TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 16 de enero de 2006
195° Y 146°

DECISION N° 013-06.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LUISA ROJAS DE ISEA.
Se han recibido las presentes actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional relacionadas con el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ JESUS BRICEÑO, en contra de la resolución N° 471-05, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del Municipio Rosario de Perija, de fecha 14 de Noviembre de 2005, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Fiscalia Cuadragésima Primera del Ministerio Público, admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público en virtud de ser legales, útiles, necesarias y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente improcedente la solicitud de la defensa, y ordenando la apertura a juicio de la causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL ANTONIO MACHADO TORO.
Recibida la presente causa, se dio cuenta en Sala designándose ponente a la Dra. LUISA ROJAS DE ISEA que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, mediante auto de fecha 13 de diciembre del presente año, se admitieron el recurso interpuesto. Ahora bien, luego de estudiado y analizado dicho recurso, este Tribunal Colegiado pasa a pronunciar la decisión respectiva, bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSORA KARINA MAIORIELLO UGAS:

La ciudadana Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia KARINA MAIORIELLO UGAS, defensora del imputado JOSÉ JESUS BRICEÑO fundamentó su recurso de apelación bajo los siguientes términos:
La apelante ejerció el Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 14 de noviembre de 2005, dictada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en el Municipio Autónomo Rosario de Perijá del Estado Zulia, en la cual acuerda la apertura a juicio sin dar contestación alguna, a las excepciones propuestas por la Defensora Pública al momento de la celebración de la audiencia preliminar, vulnerando de este modo el derecho a la defensa del imputado.
Expresa la recurrente que la decisión dictada por la jueza del referido tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto violenta el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo saber la misma que la oposición fue interpuesta en tiempo hábil y conforme a los dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente expresa la apelante que opuso como excepciones las establecidas en el ordinal 4 letra “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento al incumplimiento por parte del escrito acusatorio con lo pautado en los ordinales 2, 3,4 y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se hace constar que en fecha del 14 de noviembre de 2005, al celebrarse la audiencia oral respectiva establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal presentadas las partes y efectuadas las exposiciones respectivas, la recurrente hizo su exposición en los siguientes términos:
Primeramente señaló que el Ministerio Público no determinó de manera clara y precisa la participación en el hecho punible de su defendido, considerando igualmente que se había tipificado mal el delito, que según el criterio del representante fiscal encuadraba en el tipo penal de Robo de Vehículo Automotor en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo Automores en concordancia con el artículo 82 del Código Penal; sin embargo, estableció la Defensora Pública que el hecho delictual por el cual era acusado el imputado se adecuaba más al delito de Tentativa de Robo previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotores tal y como de los hechos narrados por la Fiscalia se desprende, toda vez que no se consumo el robo tal como lo manifestó la victima; alegando así, que se había vulnerado el derecho a la defensa, lo cual a la consideración de la recurrente no solo acarreaba la nulidad absoluta de la acusación conforme a los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sino que a su vez se habían quebrantado las formalidades exigidas para la formulación del escrito de acusación dispuesto por el legislador en el artículo 326 de la presente ley adjetiva, considerando la acción promovida como ilegal, por lo que opuso la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4° del artículo 28 del referido código penal adjetivo, cuya consecuencia Jurídica seria el decreto del sobreseimiento de la causa a favor del imputado de conformidad con el artículo 33 en concordancia con el artículo 318 ejusdem.
La defensa solicitó a su vez sean declaradas inadmisibles las pruebas documentales presentadas y descritas bajo los numerales 1, 2, 3, 6, 7, 8 del escrito acusatorio, por no cumplir los requisitos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fueron recibidos como prueba anticipada ni se trataron de informes, reconocimientos, registros o inspecciones realizadas conforme a lo establecido en la ley adjetiva arriba mencionada. Al igual que las pruebas 4 y 5 por cuanto no se estableció en el escrito acusatorio la utilidad y pertinencia de las mismas, considerando la recurrida como acción promovida ilegalmente por lo que opuso la excepción establecida en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia Jurídica seria el decreto del sobreseimiento de la causa a favor del imputado de conformidad con el artículo 33 en concordancia con el artículo 318 del mismo.
Determinó así la Defensora Pública, que la jueza violó lo consagrado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la decisión a tomar en la audiencia preliminar celebrada, en virtud de no resolver el petitorio, ni pronunciarse al efecto, dando contestación a cada una de las excepciones opuestas en garantía al debido proceso y el derecho a la defensa. Y recalcó asimismo el fin último del Estado contenido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la función de los jueces consagrado en el artículo 19 y el artículo 102 referido al modo de proceder de las partes en el proceso penal, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Concluye la recurrente haciendo mención al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que las decisiones del tribunal no fueron fundamentadas y que se violentaron los principios antes indicados.”
A manera de petitum solicita sea admitido el recurso, se declare CON LUGAR la apelación opuesta con todos y cada uno de los argumentos expuestos, y sean restituidos los derechos vulnerados por el tribunal ad quo al defendido ciudadano José Jesús Briceño Rivas, plenamente identificado.

II. CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
La ciudadana Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, actuando en su carácter FISCAL AUXILIAR CUADRAGÉSIMA PRIMERA DE PROCESO DEL MINISTERIO PÚBLICO, contesto la apelación dentro del lapso legal establecido según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“PUNTO PREVIO: En fecha 14 de noviembre de 2005, se realizó la Audiencia preliminar donde aparece como imputado el ciudadano JOSÉ JESÚS BRICEÑO, por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo Automotores en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, en donde el Representante Fiscal ratificó el escrito acusatorio y solicitó que fuesen admitidos los medios probatorios y se ordenase la apertura a juicio, estableciendo la narrativa de los hechos de forma sucinta. Decidiendo el juez A quo, una vez analizado el escrito acusatorio y habiendo sido escuchadas las partes en la audiencia; admitir la Acusación, las pruebas ofrecidas por ser útiles, necesarias y pertinentes, ordenando así la apertura a juicio, resaltando que se hizo de forma motivada según constó en acta de audiencia preliminar.
PRIMERO: El Representante Fiscal inicia describiendo las actuaciones de la Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, en la apelación que esta hiciere a la decisión de fecha 24 de noviembre de 2005, de conformidad con el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de haberse acordado auto de apertura a juicio sin dar contestación a las excepciones propuestas por la defensa pública, realizadas en el acto de la audiencia preliminar; y que tales excepciones promovidas por la recurrente eran las establecidas en el ordinal 4 letra “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con los requisitos del escrito acusatorio previsto en los ordinales 2, 3, 4 y 5 del artículo 326 ejudem, igualmente recalcó lo expresado por la defensa en el Motivo de la Apelación donde se señaló la violación del derecho a la defensa producto de la decisión dictada por el juez del tribunal, en virtud del decreto del auto de apertura a juicio en la presente causa, sin antes dar contestación a la oposición interpuesta en tiempo hábil; a partir de allí la Fiscal Auxiliar con fundamento al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las facultades y cargas de las partes, expone que dada a la interpretación de la norma legal la interposición de las excepciones por parte de la defensa eran extemporáneas, asimismo del estudio de las actas del expediente del Juzgado de alzada, observó según señala la Representante Fiscal, que la primera audiencia preliminar fijada por el A quo se debió realizar en fecha de 29 de marzo de 2005, para la cual la defensa pública fue efectivamente notificada en fecha 09 de marzo de 2005, según consta en boleta de notificación que riela al folio 44 del expediente 1C-275-05, de la nomenclatura del Tribunal Primero de Control con sede en la Villa del Rosario de Perijá del Estado Zulia, estableciendo que cinco días antes de la realización de la audiencia diferida era la oportunidad legal para formular las excepciones y no siete (7) meses después, como efectivamente hiciera según expone la Representante Fiscal, la Defensora Pública. Por estas razones considera la representante del Ministerio Público que las excepciones fueron interpuestas de forma extemporánea, y que a su vez la acusación promovida por la misma cumple con los todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando igualmente que el Juez si resolvió sobre las excepciones, declarándolas todas sin lugar, señalando así, los folios 140 al 143 como los contentivos de la misma y así lo señala.
SEGUNDO: La Fiscal Auxiliar expresa que la defensa pública en su escrito expone de forma extemporánea, la solicitud de que fuesen declaradas inadmisibles las pruebas documentales presentadas y descritas bajos los numerales 1, 2, 3, 6, 7, 8 del escrito acusatorio, por no cumplir según expresa la misma con los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no fueron recibidas como prueba anticipada, ni se trató de informes, reconocimientos, registros e inspecciones realizadas conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre este punto manifestó el representante del Ministerio Público no entender a que se refiere la recurrente, puesto que las pruebas son las actas policiales de la aprehensión, declaraciones de la victima, y declaraciones de testigos que no necesitan mas formalidad que las que tienen, y que fueron tomadas por ante la sede del Departamento Policial las primeras y por ante la sede del despacho fiscal las últimas, todas por ante funcionarios que gozan de fe pública, así lo señaló; indicando la apreciación del juez que presidió la audiencia preliminar, quien considera que las pruebas deberán ser valoradas por el Juez de Juicio.
TERCERO: El representante del Ministerio Público acusa al imputado de Robo de Vehículo Automotor En grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo Automotores en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, señalando a su vez el criterio manejado por la Defensora Pública, quien partiendo de los hechos narrados consideró que el tipo penal más adecuado seria el de Robo en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotores, toda vez que no se consumo, estableciendo a partir de ello la Fiscal Auxiliar, la suposición de que con el petitorio la defensa pretendía en la audiencia preliminar un cambio de calificativo, que el Juez A quo no consideró, pues la calificación jurídica es según la exponente la adecuada al tipo penal acaecido, indica igualmente que solicitarlo a la Corte de Apelaciones, seria como pedirles que decidieran sobre el fondo y dictaran sentencia. Finalmente concluye la Representante Fiscal acotando que la defensa pública pretende pedir la Nulidad de audiencia preliminar, (pues no lo dice expresamente), por considerar que no se resolvieron las excepciones opuestas, consideras extemporáneas por la Fiscal Auxiliar.

A manera de Petitum de la Contestación a la Apelación solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación realizado en contra de la Audiencia preliminar, por estar ajustada a derecho, además de estar debidamente motivada y pronunciarse sobre lo pedido tanto por la defensa como por la fiscalía, que la presente contestación al recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho, sea declarado con lugar en definitiva, y se confirme la decisión del a quo.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión recurrida N° 471-05, dictada en fecha 14-11-05 por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia del Municipio Rosario de Perijá, correspondiente al acta de Audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, asimismo admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público en virtud de ser legales, útiles, necesarias y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente improcedente la solicitud de la defensa, y ordenando la apertura a juicio de la causa, en la causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL ANTONIO MACHADO TORO.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez que han sido estudiados y analizados los recursos de apelación interpuestos este Tribunal de Alzada pasa a decidir, realizando las siguientes consideraciones:

1. CON RELACION AL PRIMER PUNTO OBJETO DE LA APELACIÓN:

Solicita la defensa del imputado JOSE JESUS BRICEÑO en su recurso se decrete la nulidad de la decisión de audiencia preliminar de fecha 14-11-2005 dictada en la causa N° 1C-275-05, por el tribunal primero de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en contra del ciudadano JESÚS BRICEÑO dado que no se dio contestación a las excepciones propuestas por la defensa en la audiencia oral, que a su decir fue interpuesta en tiempo hábil y conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal planteamiento hecho por la defensa, este Tribunal Colegiado considera pertinente señalar que al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra del ciudadano antes mencionado, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, podemos evidenciar que la recurrida estableció al momento de decidir acerca de lo solicitado por el Ministerio Publico:

“…oídas como han sido tanto la exposición del Ministerio Público, la del imputado y la de su abogado defensor, este tribunal para resolver hace las siguientes observaciones una vez analizada la presente acusación el tribunal observa que la misma cumplen (sic) con la norma procesal, en virtud de que se evidencia el señalamiento de identificación de los imputados y de su defensor, los fundamentos y elementos de convicción que llevaron a la presentación del acto conclusivo, el precepto jurídico aplicable, el ofrecimiento de pruebas y la solicitud del enjuiciamiento del ciudadano imputado. En relación a los hechos, este tribunal considera que lo enunciado por el Ministerio Público en esta audiencia y especificado en el acto conclusivo presentado, se ajustan a la calificación del tipo penal de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL ANTONIO MACHADO TORO...omissis... En relación al pedimento realizado por la defensa en la presente audiencia este Tribunal considera que la determinación de los hechos se plasma con precisión y esta adolece de vicio el objeto de controversia se declara improcedente la solicitud de la defensa. Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

Observa este Tribunal de Alzada que ciertamente el a quo si dio respuesta a la solicitud de la defensa, advirtiendo esta sala que dicha excepción no fue opuesta según lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante le Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos..”.

Consideran los jueces que aquí deciden que al dar respuesta el juez de la recurrida ha dado cumplimiento al artículo 26 y 257 Constitucionales, máxime de no haber cumplido con el procedimiento de ley. En razón de lo antes expuesto considera esta sala que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de apelación. y así se decide
En relación al segundo punto según el cual la defensa solicita se declare inadmisible las pruebas documentales 1,2,3,4,5,6,7 y 8, observa este tribunal que no fueron acompañadas dichas pruebas con el escrito de apelación y al respecto es preciso señalar que aunado al hecho de no presentar las pruebas el accionante sobre las cuales fundamenta el recurso, quien recurre lo que hace es una simple enumeración de las pruebas, dejando al albedrío de estos sentenciadores el atribuirle consecuencias jurídicas de lo que no ha sido probado, y recalcamos una vez más que la prueba es prueba de parte y no del juez, ya que el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (iudex secundum allegata et probata partium decidere debet). Por los argumentos antes expuestos este Tribunal de Alzada considera que lo pertinente en derecho es declarar sin lugar este motivo de apelación. Así se decide.
Como tercer punto solicita la defensa un cambio de calificación por cuanto señala que “el Ministerio Público acusa a mi defendido de Robo de Vehículo Automotor en grado de frustración, pero se evidencia que el tipo penal que se adecua a estos supuestos hechos narrados por la Fiscalia, seria en tal caso el delito de tentativa de robo, según el contenido del artículo 7 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor...”
Al respecto, puede observarse que le corresponde al Juez de Control la facultad de hacer respetar las garantías procesales, tanto en la Fase Preparatoria como en la Fase Intermedia, lo que implica controlar las acciones ejercidas por las partes en sus respectivos roles (acusación-defensa). Además, con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye a los acusados, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Sin embargo, si el Juez considera idónea la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el titular de la acción penal al o los procesados, no procederá tal modificación, la cual sólo será posible, luego de esta etapa procesal, en la Fase de Juicio, según lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:
"Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa".

Siendo pertinente acotar la opinión de la doctrina en este sentido:
"Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuáles el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En este caso, los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados". (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p.400)

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia es cónsona con esa opinión, al expresar: "…el error de derecho en la calificación jurídica del delito, viene supeditada a los hechos que el tribunal de juicio ha dado por demostrado, y sólo con esos hechos, se puede subsumir la conducta del acusado en el delito…" (Sentencia N° 473 de fecha 17-10-2002, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa de León. Exp. C020368).
Por lo tanto, según lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica es materia que le compete al acusador, es decir, al Ministerio Público, por ser el Titular de la Acción Penal, estableciendo oportunidades procesales para posibles modificaciones por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades:
• Primero: En la FASE INTERMEDIA, en el acto de Audiencia Preliminar, y
• Segundo: En la FASE DE JUICIO, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas.
Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la luz del Derecho Penal. Hechos éstos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Observa igualmente, este Tribunal colegiado que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del imputado hace una primera pre-calificación jurídica del hecho punible perpetrado, al momento de acreditar la existencia del delito que le atribuye al imputado. Esta precalificación jurídica del delito, es revisable por el Juez de Control, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo coincidir con ella a darle otra calificación distinta, tal y como ocurrió en el caso de marras. Luego al presentar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público le atribuye el hecho punible una calificación jurídica provisional con la cual el Juez de Control, puede coincidir, o darle una calificación jurídica distinta tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica que le atribuya el Juez de Control al hecho punible que también es una calificación jurídica provisional, tal y como lo dispone el numeral 2° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Auto de Apertura a Juicio, auto éste que de acuerdo al último aparte del artículo 331, es inapelable.
Posteriormente, en el auto de la audiencia del Juicio Oral y Público, puede ocurrir que surja una calificación jurídica distinta del hecho punible, así como la ampliación de la acusación y la modificación de la calificación Fiscal, y como lo plantean los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Es en el momento de dictar Sentencia Condenatoria, cuando el Juez determina la calificación jurídica definitiva, la cual no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación en el auto de apertura a juicio, o en la apelación de la acusación, puede este al tribunal darle al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación y en el Auto de Apertura a Juicio, pudiendo incluso aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia el acusado, no pudiendo el acusado ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. (Ver artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal).
De tal manera que la posibilidad de modificar o cambiar de calificación jurídica provisional del delito en los Actos de Presentación de Imputados, de Audiencia Preliminar, siendo una facultad discrecional que el Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye al Juez de Control que además no causa gravamen irreparable, ya que la calificación jurídica definitiva se va a dar en la sentencia definitiva por parte del Juez de Juicio, salvo la excepción que le fue otorgada como única y exclusiva oportunidad a las cortes de Apelaciones y es el caso de que el Juez de Juicio por errónea aplicación de la ley hubiese realizado una calificación distinta que se apartara de la verdad material, y fuera apelada su decisión por errónea interpretación de la ley, el Tribunal constituido en corte de Apelaciones, puede dictar una sentencia propia y proceder al cambio de calificación.
En el caso de marras es relevante destacar que no se observa de la decisión recurrida que el juez haya incurrido en error de derecho en relación a la calificación, y siendo que esta es de carácter provisional considerándose una precalificación quienes deciden consideran que no existe violación de la ley en este particular, en razón de lo cual lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de apelación. Y así se decide.
En cuarto lugar es preciso advertir que la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal ha establecido de manera reiterada que la decisión que decrete, el mantenimiento o modificación de una medida cautelar a la medida judicial de privación de libertad no es susceptible de apelación, punto que fue planteado como motivo de apelación por la recurrente estando en desacuerdo con la recurrida con el mantener la medida cautelar impuesta, observando este tribunal de alzada que nada tiene que pronunciar en el caso sub-examine al respecto. Y así se declara.
En razón de todas las anteriores consideraciones es procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la abogada KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ JESUS BRICEÑO, y por vía de consecuencia, confirma la resolución N° 471-05, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del Municipio Rosario de Perija, de fecha 14 de Noviembre de 2005, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Fiscalia Cuadragésima Primera del Ministerio Público, asimismo admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público en virtud de ser legales, útiles, necesarias y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, declarando igualmente improcedente la solicitud de la defensa, y ordenando la apertura a juicio de la causa, en la causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL ANTONIO MACHADO TORO, por encontrarse la misma ajustada a derecho. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Pública Cuadragésima Octava de la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ JESUS BRICEÑO; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 471-05, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, del Municipio Rosario de Perijá, de fecha 14 de Noviembre de 2005.
QUEDA ASI DECALARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN RECURRIDA
Publíquese, Regístrese y Remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

RICARDO COLMENARES OLIVAR LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 013-06.-

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS.

Causa Nº 3Aa2995-05.-
Lrdei/ mli.-