REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo. Expediente Nº 6515 PARTE RECURRENTE: El ciudadano VICTOR JESÚS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.774.518, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio DEIXSI ACOSTA DE LABARCA Y YEXENIA RUIZ REVILLA venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 77.175 Y 77.179, respectivamente. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 24 de septiembre de 1999, contenido en la Resolución Nº 2049 suscrita por el ciudadano GERMAN VALERO, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió destituir al recurrente. PRETENSIONES DEL RECURRENTE: Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de seis (06) años de servicios prestados para a la Administración Pública. Ingresó a la misma el día 01 de noviembre de 1992 en la Gobernación del Estado Zulia, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de agente efectivo, previa realización y aprobación del curso de formación de agentes de seguridad y orden público en la Escuela de Policía del Estado Zulia, habiendo sido ascendido al cargo de Distinguido de la Policía del Estado Zulia que desempeñó hasta el día 01 de octubre de 1999, siendo su último salario la cantidad de Bs.254.530,oo más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia. Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso que amparen al recurrente y lo protejan por ser funcionario de carrera. Continúa el recurrente alegando que en fecha 01 de octubre de 1999, Resolución Nº 2049 suscrita por el ciudadano GERMAN VALERO, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante la cual se le remueve de su cargo de conformidad con el Decreto No. 236 de fecha 24-02-95, que excluyó a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de Confianza y de libre nombramiento y Remoción. Que en fecha 04 de octubre de 1999 y el día 16 de marzote 2000, acudió por ante el Jefe de Personal y Coordinador de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia sin que hasta la fecha del recurso haya recibido respuesta, por lo que había agotado la vía administrativa. Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones: 1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en el Decreto No. 236 de fecha 24-02-95, son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que el decreto No. 236 de fecha 24-02-95 dictado por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución impugnada. 2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos. 3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 00287 de fecha 30 de noviembre de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta. 4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias. Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 01 de octubre abril de 1999, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de Distinguido de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 01 de octubre de 1999 hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo. DEFENSA DE LA RECURRIDA: Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la Abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, ciudadana NEIDA RINCÓN GIL, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.010, de este domicilio y argumentó a favor de su representado lo siguiente: En primer lugar niega, rechaza y contradice en todas y cada unas de sus partes lo alegado por el recurrente, ya que a dicho funcionario se le apertura un procedimiento administrativo de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala igualmente, que la relación laboral de los funcionarios policiales, corresponde a una de las excepciones que establece el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se encuentra fuera del amparo de dicha Ley, así como también de la Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la ejusdem. Por todo lo antes expuesto solicita a este Tribunal declare sin lugar el recurso de Nulidad. PRUEBAS DE LAS PARTES: En la oportunidad procesal, sólo la apoderada judicial del recurrente promovió y evacuó las siguientes pruebas: a) Invocó de manera general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Promovió los documentos consignados con el libelo de la demanda, a saber: b) Copia fotostática del Registro De funcionario, emanado de la Unidad de Sistemas de Información de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, de fecha 17-03-2000, de la cual se desprende el cargo y antigüedad ejercidos por el querellante, así como las asignaciones y deducciones mensuales que se le hacían. c) Copia fotostática de la notificación del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° 2049 de fecha 24 de septiembre de 1999, emanada del Secretario de Gobierno para la fecha Dr. Germana Valero d) Copia simple del acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente a la Junta de Avenimiento el día 04/10/1999 y del oficio dirigido ala Secretario de Gobierno de fecha 16 de marzo de 2000. Por cuanto las copias fotostáticas identificadas en los particulares b), c) y d), no fueron impugnadas por la parte accionada, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de julio de 2000 se realizó el acto de informes, compareciendo ambas partes, debidamente representadas por medio de apoderados judiciales, y expusieron lo siguiente: L apoderada judicial del recurrente ratificó lo expuesto en el libelo de la demanda y destacó que los Decretos no pueden estar por en cima de lo que establezcan la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, toda vez que dicha pretender que los cargos de la Policía del Estado Zulia son de libre nombramiento y remoción es ilegal. Asimismo siguió señalando que el representante de la Procuraduría del Estado Zulia alega en su defensa lo contenido en la sentencia de fecha 28 de mayo de 1997 emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ALIRIO ABREUBURELLI, en el juicio seguido por Isidro Maldonado contra El Ejecutivo del Estado Táchira, en el cual se establece que los funcionarios policiales se encuentran fuera del amparo de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, ante tal planteamiento destacó que en el Estado Táchira se uniformaron los criterios en cuanto a la Régimen Legal aplicable a los funcionarios policiales, quedando estos excluidos del régimen legal de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual sería válido si en el Estado Zulia se uniformaran ambas Leyes de Carrera Administrativa. Por último refirió que ya en éste Superior Órgano Jurisdiccional se ha declarado la nulidad de los actos administrativos dictados conforme lo establece el Decreto N° 236, mediante sentencias reiteradas. Por todos los motivos enunciados precedentemente solicita a esté Tribunal declare con la Con Lugar el presente recurso de nulidad. Por su parte el abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia, destacó que aún cuando el demandante posee el “estatus” de funcionario público, por relación laboral corresponde a una de las excepciones establecidas en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se encuentra excluido del amparo de la mismas. Indicó que tanto las leyes, decretos y reglamentos especiales, vigentes en cada uno de los estados y municipios, razón por la cual el Decreto N° 236 se encuentra vigente surtiendo plenos efectos legales, hasta tanto no sea derogado. Siguió indicando que la jerarquía policial difiere considerablemente de la administrativa, y por el hecho de que el poder disciplinario ejercido sobre los funcionarios o efectivos policiales es mucho más severo que el que rige la administración, vale decir, su estructura se asemeja a la paramilitar. En tal sentido y tomando en consideración las facultades, atribuciones y competencias conferidas a la Gobernador del Estado que lo habilitan para dictar el acto administrativo. Por todo lo enunciado solicita sea declarada en la definitiva Sin Lugar el presente recurso de nulidad. Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que: “…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento. En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.” En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza. Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante. Se observa además que en el Decreto Nro. 236 de fecha 24/02/95 no fue consignado a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.- En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, según se desprende del cuarto 4° considerando de la Resolución N° 2049 hoy recurrida se inició un procedimiento sancionatorio previo, pero el mismo no consta en las actas procesales ya que nunca fueron consignados los antecedentes administrativos del recurrente los antecedentes administrativos, en queda demostrado a luz de quien conoce la presente causa que en el presente caso hubo omisión del procedimiento legalmente establecido, toda vez que no consta que el recurrente hubiese sido notificado de la apertura de algún procedimiento administrativo en el cual tuviera la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa. Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que: “…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho. El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…” En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 24 de septiembre de 1999, contenido en la Resolución Nº 2049 suscrita por el Dr. GERMAN VALERA, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió destituir al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. Así se decide.- Se ordena la reincorporación del ciudadano VICTOR JESÚS CHIRINOS al cargo de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.- A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.- DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano VICTOR JESÚS CHIRINOS contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 24 de septiembre de 1999, contenido en la Resolución Nº 2049 suscrita por el ciudadano GERMAN VALERO, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió destituir al recurrente del cargo de DISTINGUIDO de la Policía Regional del Estado Zulia. Segundo: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Tercero: A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Cuarta: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. Notifíquese al Procurador del Estado Zulia y a la parte recurrente. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. EL SECRETARIO, ABOG. GASTÓN GONZALEZ URDANETA. En la misma fecha y siendo la una y veinte minutos de la mañana (01:20 a.m.) se publicó el anterior fallo. EL SECRETARIO, ABOG. GASTÓN GONZALEZ URDANETA Exp. 6515.