.

Las declaraciones de los ciudadanos Ángel Luis Urdaneta y María Rebeca Cáceres son valoradas por este Juzgador en cuanto al hecho de que el trabajador abandonó su puesto de trabajo en fecha 03 de julio de 2003, luego del accidente de tránsito ocurrido en la misma fecha, lo que a juicio de esta Alzada se evidencia el abandono del actor a su trabajo.

Respecto de la declaración de la ciudadana Ruth Rincón de Basso, este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio, por cuanto es la apoderada judicial de la empresa demandada, observando el Tribunal que al folio 76 del expediente sustituyó dicho poder en la abogada Zaida Padrón, pero reservándose su ejercicio, por lo que no podía testificar en la causa por la parte que representa.

Determinada la carga probatoria y valorada como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

Los hechos controvertidos en el presente caso, se encuentran limitados a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el tiempo efectivamente laborado por el actor para la empresa, el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado, el forma de la terminación de la relación laboral, la diferencia salarial; y finalmente, la procedencia o no de los conceptos laborales reclamados.

Ahora bien, en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la demandada era quien debía demostrar la fecha de inicio de la relación laboral, por lo que del examen detenido y minucioso de los recibos de pago acompañados por la demandada que corren insertos a los folios 41 al 51, ambos inclusive, los cuales fueron analizados supra, en virtud de que expresamente el actor en la Audiencia de Juicio reconoció la autenticidad de dichos documentos, al manifestar que efectivamente la firma que se encuentra en las mismas pertenece a él, con lo cual haciendo este Juzgador uso del principio orientador de la prioridad de la realidad de los hechos contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia una prestación de servicios de parte del trabajador a favor de la abogada Ruth Rincón de Basso, en el período del mes de febrero de 2004 hasta el 14 de mayo de 2004, a cambio de un salario de 25 mil bolívares diarios, y una prestación de servicios de parte del actor a favor de la demandada a partir del 17 de mayo de 2004, a cambio de una remuneración de 20 mil bolívares diarios, inferior a la percibida de la abogada Rincón de Basso.
De allí que este Tribunal no evidencia la existencia de la simulación denunciada en la audiencia de apelación, pues por máxima de experiencia, no resulta lógico que el trabajador hubiera aceptado un cambio de patrono para devengar un salario inferior.

De otra parte, del análisis del documento constitutivo de la empresa demandada y de las actas de asamblea de la misma, que corren a los folios 17 al 28 del expediente, no se evidencia que la abogada Rincón de Basso sea accionista o administradora de la demandada, por lo que no es posible establecer una relación de unidad económica entre la abogada Rincón de Basso y la empresa demandada, de la cual la abogada nombrada es apoderada judicial.

Tampoco es posible establecer en esta causa, ninguna relación de unidad económica entre la demandada y la empresa CADECO que aparece señalada en los recibos de pago.

Dicho lo anterior, queda establecido que la relación de trabajo del actor con la demandada se inició el 17 de mayo de 2004, tal como se evidencia de las documentales aportadas por la parte demandada señaladas como “recibos de pago”, los cuales quedaron firme como prueba, otorgándosele pleno valor probatorio, específicamente del recibo que corre inserto al folio 40 del expediente, donde contiene el pago semanal efectuado del 17-05-2004 al 21-05-2004.

Ahora bien, se evidencia de los recibos de pago reconocidos por el actor, que el demandante recibió su pago salarial hasta el 2 de julio de 2004 y quedó demostrado del croquis del accidente de tránsito levantado por Poli Maracaibo, que el referido accidente de tránsito se produjo el día 03 de julio de 2004, donde el demandante aparece conduciendo un camión de la empresa demandada, logrando demostrar la demandada de las testimoniales evacuadas que luego del accidente ocurrido el actor abandonó su puesto de trabajo, por lo que se establece como fecha de finalización de la relación laboral el 03 de julio de 2004 y el abandono del trabajo de parte del trabajador como motivo de la terminación de la prestación de servicios. Así se establece.

En relación al cargo desempeñado por el demandante, observa el Tribunal que la demandada no logró demostrar el hecho alegado en la contestación de la demanda, en cuanto a que el actor desempeñaba el cargo de Chofer de Cuarta, por lo que, queda establecido el hecho alegado por el trabajador, que el mismo ocupó el cargo de Chofer de Primera. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto al salario y a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, observa el Tribunal que la empresa demandada en su objeto social se dedica entre otras actividades a la construcción de inmuebles, y dicha Convención establece como salario para la denominación de chofer de primera la cantidad de bolívares 23 mil 891 con 25 céntimos, monto éste que debió cancelar la demandada al actor en el período que prestó sus servicios para la misma, de allí que si bien quedó establecido que el actor devengó un salario de 20 mil bolívares diarios, efectivamente debió devengar un salario de 23 mil 891 bolívares con 25 céntimos. Así se establece.

En relación al tiempo laborado, se evidencia que el actor laboró efectivamente desde el día 17 de mayo de 2004 al 03 de julio de 2004; es decir, un mes y dieciséis días. Así se establece.

En consecuencia, en base a las anteriores consideraciones, este Juzgador procederá a determinar las cantidades de las cuales el trabajador resulta acreedor en correspondencia al tiempo de servicio de un mes y dieciséis días, con base al salario básico de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006 para la denominación Chofer de Primera (de 8 a15 toneladas), esto es la cantidad de bolívares 23 mil 891 con 25 céntimos.

Tiempo de servicio: 17.05.04 al 03.07.04: 1 mes y 16 días.

1.- Antigüedad, El actor reclama este concepto de conformidad con la Cláusula 37 del Contrato de la Construcción, reclamando un monto de 480 mil 811 bolívares con 20 céntimos.

La Cláusula invocada señala:

“El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 108, conforme a la siguiente escala: A) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”

Con relación a la prestación de antigüedad que reclama el demandante, este Juzgador de Alzada, declara la improcedencia de la misma, habida cuenta que la Cláusula se refiere a un tiempo que excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses; por lo que no le corresponde el concepto de antigüedad reclamado.

En este sentido refiere este Tribunal lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi:

“…Con relación a la cantidad demandada por concepto de antigüedad ocho millones treinta y un mil ochocientos dieciocho con dieciocho céntimos (8.031.818,18), se declara la improcedencia de la misma es virtud del hecho incontrovertible que el lapso efectivamente trabajado por fue de dos (2) meses y diecisiete (17) días, y a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo esta pretensión nace después del tercer mes interrumpido de servicio, además que no puede pretender la parte demandante que se condene a la empresa a cancelar al trabajador, una pretensión basada en una cantidad de días que no fueron efectivamente laborados, pues tal y como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, la prestación de antigüedad se genera sólo por el tiempo real y efectivo del servicio prestado. Así se decide. ..”.

2.- Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con la Cláusula 24 del Contrato de la Construcción Literal “B”, reclama la cantidad de 198,32 salarios por un monto de 461 mil 578 bolívares con 95 céntimos.

El ordinal “B” de la Cláusula mencionada, establece que:

“Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, a razón de 4,83 salarios ordinarios, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de 14 días…” (Destacado por esta Alzada).

Le corresponde por lo tanto por un tiempo de servicio de 1 mes y 16 días la cantidad de 4,83 x 2 meses = 9,66 días de salario a razón de Bs. 23.891,25, para un total de Bs. 230.789,47

3.- Utilidades Fraccionadas, de conformidad con la cláusula 25 del Contrato de la Construcción, reclama 27,32 salarios para un total de 652 mil 708 bolívares con 95 céntimos, a este respecto señala la Cláusula lo siguiente:

“Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a 82 salarios por año completo de servicios prestados. Si no hubiere trabajado el año completo, recibirá 6,83 por cada mes laborado. Si en 1 mes determinado, hubiese trabajado más de 14 días, tendrá derecho a la fracción correspondiente al mes completo…” (Destacado por esta Alzada).

Así pues, al haber trabajado el actor por un período de tiempo de 1 mes y 16 días le corresponde por lo tanto, por el pago de utilidades fraccionadas la cantidad de 6, 83 x 2 meses = 13,66 días de salario a razón de Bs. 23.891,25, arroja un total de Bs. 326.354.47

4.- Indemnización por Despido e indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con el artículo 125 Literal de la Ley Orgánica del Trabajo.

Considera este Juzgador que la reclamación por este concepto resulta improcedente, en virtud de que se evidenció que la demandada no despidió al trabajador, sino que la terminación de la relación de trabajo fue por el abandono del trabajador a su puesto de trabajo, por lo que mal podría el mismo ser acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 mencionado.

5.- Pago de salario desde la fecha del retiro de la empresa hasta la cancelación del pago de las prestaciones sociales, establecido en la Cláusula 38 del Contrato de la Construcción, el cual establece que: “El empleador conviene en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación en el entendido que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario hasta el momento que le sean cancelados sus prestaciones”. (Destacado por esta Alzada).

Con relación a la indemnización de la Cláusula 38 que reclama el demandante, este Juzgador de Alzada, declara la improcedencia de la misma, habida cuenta que el trabajador abandonó su trabajo, por lo que no sedan los supuestos previstos en la estipulación contractual.

6.- Diferencia salarial dejada de percibir, reclama de conformidad con el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia salarial correspondiente a 81 días laborados. Ahora bien, este Juzgador dejó establecido que el tiempo efectivamente laborado por el actor fue de 1 mes y 16 días, es decir; 46 días, y en virtud de que, el Contrato de la Convención establece que el salario básico correspondiente al cargo de chofer de primera debía ser por la cantidad de Bs. 23.891,25, y tomando en cuenta que se evidenció de los recibos de pago consignados que el actor devengaba un salario diario de 20 mil bolívares, resulta una diferencia salarial de Bs. 3.891,25 que multiplicados por los 46 días efectivamente laborados, arrojan la cantidad de Bs. 178.997,5

Todos los conceptos antes especificados suman un total de 736 mil 141 bolívares con 44 céntimos.

Ahora bien, observa este Tribunal que la parte demandada no recurrió contra el fallo dictado en primera instancia, de lo cual deviene que estuvo conforme con su dispositivo, y en virtud de que el conocimiento en segunda instancia del caso, no puede implicar la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, o reforma en perjuicio, el cual consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del único apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte, o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).

Señala el autor Henríquez La Roche (Instituciones de Derecho Procesal, Ediciones Liber, Caracas 2005), que existen ciertos límites al efecto devolutivo de la apelación, a la potestad revisora del tribunal de segunda instancia, y uno de ellos es la prohibición de reforma en perjuicio, la cual ha sido definida como aquel principio que impide al juez de alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, caso que la contraparte no haya hecho uso también del recurso de apelación ni se haya adherido al de la otra.

Dicho principio, sólo tiene aplicación cuando la sentencia de primera instancia causa gravamen a ambas partes y es sólo una de ellas quien apela.

Como ejemplo, señala Henríquez, que si el actor pretende el pago de 20 y, habiendo negado el demandado la deuda, el juez condena a pagar sólo 10, la sentencia en este caso habrá causado gravamen irreparable a ambas partes: al demandante, porque no le concedió todo lo pedido y al demandado, porque no se rechazó del todo al pretensión, por lo que ambas partes pueden ejercer recurso de apelación y de allí que si lo ejerciera únicamente el demandante, el juez de la apelación no podrá condenar a menos de 10 ni absolver al demandado, como no podrá condenar a más, si el único apelante fuere el demandado.

El principio, señala el autor, se basa en el supuesto, incontestable, de que la renuncia tácita al recurso que tiene expedito una parte agraviada por la sentencia, produce en su contra cosa juzgada respecto al punto que es agravio (gravamen) para él, y en el principio de que el juez no puede tomar iniciativa sino a instancia de parte, salvo cuando esté interesado el orden público.

Así las cosas, al no haber la demandada ejercido recurso de apelación contra la condenatoria proferida por el Juez de Juicio, en aplicación de la prohibición que tiene este Tribunal de empeorar la situación del único apelante, la demandada deberá cancelar al actor las cantidades condenadas en la sentencia dictada en primera instancia, es decir, la cantidad de bolívares 1 millón 221 mil 489 bolívares con 15 céntimos. Así se decide.
Por cuanto la expresada cantidad de 1 millón 221 mil 489 bolívares con 15 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizado por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del presente fallo.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 1 millón 221 mil 489 bolívares con 15 céntimos, calculada desde la fecha de la notificación de la parte demandada (02 de mayo de 2005), hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, excluyendo los períodos de tiempo en los cuales la causa se encontrara suspendida por acuerdo de ambas partes o estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Así se decide.



DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la representación judicial del ciudadano RAFAEL FELIPE GUTIÉRREZ DABOIN, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el prenombrado ciudadano. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano RAFAEL FELIPE GUTIÉRREZ DABOIN, en consecuencia, se condena a la demandada CONSTRUCTORA BASSO C.A, a pagar al demandante, la cantidad de bolívares 1 millón 221 mil 489 con 15 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más la corrección monetaria e intereses moratorios.; 3) SE CONFIRMA el fallo apelado, pero con distinta motivación. 4) NO SE CONDENA EN COSTAS al apelante, por devengar menos de tres salarios mínimos, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

En Maracaibo a tres de febrero de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez,
Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,
Francisco Pulido Piñeiro
En el mismo día de la fecha, siendo las 15:20 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de lo que como Secretario del mismo, certifico.

Francisco Pulido Piñeiro
MAUH / FJPP /jmla