TSJ Regiones - Decisión

Se inicia la presente causa por demanda incoada por el ciudadano ELVIN PORTILLO FERNÁNDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.378.050, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia contra la sociedad mercantil TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41 C.A. (CANAL 41) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de Noviembre de 1994, bajo el No. 50, y el ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.685.231, siendo admitida en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2005.

En fecha veintiséis (26) de Octubre de 2005, el ciudadano Elvin Portillo Fernández asistido por el abogado Iván Torres parte actora en el presente juicio, presentó escrito solicitando Medida Innominada de Prohibición de Innovar en la sociedad mercantil Televisión a Color Canal 41 C.A. (Canal 41), y se restablezca la situación de hecho al estado fáctico vigente para el día 28 de Septiembre de 2005, asimismo se Suspendan los efectos de la irrita e ilegal -a su decir- Asamblea Ordinaria de Accionistas de Televisión a Color Canal 41, C.A. de fecha 29 de Septiembre de 2005, este Tribunal por resolución de fecha 1 de Noviembre de 2005, decretó Medida Innominada de Suspensión de los efectos de la Asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41 C.A.” (CANAL 41) celebrada el 29 de Septiembre de 2005, y se negó la medida cautelar innominada de prohibición de innovar solicitada, en fecha 4 de Noviembre de 2005 se libró el despacho de comisión para la ejecución de la medida decretada, previa solicitud de la parte actora.
En fecha 15 de Noviembre de 2005, se agregaron las resultas de la comisión librada.

Los abogados RAFAEL URDANETA VARGAS y HUMBERTO ENRIQUE MACHADO MARTÍNEZ inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 28960 y 33792 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS antes identificado, en fecha 21 de Noviembre de 2005, presenta escrito de oposición a la medida innominada dictada por este Tribunal.

En fecha 30 de Noviembre de 2005, el abogado en ejercicio RAFAEL URDANETA VARGAS en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de los medios probatorios, siendo agregados y admitidos por auto de esa misma fecha. Asimismo, el ciudadano Elvin Portillo Fernández asistido por el abogado Iván Torres presentó escrito impugnando el poder consignado en actas por los abogados Rafael Urdaneta Vargas y Humberto Enrique Machado Martínez, así como argumentos para contradecir la oposición realizada a la medida innominada dictada en actas.

En fecha 6 de Noviembre de 2005, los abogados Rafael Urdaneta y Humberto Machado en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rafael Urdaneta Casals, insisten hacer valer el poder impugnado, y señalan que la oposición realizada es el nombre del ciudadano Rafael Urdaneta Casals y no en nombre de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41, C.A.” (CANAL 41).

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

” Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que una vez admitido el presente juicio, comparece el día quince (15) de Noviembre de 2005, el co demandado ciudadano Rafael Urdaneta Casals, a darse por citado, siendo está su primera actuación en la presente causa, realizando oposición el 21 de Noviembre de 2005, por lo que se demuestra que la referida oposición fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto desde el 15 al 21 de Noviembre de 2005, transcurrieron los días 16, 17 y 21 de despacho, en consecuencia se declara tempestiva la misma. Así se establece.

Pasa de seguidas este Tribunal a resolver la misma:

Ahora bien, fundamenta la oposición la representación del codemandado Rafael Urdaneta Casals, en los siguientes términos:

• La imposibilidad de ejecución, por el negocio desarrollado por la co demandada sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41, C.A.” el cual consiste en el funcionamiento de un canal de televisión abierta, y constituye un servicio privado de interés público conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se debe notificar previa a la ejecución de la medida al Procurador General de la República, por lo que solicita la nulidad absoluta del decreto cautelar de fecha 1 de Noviembre de 2005.
• El incumplimiento de los requisitos para la procedibilidad del decreto cautelar, alegando que no se cumplió con el humo de buen derecho, por cuanto el actor si bien es accionista solo detenta el 27,30% del universo accionario en contraposición al 63,96% que tomó la decisión de sustituirlo del cargo de Presidente que venía desempeñando, y el hecho de que se había vencido el periodo para el cual fue elegido. Señala que no existe el peligro en la demora, debido a que la sentencia que se dicte en el proceso dada su naturaleza y especialidad, se basta por sí misma para la ejecución, en consecuencia la vigencia o no de los efectos del acto impugnado en modo alguno atenuará o disminuirá la condición jurídica que cree o ratifique la sentencia de mérito que proferirá en este juicio. Con respecto al peligro inminente de daño, alegan que la fundamentación adoptada por este Tribunal, atenta contra el Derecho de Gestión que le corresponden a todos los accionistas, y ello consiste en la facultad de los socios no administradores a seguir la marcha de los negocios, defender la opción de integrar los órganos directivos y participar en la asamblea para la estructuración del órgano fiscalizador, y no se debe confundir con la gestión administrativa, la cual es más especifica y concierne a la actividad de realización del objeto social.
• La falta de homogeneidad e identidad de la providencia cautelar, indicando que con el decreto de la medida innominada en el proceso se satisfizo la pretensión de fondo, como lo es eliminar el Acta General Ordinaria de Accionista de la compañía impugnada, y por cuanto ha concedido por adelantado la pretensión principal, la considera viciada radicalmente de inconstitucionalidad e ilegal.
• La anticipación del decreto, alegando que conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo proferido en la Sala Político Administrativa, el 1 de Julio de 2003, para el decreto de las medidas innominadas, se requiere que se hayan constituido las partes y trabado la litis, en consecuencia manifiesta que por cuanto los demandados no habían sido citados ni mucho menos contestado la demanda al momento de decretar la medida, denuncia la ilegalidad e improcedencia por anticipada de la medida decretada.
PRUEBA DE LA PARTE CO DEMANDADA

Promueve copia certificada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A. celebrada el día 29 de Febrero de 2000, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 28 de Junio de 2000, anotado bajo el No. 42, Tomo 28-A, dado que la misma emana de un organismo público que merece fe pública, y al no ser impugnado por la contraparte, se acoge en su valor probatorio en lo allí contenido. Así se establece.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal previo a analizar los términos de la oposición presentada en ocasión a la medida innominada decretada en actas, pasa a resolver la impugnación del poder consignado en actas por los abogados Rafael Urdaneta Vargas y Humberto Machado Martínez, interpuesta por el ciudadano Elvin Portillo Fernandez.

Alega el mencionado ciudadano, “procedo a IMPUGNAR EL PODER consignado en actas y por el cual los abogados RAFAEL URDANETA VARGAS Y HUMBERTO ENRIQUE MACHADO MARTÍNEZ, Abogados en ejercicio portadores de las cédulas de identidad Nos. 7.625.372 y 770.904, respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.960 y 33.792, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 28960 y 33792 respectivamente, de este domicilio, por cuanto el mismo le fue conferido a título personal por el ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS, y no en la supuesta representación de la sociedad mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A.”, tal como lo ordena el auto de admisión de la demanda proferido por este Tribunal, en el cual acuerda la citación de la empresa demandada en la persona del ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS y a éste a titulo personal, existiendo un litisconsorcio pasivo que no se ha conformado en esta incidencia cautelar, careciendo en consecuencia de cualidad e interés para formular Oposición en este proceso, como lo establece en el artículo 602 del Código Procedimiento Civil.”

A los efectos este Tribunal debe acotar en primer lugar, que de la redacción realizada por la parte actora a fin de impugnar el poder de la parte co demandada resulta confuso determinar cuales son los vicios por los cuales lo impugna, en consecuencia de la lectura minuciosa realizada al mismo este Juzgador entiende que lo hace por cuanto el mismo es otorgado en forma personal por el ciudadano Rafael Urdaneta Casals y no en representación de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41 C.A.”, y en otro sentido alega además que por cuanto existe un litisconsorcio pasivo y el mismo no se ha conformado en la presente incidencia cautelar, el opositor carece de cualidad e interés para formular la Oposición realizada.

Ahora bien, con respecto al otorgamiento de poder en nombre de una persona jurídica, el Artículo 155 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos”.

En cuanto a la impugnación de poder, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 17 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado suplente TULIO ÁLVAREZ LEDO, en juicio de NICOLA D’AMATO contra DOCE 34, C.A., Expediente N° 99044, ratifica la sentencia de fecha 22 de junio de 2001 (Expediente 00-317) que dejó asentado:

“…La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que, de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del Legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato”

De esta manera, de la revisión efectuada a las actas procesales, especialmente al Poder conferido por el ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS a los abogados en ejercicio RAFAEL URDANETA VARGAS y HUMBERTO ENRIQUE MACHADO MARTÍNEZ, se observa que el mismo fue otorgado en forma personal para que defendieran sus derechos en su condición de accionista de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41, C.A.”, más de todo el contenido del documento poder no se señala que el mismo se otorgue en representación de la mencionada empresa; de igual forma, se observa que en el escrito de oposición a la medida presentado por los mencionados abogados, indican actuar en representación únicamente del co demandado ciudadano Rafael Urdaneta Casals, en consecuencia, siendo que en ningún momento los abogados RAFAEL URDANETA VARGAS y HUMBERTO ENRIQUE MACHADO MARTÍNEZ, han señalado representar a la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41, C.A.” tal como lo indica la parte actora, en consecuencia al no existir trasgresión alguna con respecto a los requisitos de validez del mencionado poder, por lo que desestima la impugnación de poder formulada por la demandante. Así se declara.

En otro sentido, alega la parte actora, que por cuanto existe un litis consorcio pasivo que no se ha conformado en la incidencia cautelar, carece el co demandado opositor de cualidad e interés para formular la oposición conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, al respecto se permite este Juzgador transcribir nuevamente lo que establece el referido artículo:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”. (Subrayado del Tribunal).

Al respecto, del contenido de la norma antes trascrita, se observa que quien detenta cualidad e interés para oponerse a una medida preventiva es aquella parte contra quien obre la medida, vale decir que el interés procesal en la incidencia cautelar viene dada por la necesidad de utilizar medios de defensas para hacer valer un derecho infringido, en consecuencia siendo que con la medida innominada decretada se suspende los efectos de la Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41 C.A.” (CANAL 41) celebrada el 29 de Septiembre de 2005, en la cual se nombró Presidente al ciudadano RAFAEL URDANETA CASALS, parte co demandada y opositora a la medida decretada, por lo que, siendo que la medida dictada obra en sus efectos contra el hoy opositor, es a todas luces innecesaria la conformación del litisconsorcio pasivo tal como lo señala la parte actora, conforme a lo preceptuado en la norma rectora de oposición de parte en las medidas cautelares, debido que a un cuando no estén citadas todas las partes del proceso, puede perfectamente quien se crea afectado por los efectos de una medida cautelar presentar inmediatamente su oposición a los fines de ejercer su derecho a la defensa y acceso a la justicia, debido a que su defensa no puede estar supeditada en modo alguno a la citación de todas las partes del proceso a las cuales podría no interesarle presentar oposición a la medida decretada sino se le afecta derecho alguno, por consiguiente se DESESTIMA la falta de cualidad e interés alegada por la parte actora. Así se declara.

Pasa de seguida este Juzgador a resolver los puntos esgrimidos en la oposición presentada en la presente incidencia cautelar:

Indica la representación judicial del co demandado Rafael Urdaneta Casals, la imposibilidad de ejecutar la medida decretada, alegando que el negocio desarrollado por la co demandada sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41, C.A.” consiste en el funcionamiento de un canal de televisión abierta, y que el mismo constituye un servicio privado de interés público conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en consecuencia a tenor de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se debe notificar, previa a la ejecución de la medida, al Procurador General de la República, solicitando la nulidad absoluta del decreto cautelar de fecha 1 de Noviembre de 2005, para resolver el Tribunal observa:

El Artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

“Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República…”

En análisis del artículo trascrito, se puede evidenciar que la aplicación del artículo anterior exige la notificación del Procurador General de la República, previa ejecución de una medida preventiva o ejecutiva cuando:
• Se decrete sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado, o empresas en que ésta renga participación; de otras entidades públicas o de particulares.
• Que esos bienes este afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o aun servicio privado de interés público.
Ahora bien, siendo que la medida innominada decretada en actas va dirigida a la de Suspensión de los efectos de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “Televisión a Color Canal 41 C.A.” (CANAL 41) celebrada el 29 de Septiembre de 2005, considera este Juzgador que la medida decretada no se configura en los supuestos establecidos en el artículo mencionado, debido a que si bien la empresa co demandada Televisión a Color Canal 41 C.A. presta un servicio privado de interés público, la medida no afecta ningún bien de la empresa que sea utilizado para el desarrollo del negocio emprendido por la empresa como es el funcionamiento de un canal de televisión abierta, por cuanto la misma solo va dirigida a neutralizar temporalmente (mientras dure la tramitación del juicio) los efectos de una acta de asamblea a la cual se le imputan vicios de nulidad que serán discutidos en las secuelas del proceso, en consecuencia al no ir la medida decretada en contra del normal funcionamiento de la referida empresa, este Tribunal NIEGA la nulidad absoluta del decreto cautelar, solicitada por el opositor. Así se Declara.
Con respecto al incumplimiento de los requisitos para la procedibilidad del decreto cautelar, señala el opositor que no se cumplió con el humo de buen derecho, por cuanto el actor si bien es accionista solo detenta el 27,30% del universo accionario en contraposición al 63,96% que tomó la decisión de sustituirlo del cargo de Presidente que venía desempeñando, y el hecho de que se había vencido el periodo para el cual fue elegido, así como que no existe el peligro en la demora, debido a que la sentencia que se dicte en el proceso dada su naturaleza y especialidad, se basta por sí misma para la ejecución, en consecuencia la vigencia o no de los efectos del acto impugnado en modo alguno atenuará o disminuirá la condición jurídica que cree o ratifique la sentencia de mérito que proferirá en este juicio. En cuanto el peligro inminente de daño, alega que la fundamentación adoptada por este Tribunal, atenta contra el Derecho de Gestión que le corresponden a todos los accionistas, y ello consiste en la facultad de los socios no administradores a seguir la marcha de los negocios, defender la opción integrar los órganos directivos y participar en la asamblea para laestructuración del órgano fiscalizador, y no se debe confundir con la gestión administrativa, la cual es más especifica y concierne a la actividad de realización del objeto social, al respecto este Tribunal previo el análisis exhaustivo que conforman las actas del proceso, pasa a verificar el cumplimiento o no de los requisitos exigidos para el decreto de la medidas innominada objetada:

Para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con tres requisitos, a saber:

1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, o cálculo de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Con respecto a la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, se dejó constancia prima facie que el accionante Elvin Portillo efectivamente ostenta la cualidad de accionista de la Sociedad Mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A.” (CANAL 41), tal como se desprende de la copia certificada del Acta Constitutiva-Estatutos Sociales inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de noviembre de 1994, bajo el No. 50, Tomo 12-A, así como de la copia certificada del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la referida empresa, celebrada en fecha veintinueve (29) de febrero de Dos Mil (2000) e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que corre en actas, en fecha veintiocho (28) de junio de Dos Mil (2000) bajo el No. 42, Tomo 28-A; asimismo de las mencionadas actas se puede apreciar que el ciudadano Elvin Portillo ejercía el cargo de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A.” (CANAL 41), aunado que de las Cláusula Vigésima Segunda en su condición de Presidente de la referida sociedad y de las Cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera, el órgano subjetivo facultado para la convocatoria de la Asambleas Ordinarias y las formalidades de tiempo, modo y lugar de la misma, por lo que, considera este Juzgador elementos suficientes para presumir que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris. Así se Establece.

A los argumentos presentados por el opositor, referido al porcentaje del universo accionario del actor, así como al porcentaje que tomó la decisión de sustituirlo del cargo de Presidente que venía desempeñando, a la par que había vencido el periodo para el cual fue elegido, este Tribunal debe acotar que dichos aspectos no desvirtúan en forma alguna la presunción del buen derecho antes apreciada, debido a que este conforme a la pretensión de la causa, debe estar dirigido al cumplimiento o no de las normas establecidas para la celebración de la acta de asamblea impugnada en autos. Así se establece.

En cuanto al peligro en la mora, se debe apreciar no sólo en la necesidad de asegurar la eventual ejecución del fallo, sino que en virtud de la pretensión que se ventila, en evitar circunstancias que impidan o hagan más difícil o gravoso la consecución de la pretensión, por lo que, siendo que la convocatoria efectuada como se evidencia del ejemplar del Diario Panorama acompañado en actas, concatenado con el Acta de Asamblea objeto de impugnación en este juicio, celebrada el 29 de septiembre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 3 de octubre de 2005, puede desprender este Juzgador una presuntiva prueba de la eventual informalidad de éstas, situación que por ser una simple presunción se encuentra sujeta a la prueba en contrario que pueda desvirtuarla en la debida oportunidad procesal. Así se Establece.

De lo indicado por la parte opositora al mencionado requisito, referido a que dada la especialidad y naturaleza de la sentencia que haya de dictarse en la presente causa, ha de bastarse por sí misma para su ejecución, al respecto este Tribunal debe acotar nuevamente que el peligro en la mora no debe ser entendido exclusivamente para garantizar las resultas del proceso, sino que además a fin de evitar circunstancias que impidan o hagan más difícil o gravoso la consecución de la pretensión, en consecuencia siendo que la presente causa tiene como pretensión principal la nulidad del acta de asamblea referida con anterioridad, y dado que existen elementos –señalados en el párrafo anterior- que hacen presumir a este Juzgador la posibilidad de circunstancias que hagan difícil o mas dañinas la ejecución de la eventual sentencia que se dicte en autos, en consecuencia se desestima los argumentos realizados por el Opositor. Así se Establece.

Ahora bien, con respecto al tercer requisito periculum in damni, este Juzgador lo aprecia debido a que la actual actuación de los nuevos miembros directivos de la Sociedad Mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A.” (CANAL 41), se encuentra fundada a partir y en función de la realización del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de Septiembre de 2005, que constituye el objeto de presente demanda, y en consideración de la antigua directiva quien se desempeñó desde el 14 de Noviembre de 1994 hasta el 28 de Noviembre del 2005, ello determina en este Sustanciador la necesidad de evitar con el desarrollo del nuevo gobierno societario se puedan producir efectos que vayan a dar al traste en el decurso del tiempo; por lo que en orientación la tarea preventiva que se le confiere al juez en sede cautelar, se funda la necesidad de mantener a la sociedad en manos de la directiva originaria designada en los estatutos constitutivos de la misma, la cual había venido cumpliendo con las funciones de la sociedad dentro del marco de su propia naturaleza, ello hasta tanto se dilucide mediante sentencia definitiva la presente controversia, a fin de evitar que se ocasionen daños de difícil reparación. Así se Aprecia.

Respecto al extremo antes analizado, señala el opositor que se está atentando contra el Derecho de Gestión que el corresponden a todos los accionistas, al respecto este Tribunal debe acotar en primer lugar que con la medida decretada no se le afecta de modo alguno el derecho de gestión alegado, debido a que los socios de la empresa pueden ejercerlos por los procedimientos establecidos según sea el caso concreto, máxime que con el decreto de la medida innominada, queda en vigencia la Junta Directiva ratificada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A. celebrada el día 29 de Febrero de 2000, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 28 de Junio de 2000, anotado bajo el No. 42, Tomo 28-A, donde se desprende que el ciudadano Rafal lUrdaneta Casals ostenta el cargo de Primer Vicepresidente de la menciona empresa, en consecuencia posee las facultadas estatuarias establecidas. Así se Establece.

En consecuencia, al no demostrar el co demandado ciudadana Rafael Urdaneta Casals, que no se llenaron los extremos exigidos por los Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declara improcedente la oposición a la medida innominada decretada en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme la referida medida. Así se Decide.

Ahora bien, alega además el opositor ciudadano Rafael Urdaneta Casals, la falta de homogeneidad e identidad de la providencia cautelar, indicando que con el decreto de la medida innominada en el proceso se satisfizo la pretensión de fondo, como lo es eliminar el Acta General Ordinaria de Accionista de la compañía impugnada, y por cuanto ha concedido por adelantado la pretensión principal, la considera viciada radicalmente de inconstitucionalidad e ilegal, el respeto este Tribunal para resolver observa:

Las medidas cautelares, pueden tener como finalidad asegurar la ejecución forzosa del fallo o bien adelantar provisionalmente los efectos de la decisión definitiva; lo importante es que ese anticipo preventivo de la decisión definitiva no pierda el carácter provisional, y adquiera prematuramente el carácter definitivo de la sentencia de fondo, lo cual sucederá cuando llegado el momento de dictar la sentencia definitiva no pueda dejarse sin efecto la medida acordada, es decir, no puedan revertirse los efectos de la cautela por haberse consumado fatalmente (principio de irreversibilidad), en consecuencia tiene como límite el pedimento cautelar el carácter provisional de la misma.

En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Tomo I, Paredes Editores, Caracas – Venezuela 1999, señala:

“ La medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales; pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación. Existen casos, no obstante, donde esta homogeneidad es más intensa que en otra, así por ejemplo en el procedimiento de amparo constitucional contra sentencia, es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse, a solicitud de parte, una medida cautelar innominada que paralice los efectos de la decisión impugnada; con ello no se ejecuta la decisión de fondo, puesto que el amparo atiende a la validez de la decisión mientras que la cautela innominada enerva su eficacia. La misma situación ocurre en el procedimiento de amparo sobrevenido el cual tiene como finalidad suspender los efectos de la decisión impugnada hasta tanto se resuelve dicha impugnación (sea por motivo de la apelación, regulación de jurisdicción o competencia, recurso de hecho, entre otros), en estos casos de amparo sobrevenido es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse una medida cautelar innominada que impida la materialización de la decisión impugnada mientras se tramita el ampare y el recurso principal.”

Conteste con el criterio citado, este Tribunal debe señalar que la medida decretada, en modo alguno representa la ejecución anticipada del fallo definitivo, debido a que el objeto de la pretensión principal es la validez del Acta de Asamblea de la sociedad mercantil “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A. celebrada en fecha 29 de Septiembre de 2005,, y con la medida otorgada solo se enerva la eficacia de la misma de manera temporal y reversible, en consecuencia desestima dicho pedimento. Así se Establece.

Alega también la anticipación del decreto, indicando que conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo proferido en la Sala Político Administrativa, el 1 de Julio de 2003, para el decreto de las medidas innominadas, se requiere que se hayan constituido las partes y trabado la litis, por lo que considera que por cuanto los demandados no habían sido citados ni habían contestado la demanda al momento de decretar la medida, denuncia la ilegalidad e improcedencia por anticipada de la medida decretada, a los efectos este Tribunal se permite transcribir un extracto de la sentencia antes mencionada, a fin de resaltar aspectos no señalados por el opositor, y se cita:

“Ahora bien, de la revisión del escrito de la demanda puede apreciarse que la parte accionante solicitó una medida cautelar innominada, mediante la cual requirió se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia, se le restituya en el cargo que venía ejerciendo, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, es preciso señalar que la apelación ejercida se circunscribe a la decisión del Juzgado de Sustanciación por la cual se acordó abrir el cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada, una vez que se haya trabado la litis en el presente proceso, esto es, que se hayan constituido las partes en el juicio.
Tal situación ya fue resuelta por la Sala con anterioridad y en forma reiterada se ha establecido que para el otorgamiento de la medida cautelar innominada se exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso. En efecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera, así como las complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado del fallo.
Ahora bien, el parágrafo primero del referido artículo 588 establece que el juez podrá acordar “las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, respecto a lo cual la Sala concluyó que para el caso de las medidas cautelares innominadas, el legislador incluyó expresamente como condición la existencia de partes en el juicio, por ello en el caso de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares, como el presente, sólo podrá otorgarse la medida cautelar innominada cuando la Administración, contra cuyo acto se recurre se haga presente en juicio, o en su defecto, cuando haya sido publicado el cartel al cual hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esto es, que exista el emplazamiento a los interesados a comparecer en el proceso y por ende, se les haya permitido ejercer sus alegatos en cuanto a los motivos de impugnación en el recurso. (ver sentencia N° 214 de fecha 27 de marzo de 1996).
Conforme a los razonamientos antes expuestos, queda claro para esta Sala que el Juzgado de Sustanciación, al advertir la solicitud de que se decretase una medida cautelar innominada, estaba forzado a diferir, como efectivamente hizo, la apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida solicitada, una vez que se hubiesen constituido las partes en el presente proceso. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Aura Grisanti Brandt de Pita. Así se declara” (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Al respecto, se observa a tenor de la sentencia antes trascrita, que es criterio sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares exigir la constitución de las partes en el juicio para el decreto de medidas innominadas, no obstante, el mismo por emanar de la Sala Política Administrativa no es vinculante para este Juzgador, quien entiende que dicho razonamiento pudiera ser aplicado en materia contencioso administrativa, mas no así en la esfera civil, donde el Juez en uso del poder cautelar y en estricta sujeción a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 588: “…el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas….” ; artículo 601: “… Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.”, asimismo el artículo 602 indica: “” Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”, puede decretar las medidas aún innominadas sien estar citadas las partes del juicio,.

Por lo que, se aprecia de las mencionadas normas que para el decreto de las medidas cautelares sean nominadas o innominadas las mismas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, sin necesidad de estar citada las partes del juicio, y ello es más aún evidente del tantas veces mencionado artículo 602 que señala entre los momentos para iniciar el lapso de oposición a la medida está supeditado a la citación de la persona contra quien obre la misma, por lo que, siendo que es criterio aceptado en el proceso civil y mercantil el decreto de las medida “Inauditam alteram parte”, siendo su significado literal ´sin haber escuchado a la otra parte´, en consecuencia niega el pedimentos antes señalado por la parte opositora. Así se Establece.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN DE PODER INTERPUESTA POR LA PARTE ACTORA CIUDADANO ELVIN PORTILLO.
B) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A. (CANAL 41), celebrada en fecha 29 de Septiembre de 2005, realizada por el co demandando RAFAEL UDANETA CASALS.
C) SE MANTIENE VIGENTE LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “TELEVISIÓN A COLOR CANAL 41, C.A. (CANAL 41), celebrada en fecha 29 de Septiembre de 2005.
D) SE DESESTIMA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO DE LA MEDIDA INNOMINADA, ASÍ COMO LA ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL MISMO.
E) SE CONDENA EN COSTAS a la parte co demandada ciudadano Rafael Udaneta Casals, por haber sido vencido totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Desp
acho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veinticinco (25) días del mes de Enero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adán Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, siendo las _dos y cinco p.m, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,