TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2006-000030

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Ángel Alfonso Guillen, asistido por la abogada Nuris Africano Paz, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.87.727, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que conoció de la demanda intentada por ciudadano ÁNGEL ALFONSO GUILLÉN, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 10.210.502, domiciliado en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, quien estuvo asistido por la abogada Nuris Africano Paz, en contra de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA S.A.; representada por las abogadas Mauren Cerpa y Giovanna Baglieri, por calificación de despido.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:
En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el reenganche del demandante a sus labores habituales de trabajo con el consiguiente pago de salarios caídos, con fundamento en los siguientes hechos:

Manifiesta el actor que en fecha 09 de septiembre de 1992 comenzó a prestar servicios personales para la empresa Servicios Halliburton de Venezuela S.A., como caporal, y realizaba labores inherentes al mismo como obrero, es decir, realizaba trabajos de operación de registro para detectar en el pozo la posible producción del mismo, como petróleo, gas, agua, entre otras funciones.

Cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 4:00 pm y con disponibilidad las 24 horas del día, y devengaba una remuneración de bolívares 1 millón 14 mil.

En fecha 15 de septiembre de 2005 fue despedido de manera verbal por los ciudadanos Mario Serra y Rangel Barrios, sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admitida la demanda en fecha 22 de septiembre de 2005, se ordenó la notificación de la demandada Servicios Halliburton de Venezuela S.A., a los fines de que compareciera a la audiencia preliminar.

Iniciada la audiencia preliminar el 17 de noviembre de 2005, presidida por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la parte demandada manifestó su voluntad de persistir en el despido y consignó en ese acto un cheque de gerencia por la cantidad de bolívares 117 millones 901 mil 904 con 67 céntimos a nombre del trabajador, el cual fue devuelto por el Tribunal para ser cambiado por otro cheque a nombre del Tribunal.

Vista la consignación, el Tribunal y las partes consideraron necesaria la prolongación de la audiencia preliminar para el segundo (2°) día hábil siguiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día 22 de noviembre de 2005, día fijado para que tuviera lugar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 190 eiusdem, la parte demandada insistió nuevamente en el despido, y la parte actora manifestó su inconformidad sobre los montos consignados, motivo por el cual, el Tribunal determinó que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes procedería a verificar dichos montos de acuerdo a lo que se desprendiera de las actas procesales y del cúmulo probatorio consignado en la audiencia preliminar primitiva, las cuales fueron agregadas al expediente en fecha 23 de noviembre de 2005.

Finalmente, en fecha 29 de noviembre de 2005 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, declaró que los montos consignados por la parte demandada son los que le corresponden al actor por la relación laboral que existió entre ambas partes, es decir, que las cantidades consignadas están ajustadas a derecho; decisión que fue recurrida por la parte actora en virtud de que el a quo decidió la impugnación de los montos consignados sin que lo dejaran exponer los fundamentos de la impugnación.

Vistos los términos en que fue ejercida la apelación, este Juzgado Superior para decidir observa:

En principio, la presente causa versa sobre la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, que intenta el demandante en virtud de la estabilidad relativa de que gozan los trabajadores que estén al servicio de su patrono por más de tres meses.
Por estabilidad se entiende el derecho del trabajador a la permanencia en su empleo, mientras no incurra en alguna falta u omisión que justifique legalmente su despido y hasta tanto se haga beneficiario de la jubilación, sobrevenga la muerte o quede incapacitado para el trabajo. En la práctica, la estabilidad consiste en la eliminación o restricción de la facultad del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, por su voluntad unilateral. En este orden de ideas, el empleador sólo podría despedir a su trabajador, cuando éste incurra en alguno de los supuestos fácticos previstos en la Ley como justos motivos de despido y en el supuesto de hacerlo por motivos distintos, quedaría obligado a indemnizar el despido.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los procedimientos de estabilidad estaba regulado por las normas adjetivas contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, desde el artículo 116 hasta el artículo 126 eiusdem, esta última aun en vigencia, el cual contiene una previsión muy especial referente a la posibilidad que tiene el patrono de insistir en el despido sin justificarlo, bastando sólo el pago de una indemnización determinada.

Establece el Artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, que “si el patrono al hacer el despido pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar a procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos,” norma, que estaba complementada por el artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establecía: “Si el patrono, al despedir, pagare al trabajador las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no habrá lugar al juicio de estabilidad. Si éste se hubiere incoado, el patrono podrá ponerte fin mediante la consignación del monto por concepto de las referidas indemnizaciones y de los salarios dejados de percibir. En este último supuesto, si el trabajador impugnare los montos consignados, la controversia será ventilada de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.”
Dicha disposición normativa, la del artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, fue derogada por mandato expreso de la disposición transitoria contenida en el artículo 194 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ocasión de la entrada en vigencia de la misma, instrumento legal que contempla un procedimiento especial, en consonancia con los nuevos principios de oralidad, publicidad e inmediación que informan el nuevo proceso laboral. Sin embargo, la norma derogada preveía que la controversia sobre la impugnación que hiciere el trabajador accionante sobre los montos consignados por el patrono demandado, debía ser tramitada de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se debía dar contestación a la impugnación al día siguiente, que de verificarse o no, resolvería el Juez a más tardar dentro del tercer día, lo que considerara justo, a menos que hubiese necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abriría una articulación por ocho días sin término de distancia.

El nuevo procedimiento de estabilidad laboral está contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde el artículo 187 al 192, y el artículo 190 regula específicamente la figura de la insistencia en el despido y la consignación, el cual presenta serios problemas de interpretación, por cuanto la redacción de la norma es defectuosa, teniendo este Juzgador la obligación no sólo de declarar el derecho, sino también de interpretar las normas que se pretenden aplicar, a los fines de integrar las lagunas que puedan presentar las normas jurídicas e incluso flexibilizarlas.

Establece el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo”.

La primera parte de la norma contempla dos supuestos a estudiar: 1) INSISTENCIA EN EL DESPIDO EN EL TRANSCURSO DEL PROCEDIMIENTO; y la 2) INSISTENCIA EN EL DESPIDO EN LA OPORTUNIDAD DE LA EJECUCIÓN DEL FALLO.

Con respecto al primer supuesto, es oportuno entonces que esta instancia jurisdiccional defina y determine criterio en relación a desde que momento nace el “procedimiento” y las fases del procedimiento que se verifican en el proceso especial laboral.

Según el maestro Couture, el procedimiento es el método o estilo propio para la actuación ante los tribunales, lo cual hace suponer que éste se inicia con el auto de admisión de la demanda, el cual constituye la manifestación de voluntad de tramitar por un método específico la pretensión del actor, fijando los lapsos procesales que se siguen; comenzando el presente procedimiento el 22 de setiembre de 2005, momento a partir del cual la parte demandada tenía la oportunidad de paralizar el procedimiento mediante la consignación de los conceptos laborales correspondientes.

Ahora bien, la primera instancia del proceso laboral está conformada por dos fases: 1) FASE DE MEDIACIÓN cuyo acto fundamental es la Audiencia Preliminar presidida por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, etapa procesal en la que se pretende aplicar los medios de resolución de conflictos, a los fines de que las partes lleguen a un acuerdo; y 2) FASE DE JUICIO, materializada a través de la AUDIENCIA DE JUICIO (debate oral y público) presidida por el Juez de Juicio, de las misma jerarquía del Juez de Sustanciación, pues se encuentran en el mismo grado de la jurisdicción sólo que en etapas procesales diferentes.

Conformada entonces la primera instancia del proceso por dos fases, cuando la norma habla de que el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, en el transcurso del procedimiento; la norma no distingue, por lo tanto, en aplicación de una labor interpretativa de tipo extensivo, este Juzgador considera que a menor grado de especificación de la norma mayor grado de inclusión de casos concretos, por lo que se concluye, que la norma incluye en el término “procedimiento” ambas fases de mediación y juicio. No quedando duda, que al referirse expresamente al caso de la insistencia en el despido en etapa de ejecución de la sentencia definitivamente firme, el Juez que conocerá de la incidencia será el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en funciones de ejecución específicamente.

Sin embargo, si el procedimiento es aquel que está conformado por ambas fases explicadas, dichas fases al estar presididas por jueces distintos de igual jerarquía (competencia funcional) se presenta la interrogante sobre que diferencia existe si la consignación se efectúa en la fase preliminar o en la fase de juicio.

Igualmente, la norma del artículo 190 de la LOPT, cuando dice que si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, es decir, durante el procedimiento, indica además, que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; como si solamente se pudiera insistir en el despido durante la audiencia preliminar. En definitiva, esta indeterminación e imprecisa redacción no impide que se entienda, que se puede insistir en el despido en cualquiera de las fases del procedimiento, como se estableció supra.

Ahora bien, en el presente caso, la insistencia en el despido a través de la consignación fue efectuada en la primera sesión de la audiencia preliminar, momento en el cual se entiende que finalizó el procedimiento, ello de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo (norma vigente) cuando dice que “no habrá lugar al procedimiento”. No obstante, el a quo consideró que la audiencia preliminar continuó, cuando el artículo 190 señala que el Juez convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, refiriéndose a una “audiencia única” que mediará la solución del conflicto, es decir, que mediará la incidencia producida por la impugnación que ejerció el actor de los montos demandados, diferente de la audiencia preliminar propia del procedimiento ordinario.

Asimismo, indica el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que de no lograrse la mediación del conflicto, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador; es decir, se deberá decidir de manera inmediata en forma oral. En este caso, considera este Juzgador que podrá ser suficiente con el dictamen del dispositivo del fallo que resuelva la impugnación y podrá reservarse el lapso de 5 días para la publicación del fallo motivado, sobre todo en aquellos casos que resulten complejos, salvo mejor criterio, pues si nos atenemos al sentido gramatical de la norma, de la misma se infiere que la decisión deberá ser dictada en ese mismo acto, concluida la audiencia especial única. No obstante, la Sala Constitucional en una interpretación dada al artículo 190 en referencia, estableció que si la incidencia se verifica en la oportunidad de la fase preliminar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución no deberá decidir la incidencia sino que deberá remitir el expediente al Juez de Juicio, que es quien tiene facultades para juzgar.

Específicamente la Sala Constitucional en fecha 02 de noviembre de 2005 interpretó el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y determinó su sentido y alcance, en los siguientes términos:

“En este sentido, la Sala consideró que resulta necesario revisar la norma que originó la litis. Así pues, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece…..(omissis…)
La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
(omissis…)
Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.
(omissis…)
Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.
Ahora bien, la actividad del juez de sustanciación, mediación y ejecución esta destinada a conciliar para evitar los litigios. Así lo reconoció la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando sostuvo que “La Comisión convencida de lo imperativo de que es para la administración de justicia disminuir, en lo posible, la litigiosidad y tomando en cuenta la experiencia, si bien limitada y puntual, que entre nosotros ha tenido la conciliación, ha considerado un imperativo el establecer con carácter obligatorio la presentación de la demanda ante un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que tenga atribuida la facultad de mediar y conciliar las diferencias de las partes en conflicto, para lograr una respuesta satisfactoria para el problema de ambas y así evitar que su controversia llegue a juicio, con economía de tiempo y dinero y en beneficio de toda la administración de justicia, son varias razones que han persuadido, para adoptar este sistema: 1° la función de administrar justicia, ambas no pueden estar atribuidas a la misma persona; 2° la función de mediación y conciliación en principio, debe ser realizada antes del inicio del juicio, pues es allí, antes de la trabazón de la litis, cuando hay más posibilidad que la misma tenga éxito y 3° debe ser obligatoria, porque la experiencia ha demostrado, al menos entre nosotros que la conciliación voluntaria o la simple facultad atribuida al Juez de la causa, de llamar a las partes a conciliación, ha resultado un estruendoso fracaso, en el derecho procesal del trabajo”.
Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.
En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:
“Artículo 17. Los Jueces de primera instancia conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad con lo establecido en esta Ley.
La fase de sustanciación, mediación y ejecución estará a cargo de un Tribunal unipersonal que se denominará Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.
La fase de juzgamiento corresponderá a los Tribunales de Juicio del Trabajo”. (Negrillas de la Sala)
Vemos como la norma señala que la etapa de juzgamiento de la causa se llevará a cabo por ante el juez de juicio –con facultades para juzgar-. A mayor abundamiento, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es más amplia en cuanto al procedimiento que se lleva a cabo por ante este funcionario judicial que “Durante la audiencia de Juicio, se evacuarán las pruebas admitidas por el juez y en el caso de los testigos, es carga de la parte promovente su presentación, pues no se requiere de notificación para su comparecencia, pudiendo ser objeto de preguntas y repreguntas por las partes y por el Juez”.
De allí que, que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como está redactada, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración, la cual se configura: “cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. (Sentencia N° 2 del 24 de enero de 2001)
Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara.” (Sentencia dictada por el TSJ en Sala Constitucional en fecha 02/11/2005 con Ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray)

Ahora bien, esta decisión dictada por nuestro máximo tribunal en la Sala Constitucional, con voto salvado del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció que los efectos de dicho fallo se declaran ex nunc, esto es, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, observando el Tribunal que la sentencia fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 21 de noviembre de 2005 N° 38.318.
De manera, que siendo de aplicación obligatoria la decisión que se comenta, pues establece sus efectos ex – nunc, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, siendo publicada en fecha 21 de noviembre de 2005, se debe aplicar al presente caso, pues la decisión recurrida fue dictada en fecha 29 de noviembre de 2005.
El voto salvado del fallo difiere radicalmente de la motivación emanada de la Sala Constitucional, respecto a la decisión de que el Juez de Juicio es el que tiene facultades para decidir la incidencia presentada con ocasión a la impugnación ejercida por el actor, y que de haberse verificado la incidencia en la audiencia preliminar, el Juez de Sustanciación deberá remitirlo a la fase de juicio, a los fines de que sea tramitado en aplicación de los artículos 159 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto va en contra del Principio de Celeridad Procesal tener que agotar todos los actos integrantes de la fase de juicio para resolver una incidencia de impugnación; no obstante observa este juzgador, que dicho voto salvado, lejos de aportar una solución concreta sobre cual es el procedimiento aplicable en vista del vacío legislativo, sólo justifica el porque la decisión de la Sala Constitucional no es la solución más viable.

De otra parte, estima necesario este Juzgador tratar en definitiva de reflexionar sobre el vacío legal planteado en el artículo 190 de la LOPT, en los siguientes términos:
1. Insistencia en el despido, consignación e impugnación de los montos consignados en la fase preliminar: Bajo este supuesto, la incidencia puede verificarse en varios momentos a saber: 1) Antes de iniciarse la audiencia preliminar; 2) Durante la audiencia preliminar y 3) Durante el lapso de los cinco días para contestar la demanda. En este momento, si el objeto de la impugnación versa sobre puntos meramente de derecho, podría conocer perfectamente el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y si la impugnación versa sobre hechos podría ser viable que la incidencia se remita a la fase de juicio, por cuanto es en este momento en el que las pruebas se incorporan al proceso a través del auto de admisión. Decimos, podría ser viable, por cuanto no compartimos que se tenga que someter la tramitación de la incidencia a los lapsos procesales que se deben cumplir en la fase de juicio. De compartir este criterio dado por la Sala Constitucional significaría lo siguiente: Que la incidencia sería presidida por dos jueces rectores de dos etapa procesales distintas, dividiendo el procedimiento de impugnación en dos fases: 1) Fase de Mediación de la incidencia presidida por el Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución y 2) Fase de decisión de la incidencia, cuando la norma dice “…de no lograrse,(la mediación) deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador”, cuando la norma atribuye a un mismo juez (Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución) la mediación y la decisión de la incidencia de impugnación; mención del legislador que no niega la posibilidad de que el Juez de Juicio conozca de la impugnación, pues la insistencia en el despido y subsiguiente impugnación del monto consignado puede ser interpuesta en la fase de juicio, pues , como se estableció al principio, cuando la norma señala que “el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento (…)”, alude a ambas fases que integran la primera instancia del proceso laboral.
Asimismo, se plantea como un problema la situación de que el artículo 190 de la LOPT no prevé una articulación probatoria a los fines de que las partes demuestren sus alegatos referentes a la impugnación en concreto, como si lo hacía el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En adición a esto, se hace la observación, sobre que, cuando la incidencia se tramitaba por el artículo 607 del CPC, se promovían las pruebas pertinentes a la impugnación y a la contestación de la impugnación, siendo que en el procedimiento actual, no se establece un lapso especial probatorio, teniéndose que analizar todas las pruebas cursantes en autos, y excluyéndose las que no aporten nada a la resolución de la incidencia.

2. Insistencia en el despido, consignación e impugnación de los montos consignados en la fase de juicio: Bajo este supuesto, la incidencia puede verificarse en varios momentos a saber: 1) Durante el lapso de los cinco días que tiene el Juez de Juicio para pronunciarse sobre las pruebas; y 2) Durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio. De aplicar lo establecido por la Sala Constitucional, en este primer supuesto, donde queda la previsión de la norma cuando dice que se deberá convocar a las partes para que al segundo día hábil siguiente se trate de mediar la solución del conflicto, ¿Será acaso, que iniciada ya la fase de juicio, sin que se haya celebrado aun la audiencia de juicio, a ésta última la deberá anteceder un acto especial de mediación de la incidencia? Y que de no lograr la conciliación entre las partes, entonces deberá convocar una audiencia de juicio para resolver la incidencia a celebrarse dentro de los 30 días siguientes?. Ahora bien, en el segundo supuesto, si ya está instaurada la audiencia de juicio y se insiste en ese momento en el despido, deberá el Juez de Juicio llamar a la conciliación en ese mismo momento o deberá fijar la audiencia de conciliación para el segundo día hábil siguiente, y que de no lograrse la conciliación, se deberá llamar a otra audiencia de juicio para resolver la incidencia?. Estas son algunas de las interrogantes que se plantean y que por vía de reforma legislativa o jurisprudencialmente deberán ser resueltas.

En todo caso, visto que en el presente caso, la incidencia se verificó durante la audiencia preliminar, y dado que al actor no se le otorgó la oportunidad de probar los fundamentos de su impugnación, en atención a la actual doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional, por ser de obligatorio acatamiento en virtud de su carácter vinculante, este Juzgador, deberá estimar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, y declarará la reposición de la causa al estado de que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución remita la presente causa al Juez de Juicio, a los fines de que éste se pronuncie respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto, mediante un proceso que le permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al Juzgador para dictar sentencia, quedando nula la sentencia recurrida. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la parte demandante en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SE ANULA el fallo apelado. SE REPONE LA CAUSA al estado de que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución remita la presente causa al Juez de Juicio, a los fines de que éste se pronuncie respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto, mediante un proceso que le permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al Juzgador para dictar sentencia. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter repositorio de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo, a dieciséis de febrero de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez,
Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,
Francisco Pulido Piñeiro
Publicada en el día de su fecha a las 09:44 horas.
El Secretario,
Francisco Pulido Piñeiro
MAUH/FJPP/KB