TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2729-05
‘CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DR. TRINO LA ROSA VAN DER DYS

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Revisión interpuesto de Oficio, mediante resolución Nro. 589-05, por la Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución, contra la sentencia condenatoria Nro. 1052-02, dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil dos (2002), emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se condenó al acusado DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, cédula de identidad n° 3.989.694 a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ; más las accesorias de ley; hoy Segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 46 Ejusdem. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 470.6, 471.6 y 473 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Trece (13) de Diciembre de 2005; siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el encabezado del artículo 474 ejusdem; se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los planteamientos en que se fundamenta la solicitud de revisión; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante resolución Nro. 589-05, de fecha 29 de Noviembre de 2005; de conformidad con la legitimación que le confiere el artículo 471.6 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Revisión, manifestando como fundamento de su petición entre otras cosas lo siguiente:
El penado DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, titular de la cédula de identidad N° V-3989.694, fue condenado por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, en fecha 05-10-05, fue publicada en gaceta Oficial N° 38.287 la Nueva ley Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo textualmente lo que al respecto señalan los artículos 3 y 31 de la cita ley.
Finalmente hace referencia a lo establecido en el artículo 24 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, mediante la cual refiere el texto íntegramente “ Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…” “ Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo auque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena.”; motivo estos suficiente para que proceda el recurso de revisión, contemplado en el ordinal 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 473 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente procedimiento recursivo, lo constituye la revisión de la sentencia de condena impuesta al ciudadano DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, toda vez que la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecía una pena menor, que le era aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional y 2 del Código Penal .
Al respecto la Sala para decidir observa:
Efectivamente, entre los medios recursivos que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revisión de sentencia condenatoria, desarrollado en los artículos 470 al 477; constituye la excepción más importante al principio de la res iudicata, que como garantía de seguridad jurídica consagra los artículos 49.7 de la Constitución Nacional, y 21 de la ley adjetiva penal, los cuales establecen que el juicio, una vez concluido por sentencia definitivamente firme, no puede ser reabierto, salvo en el caso de la revisión del fallo.

Estos es así, por cuanto el recurso de revisión, justifica su existencia en el proceso penal, como instrumento procesal, depurador y correctivo ante la posible existencia de errores judiciales, que puedan conllevar a una condena injusta, o bien, como mecanismo procesal que en determinadas circunstancias, permita mejorar la situación del reo, tal como ocurre en aquellos casos, en los cuales la promulgación de una nueva ley penal suprima el carácter punible del hecho juzgado y condenado, o bien disminuya la pena que tenía previamente establecida, por ley anterior.

En tanto que la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro 1.210, de fecha 27 de septiembre de 2000 ha señalado:

“…El Código Orgánico Procesal Penal ha concebido como otro medio de impugnación, el llamado recurso de revisión. Este recurso es el único procedente contra la sentencia firme, esto es, aquella que ha pasado por la autoridad de cosa juzgada y procede en todo tiempo y únicamente a favor del imputado…”.

Ahora bien, una de las causales que da origen a la revisión de la sentencia condenatoria, lo constituye la establecida en el numeral sexto del artículo 470 referida a aquellos casos en los cuales con posterioridad a la condena se promulgue una ley penal que quite al hecho juzgado y condenado el carácter de punible o disminuya la pena establecida por la ley anterior; toda vez que conforme a los principios del in dubio pro reo, la retroactividad de la ley penal, consagrados en los artículos 24 de la Constitución Nacional y 2 del la Ley Sustantiva Penal, la sentencia de condena, debe ser objeto de revisión, en aquellos casos en los que ante el fenómeno de sucesión de leyes penales se debe aplicarse la norma más favorable al reo.

Al respecto la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República en relación a este punto ha señalado en decisión Nro. 1807, de fecha 03 de julio d 2003, lo siguiente:

“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia” (sent. 1807, de 03-07-03, exp. 02-1870).

Ahora bien, precisadas como han sido las anteriores consideraciones, esta Sala, luego de hecho el estudio a todas y cada una de las actuaciones que integran el presente procedimiento recursivo, observa que en el presente caso, efectivamente asiste la razón a la solicitante de la revisión, por cuanto por efecto de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de seis (6) a ocho (8) años, si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas; lo cual evidencia una disminución respecto de la contemplada para este delito, por el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establecía una penalidad de diez (10) a veinte (20) años de prisión.
Por cuanto conforme al último de los dispositivos penales antes mencionados, el ciudadano DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, fue condenado a cumplir la pena de Diez (10) años de Prisión, conforme lo ordenó la sentencia condenatoria Nro. 1052-02, dictada en fecha 29 de octubre de 2002, por el Juzgado Primero Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; estima esta Sala que resulta procedente la solicitud de revisión planteada y en consecuencia el mencionado fallo jurisdiccional, debe ser revisado, rectificada y rebajada su pena de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nro. 38.287, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470 numeral 6, atendiendo a las siguientes consideraciones:

REVISIÓN DE LA PENA IMPUESTA:
El delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de de seis (6) a ocho(8) años de prisión, si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana y cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, lo cual se corresponde con el caso que nos ocupa, por cuanto se evidencia de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de octubre de 2002, en la cual se deja constancia que al acusado DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, le fue incautada la cantidad de “… Diecisiete (17) porciones de COCAINA en forma de base, con un peso de 13,5, gramos…Una (1) porción de MARIHUANA en forma de panela, con un peso de 184,1 gramos, y UNA (1) porción de marihuana, con un peso de 22,8 gramos…”.
Tomando en consideración que el segundo aparte del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de seis (6) a ocho(8) años de prisión , cuyo termino medio de la pena, por mandato del articulo 37 Código Penal, es de SIETE (07) AÑOS, y por cuanto la pena sujeta a revisión, no puede quedar en un tiempo inferior a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, habida cuenta que éste, es el limite mínimo contemplado en el segundo aparte del artículo 31 de la citada Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no puede ser reducido en un termino de tiempo inferior, pues así expresamente lo prohíbe el segundo aparte del artículo 376 del Código Adjetivo Penal, cuando señala que: “…Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…”; y dado que en la misma orientación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 135, de fecha 13 de febrero de 2003, señaló que:

“…Ahora bien, para el momento en que el ciudadano José Alberto González cometió los hechos admitidos, esto es, el 25 de septiembre de 2001, el Código Orgánico Procesal Penal había sido reformado parcialmente, concretamente el ya tantas veces señalado artículo 376 gozaba de la modificación, la cual incluyó la prohibición al juez de imponer en la sentencia por admisión de los hechos, una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, cuando se trate de casos por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas -como en el caso de autos- o de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Siendo ello así, el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, aplicó correctamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, no infringió el principio constitucional consagrado en el artículo 24 de la Constitución…”.

Esta Sala, en lo que respecta, a la rebaja resultante del procedimiento por Admisión de los Hechos; este Tribunal Colegiado, habida consideración de que, los hechos admitido por el penado de autos, en el presente caso versan sobre su responsabilidad penal en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y dada que, en relación a estos delitos, la expresión contenida en el segundo aparte del artículo 376 ejusdem, dispone que “… el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…”; esta Sala, en atención a que la rebaja hasta un terció, constituye una potestad discrecional y soberana de los Jueces de la república, quienes en atención a las circunstancias que rodeen el caso, la consideración en relación al bien jurídico afectado y el daño social causado, pueden rebajar la pena a imponer hasta un tercio, tal y como así lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante decisión Nro. 070, de fecha 26 de febrero de 2003, señaló que:

“…El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.
En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:
“Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí...”
“Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí...”
Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. …”

Procede a rebajar un (01) año de la pena a imponer, por lo que una vez realizada la respectiva operación aritmética, hecha las respectiva deducción, la pena resultante del presente recurso de revisión es de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de ley que prevé el artículo 16 del Código Penal, no habiendo lugar a indemnización alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar, CON LUGAR el Recurso de Revisión. Y ASÍ SE DEICIDE.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Revisión interpuesto por la Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución, en contra de la sentencia condenatoria Nro. 1052-02, dictada en fecha 29 de octubre de 2002, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se condenó al acusado DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, cédula de identidad 3.989.649 cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas las penas accesorias, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 470.6 y 471.6 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rectificar la pena impuesta haciendo la rebaja correspondiente de conformidad con la penalidad establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en consecuencia se CONDENA al penado DUQUE RAFAEL ULLOA MERCADO, a cumplir la pena de SEIS (06) DE PRISION, mas las penas accesorias de ley que prevé el artículo 16 del Código Penal, no habiendo lugar a lugar a indemnización alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se ordena al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realicen los penados o sus apoderados, atendiendo a la pena impuesta y rectificada en el presente fallo.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Enero de 2006. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,
DICK WILLIAM COLINA
Presidente

TRINO LA ROSA VAN DER DYS MYRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE
Ponente

LA SECRETARIA,

PATRICIA ORDOÑEZ
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 005-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
LA SECRETARIA,

PATRICIA ORDOÑEZ
CAUSA N° 1Aa.2729-05
T LA R./og*