TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2005-000936

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por los abogados David Castro y Alexis Febres en nombre y representación de la sociedad mercantil LABORATORIOS PONCE C.A. contra la sentencia del 27 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano IVAN JOSÉ RÍOS LOSSADA, quien estuvo representado por los abogados Moisés Rosendo, Rafael Suárez, María Cepeda y Heidy Solarte, frente a la sociedad mercantil LABORATORIOS PONCE C.A., representada por los abogados David Castro, Alexis Febres, Carlos Hernández y Adalberto Pulgar, en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 131 millones 050 mil 838 bolívares con 20 céntimos, por concepto de indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sábados, domingos y feriados, diferencia de utilidades, vacaciones, bono vacacional, antigüedad, corte de cuentas, intereses sobre prestación de antigüedad, diferencia salarial, indexación e intereses de mora; con fundamento en los siguientes hechos:

Primero: Prestó servicios para la demandada desde el 08 de agosto de 1990, desempeñando el cargo de vendedor, devengando un salario promedio de 114 mil 524 bolívares diarios.

Segundo: Que la patronal debió cancelarle un salario de 968 mil 337 bolívares con 70 céntimos, en base a un salario básico de 550 mil bolívares según el Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Industria Químico Farmaceútica del 30 de junio de 2003, un salario mensual de 61 mil 747 bolívares con 15 céntimos por concepto de días sábados, domingos y feriados sobre la base de las comisiones devengadas, 114 mil 524 bolívares con 30 céntimos por concepto de comisiones; y 242 mil 066 bolívares con 30 céntimos, por concepto de alícuota de utilidades.

Tercero: Fue contratado como vendedor-cobrador para prestar servicios en Maracaibo, Estado Zulia, con un horario que podía comenzar a las 7:00 am , 8:00 am o 9:00 am; y podía terminar a las 6:00 pm, 7:00 pm u 8:00 pm; desde los días lunes hasta los días viernes.

Cuarto: Sus labores habituales consistían en visitar los clientes de la empresa, dentro de los cuales se encontraban droguerías, clínicas, hospitales, farmacias y el Seguro Social, que estaban dentro de la zona que tenía asignada; efectuando labores de venta y cobranza de los diferentes productos médicos propiedad de la demandada.

Quinto: Alega que la demandada sólo le cancelaba un salario por comisiones sobre las cobranzas realizadas, pero a pesar de ello, nunca canceló los sábados, domingos y feriados en base a las referidas comisiones ni la participación en los beneficios o utilidades, ni los períodos vacacionales ni ningún otro concepto derivado de la relación de trabajo que no fuera el salario por comisiones. Así mismo nunca le canceló los beneficios establecidos en la convención colectiva de la industria farmacéutica.

Sexto: Alega que la demandada le cancelaba sus salarios por concepto de comisiones por cobranzas a través de una empresa denominada REPRESENTACIONES RECORD S.R.L.; ya que para poder prestar sus servicios en ella debía tener registrada una empresa a su nombre.

Séptimo: En el mes de julio del año 2004, le manifestó a la demandada la preocupación que tenía ya que no estaba despachando la totalidad de los productos farmacéuticos, lo que traía como consecuencia que sus comisiones eran menores. Así mismo en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004 la empresa dejó de despachar la totalidad de las ventas que se habían efectuado y como consecuencia, el actor solo devengó por comisiones las sumas de 66 mil 937 bolívares con 50 céntimos, 429 mil 693 bolívares con 19 céntimos y 556 mil 303 bolívares con 01 céntimos respectivamente por cada mes, por lo que procedió a retirarse justificadamente de la empresa el 15 de noviembre de 2004, negándose la demandada a cancelarle cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales, por cuanto se trataba de una empresa.

En base a lo anterior el actor reclamó el pago de la cantidad de 7 millones 746 mil 701 bolívares con 60 céntimos por concepto de indemnizaciones por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de 9 millones 632 mil 550 bolívares con 85 céntimos por concepto de sábados, domingos y feriados, con base a las comisiones devengadas; la cantidad de 41 millones 154 mil 450 bolívares con 05 céntimos por concepto de participación en las utilidades, la cantidad de 20 millones 577 mil 692 bolívares con 50 céntimos por concepto de vacaciones, la cantidad de 15 millones 565 mil 703 bolívares con 20 céntimos, por concepto de antigüedad acumulada desde el 19 de junio de 1997; la cantidad de 27 millones 492 mil bolívares por concepto de diferencias salariales; 8 millones 881 mil 740 bolívares por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia; intereses sobre prestación de antigüedad e intereses moratorios.

Dicha pretensión no fue controvertida por la parte demandada, habida cuenta que no compareció al llamado primitivo para la audiencia preliminar fijada para el día 13 de octubre de 2005.

Con fecha 23 de octubre de 2005, el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia estimativa de la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 61 millones 920 mil 538 bolívares con 59 céntimos.

Ahora bien, observa el Tribunal que en sentencia del 15 de octubre de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por la Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)

Si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, verifica esta Alzada que habiendo obtenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, la contraparte ejerce recurso de apelación, fundamentado en la justificación de su inasistencia a la audiencia preliminar y en la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora, fundamentos que fueron rebatidos por la parte actora.

De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar la justificación de la causa motora de la incomparecencia de la parte demandada al llamado primitivo para la audiencia preliminar y la procedencia de la pretensión planteada por el demandante.

Así, observa esta Alzada que la demandada en la audiencia de apelación por ante este Juzgado Superior alegó como causa de fuerza mayor que motivó la incomparecencia a la audiencia preliminar, que la notificación fue hecha en una empresa distinta a la demandada, a saber, Ponce & Benzo Sucrs, C.A., y que la misma fue firmada por la ciudadana María Elena Carrasquel, en su carácter de Gerente de la referida empresa, alegando que la referida ciudadana nada tiene que ver con la empresa demandada, por cuanto la Presidenta de ésta es la ciudadana Ana María Ponce.

Dichos alegatos fueron controvertidos por la parte demandante, señalando que la empresa demandada Laboratorios Ponce C.A. y la empresa que fue notificada Ponce & Benzo Sucrs, C.A, constituyen un grupo de empresas, y por lo tanto la notificación se encontraba efectivamente realizada.

Del análisis de los alegatos formulados por la parte demandada para justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar primitiva, y de los alegatos formulados por la parte actora para rebatir tales argumentos, observa esta Alzada que efectivamente las empresas Laboratorios Ponce C.A. y Ponce & Benzo Sucrs, C.A, constituyen un grupo de empresas, y prueba de ello lo constituye la documental probatoria que fue consignada por la parte actora y que riela en el folio treinta y uno (31), la cual no fue impugnada, desconocida ni tachada por la parte accionada, donde la demandada reconoce expresamente que la empresa Ponce & Benzo Sucrs, C.A, es una de sus filiales. Igualmente, se evidencia de dicha documental el logotipo de la empresa “PONCE”, con la frase: “Distribuidores: PONCE & BENZO SUCR., C.A. Caracas ”, lo que de conformidad con la legislación hace presumir la existencia de un grupo de empresas (Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Artículo 21, literal c”), observando el Tribunal que es la misma leyenda que aparece en el sello estampado en el reverso del aviso de notificación judicial de IPOSTEL.

En consecuencia, al levantar el velo corporativo en el presente caso, este Juzgador llega a la conclusión que las prenombradas empresas constituyen un grupo empresarial; y en consecuencia, la notificación se entiende bien realizada, habida cuenta que el recibo de citación fue recibido por una de las personas que de conformidad con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo ejerce la representación del patrono, por lo que se desestima el alegato de la parte demandada en cuanto al hecho fortuito o de causa mayor, o en este caso error material, que pudiera justificar su incomparecencia al llamado primitivo de la audiencia preliminar, considerando este Tribunal que la causa motora de incomparecencia alegada por la demandada no constituye ningún caso fortuito o causa de fuera mayor o motivo del quehacer humano que se tornase inevitable o imprevisible y que pueda justificar su inasistencia a la audiencia preliminar.

Ahora bien, resuelto lo anterior y en cuanto al fondo de la controversia, la parte demandada alegó en la audiencia de apelación que lo que existió entre el actor y la demandada fue una relación mercantil y no laboral, ya que el actor tenía una empresa constituida a su nombre por medio de la cual se efectuaban los pagos, las ventas y las cobranzas; en consecuencia nada debía al actor por lo conceptos de índole laboral que reclama.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificada la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar, surge la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, y la posibilidad para el demandado rebelde de impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho, teniendo, en ambos supuestos, el demandado la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez en verificar tales extremos emerge de pleno derecho, sin que tal potestad del contumaz represente la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.
En cuanto a la ilegalidad de la acción, observa este Tribunal que la acción intentada no es ilegal, por el contrario se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico laboral.

En relación a la contrariedad a derecho de la pretensión, la parte demandada en la audiencia de apelación alegó la inexistencia de la relación laboral, pero ésta ha quedado establecida en virtud de la admisión de hechos en que incurrió la demandada, observando el Tribunal que el alegato de la existencia de una relación mercantil o no laboral, implica necesariamente la consideración de una prestación personal de servicios, por lo cual el demandante en todo caso goza de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la demandada al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se tienen como admitidos los siguientes hechos alegados en el libelo de demanda por el actor, a saber:

Que el demandante ingresó a laborar para la demandada en fecha 08 de agosto de 1990 y se retiró justificadamente el 15 de noviembre de 2004, y ocupó el cargo de vendedor-cobrador.

Que el actor devengaba un salario a base de comisiones.

Que el demandante devengó un salario promedio de 114 mil 524 bolívares mensuales el último año laborado, entre el mes noviembre de 2003 y octubre de 2004.

Los beneficios reclamados por concepto de prestación de antigüedad, diferencias de salario, indemnización por despido, vacaciones, sábados, domingos y feriados, e intereses sobre prestaciones sociales con independencia de su conformidad aritmética con los parámetros de Ley y la Convención Colectiva.

Ahora bien, tomando en cuenta que resultó admitida, la fecha de ingreso, a saber, 8 de agosto de 1990, el último salario a base de comisiones de 114 mil 524 bolívares con 30 céntimos mensuales, que la relación de trabajo terminó por retiro justificado el 15 de noviembre de 2004, y el tiempo de servicio de catorce (14) años, tres (3) meses y siete (7) días, esta Alzada pasa a calcular los montos que corresponden al actor de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y las Convenciones Colectivas de la Industria Farmacéutica, las cuales no se encuentran agregadas a las actas, pero este Juzgador conoce conforme al principio iure novit curia, según lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de actos de contenido normativo.

Alega el actor que el salario que debió devengar estaba compuesto por un salario básico mensual de 550 mil bolívares, 61 mil 747 bolívares con 15 céntimos por concepto de sábados, domingos y feriados sobre la base de las comisiones devengadas, la suma de 114 mil 524 bolívares con 30 céntimos por concepto de comisiones y la suma de 242 mil 066 bolívares con 30 céntimos por concepto de participación en las utilidades, todo esto según el último año efectivamente laborado.

Ahora bien, efectivamente la cláusula número 26 de la convención colectiva de la industria farmacéutica correspondiente al período 2002-2205, prevé un salario mínimo de 550 mil bolívares, estableciendo la referida cláusula que si parte de esa remuneración está estipulada en forma de comisión o de cualquier otra participación sobre ventas, la empresa deberá pagar la diferencia hasta complementar el señalado mínimo en cada mes que fuere necesario. Ahora bien, en cuanto a las comisiones, único salario procedente, esta Alzada observa que es muy inferior a lo establecido en la convención colectiva de la industria farmacéutica, por ello, a los efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, sábados, domingos y feriados, utilidades y vacaciones se utilizará el último salario mínimo establecido por la Convención 2002-2005, el cual es de 550 mil bolívares, y en cuanto a la antigüedad y la diferencia salarial se utilizarán los distintos salarios establecidos en las diferentes convenciones de acuerdo a las fechas en que laboró el actor.

En relación a la participación en las utilidades; esta Alzada observa que no es legalmente aplicable dicha participación en la determinación del salario procedente para todos los conceptos, por cuanto ésta sólo se adiciona al salario integral para la determinación de la antigüedad y de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, ex artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a continuación se especifican los distintos salarios mínimos para los visitadores médicos o el personal de ventas, establecidos en la cláusula 26 de las Convenciones Colectivas de acuerdo al período de tiempo en que laboró el actor y en que éstas estuvieron vigentes:

1) Convención de 1990-1992: 8 mil bolívares mensuales a partir del 29 de noviembre de 1989 (fecha de depósito de la convención).
2) Convención de 1993-1995: 20 mil bolívares mensuales a partir del 14 de diciembre de 1992 (fecha de depósito de la convención) y a los dos meses 21 mil bolívares mensuales (14 de febrero de 1993).
3) Convención de 1995-1998: 45 mil bolívares mensuales a partir del 1 de agosto de 1995 (fecha de depósito de la convención), y a los dos meses 50 mil bolívares mensuales (1 de octubre de 1996).
4) Convención 1998-2000: 200 mil bolívares mensuales a partir del 10 de septiembre de 1998 (fecha de depósito de la convención) y 230 mil bolívares mensuales a partir de la fecha en que se cumpla un año de depósito de la convención (10 de septiembre de 1999).
5) Convención 2000-2002: 300 mil bolívares mensuales a partir del 01 de diciembre de 2000 (fecha de depósito de la convención), y 350 mil bolívares mensuales a partir de la fecha en que se cumpla un año de depósito de la convención (01 de diciembre de 2001).
6) Convención 2003-2005: 500 mil bolívares mensuales a partir del 30 de junio de 2003 (fecha de depósito de la convención), y 550 mil bolívares mensuales a partir de la fecha en que se cumpla un año de depósito de la convención (30 de junio de 2004).

Así mismo la convención colectiva de la industria farmacéutica en su cláusula 26, establece que los salarios mínimos antes especificados pueden estar estipulados en forma de comisión o de cualquier otra participación sobre ventas, pero en todo caso, si esta fuere menor al referido salario, la empresa deberá pagar la diferencia hasta completarlo en cada mes que fuere necesario. Con esto queda claro, que únicamente la empresa deberá pagar la diferencia entre lo devengado mensualmente por comisiones y el mínimo establecido en las convenciones con base a los aumentos antes especificados.

Ahora bien, esta Alzada procede a determinar los conceptos que prosperan en derecho y los cálculos pertinentes:

Salarios Integrales para determinar la antigüedad:

En lo que respecta a la indemnización de antigüedad y a la compensación por transferencia, los mismos de acuerdo al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo deben calcularse con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley (mayo de 1997) la primera, y la segunda con base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. Para el caso de salario variable o a comisión la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año anterior inmediato.

Ahora bien, el salario a tomar para el cálculo de las dos indemnizaciones antes referidas será de 50 mil bolívares, que es el salario mínimo establecido en la Convención Colectiva del período 1995-1998.

En cuanto a la antigüedad posterior al 19 de junio de 1997, fecha en que entró en vigencia la Ley del Trabajo, para calcularla se tomará en cuenta la alícuota de las utilidades que según la cláusula 34 de la convención es de 120 días, y la alícuota del bono vacacional que varía según el período de vigencia de las convenciones, para el período 1997 a 1998 es de 50 días, 1998 al 2000 es de 54 días, 2000 al 2002 es de 60 días y en el 2003 es de 62 días.

Ahora bien, esta Alzada procederá a calcular los salarios integrales de cada año, teniendo en consideración los salarios de cada período posterior al 19 de junio de 1997 (fecha en que entró en vigencia la Ley orgánica del Trabajo) y las alícuotas antes mencionadas:

19 junio 1997 – 18 junio 1998: 50 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs. 783,33) y el salario para ese período fue de Bs. 50.000,oo ( Bs. 1.666,66 diario) = Bs. 2.449,99

19 junio 1998 – 18 junio 1999: 54 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs. 3.199,99) y el salario para ese período fue de Bs. 200.000,oo (Bs. 6.666,66 diario) = Bs. 9.866,65

19 junio 1999 – 18 junio 2000: 54 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs.3.679,99) y el salario para ese período fue de Bs. 230.000,oo (Bs. 7.666,66 diario) = Bs. 11.346,65

19 junio 2000 – 18 junio 2001: 60 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs. 5.000,oo) y el salario para ese período fue de Bs. 300.000,oo (Bs. 10.000,oo diario) = Bs. 15.000,oo

19 junio 2001 – 18 junio 2002: 60 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs.5.833,33) y el salario para ese período fue de Bs. 350.000,oo (Bs. 11.666,66) = Bs. 17.499,99

19 junio 2002 – 18 junio 2003: 60 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs. 5.833,33) y el salario para ese período fue de Bs. 350.000,oo (Bs. 11.666,66) = Bs. 17.499,99

19 junio 2003 – 18 junio 2004: 62 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs.8.333,33) y el salario para ese período fue de Bs. 500.000,oo (Bs. 16.666,66) = Bs. 24.999,99

19 junio 2004 – 15 noviembre 2004: 62 días de bono vacacional y 120 días de utilidades (Bs.9.166,66) y el salario para ese período fue de Bs. 550.000,oo (Bs. 18.333,33) = Bs. 27.499,99

Corte de Cuenta: Desde 08-08-90 al 19-06-97: 6 años, 10 meses y 11 días.

Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1996):
6 años y 10 meses x 30 días = 210 días x Bs. 1.666,66 = Bs. 349.998,60

Literal “b” del artículo 666 eiusdem (salario al 31-12-96)
6 años y 10 meses x 30 días = 210 días x Bs. 1.666,66 = Bs. 349.998,60
Total Bs. 699.997,20

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem.
19-06-97 al 18-06-98: 60 días x Bs. 2.449,99 = Bs. 146.999,40

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem
19-06-98 al 18-06-99: 60 días x Bs. 9.866,65 = Bs. 591.999,oo
19-06-99 al 18-06-00: 60 días x Bs. 11.346,65 = Bs. 680.799,oo
19-06-00 al 18-06-01: 60 días x Bs. 15.000,oo = Bs. 900.000,oo
19-06-01 al 18-06-02: 60 días x Bs. 17.499,99 = Bs. 1.049.999,40
19-06-02 al 18-06-03: 60 días x Bs. 17.499,99 = Bs. 1.049.999,40
19-06-03 al 18-06-04: 60 días x Bs. 24.999,99 = Bs. 1.499.999,40
19-06-04 al 15-11-04: 20 días x Bs. 27.499,99 = Bs. 549.999,80

Antigüedad adicional: Dos días acumulativos por cada año (2 días por el período 1998 – 1999, 4 días por el período 1999 – 2000, 6 días por el período 2000 – 2001, 8 días por el período 2001 – 2002, 10 días por período 2002 – 2003 y 12 por el período 2003-2004): 42 días x Bs. 27.499,99 = Bs. 1.154.999,50
Total Bs. 7.624.794,90

Con respecto a lo anterior, considera esta Alzada que resulta contraria a derecho la petición del demandante de calcular la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo con el último salario devengado por el trabajador, habida cuenta que conforme al artículo 146 eiusdem el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente y los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, surge para la demandada la obligación de pagarlos, pero no como fueron calculados en el libelo de la demanda, pues esa forma de cálculo es contrario a derecho, por lo que se condena a la parte demandada pagar dichos intereses al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta para los generados desde el 8 de agosto de 1990 hasta el 18 de junio de 1997 los parámetros establecidos en el artículo 108 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990 y para los generados desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 15 de noviembre de 2004, con base a lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para los expresados períodos, capitalizando los intereses.

Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso (Art. 125 LOT)
El salario base a tomar para este cálculo será el último salario integral ya establecido anteriormente:

Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte
150 días x Bs. 27.499,99 Bs. 4.124.998,50
Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte
90 días x Bs. 27.499,99 Bs. 2.474.999,10
Total Bs. 6.599.997,60

Utilidades

La Cláusula No. 34 de la Convención Colectiva vigente establece que las utilidades serán de 120 días, y si el trabajador no hubiere cumplido un año de servicio durante el ejercicio anual, la garantía se limitará a un doceavo (1/12) por cada mes completo que haya trabajado durante el respectivo ejercicio anual.

Ahora bien, esta Alzada procederá a realizar los cálculos pertinentes, utilizando el último salario básico del trabajador de 18 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios:

08 de agosto de 1990 al 30 de diciembre de 1990 = 4 meses completos x 120 días / 12 meses = 40 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 733.333,20
01 de enero de 1991 al 30 de diciembre de 2003 = 13 años x 120 días = 1.560 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 28.599.994,80
01 de enero de 2004 al 15 de noviembre de 2004 = 10 meses completos x 120 días /12 meses = 100 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.833.333,oo
Total Bs. 31.166.661,oo

Vacaciones
Las vacaciones varían según el período de vigencia de las Convenciones Colectivas, establecido en las cláusulas 20 ó 25, pues varía en las Convenciones, lo siguiente:

Período 1990-1992 = 43 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 47 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Período 1993-1995 = 47 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 51 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Período 1995-1998 = 50 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 54 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Período 1998-2000 = 54 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 58 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Período 2000-2002 = 56 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 60 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Período 2003-2005 = 58 días para los trabajadores que tengan menos de 10 años de antigüedad y 62 días para los que tengan más de 10 años de antigüedad.

Ahora bien, quedó firme lo alegado por el actor en cuanto a que el período de disfrute de las vacaciones estaba comprendido entre el mes de diciembre y enero de cada año, período en el que había dos días feriados nacionales y contractuales, y en virtud de que lo disponen las cláusulas antes referidas de las Convenciones Colectivas, estos días se deben computar al período de vacaciones. El salario básico a utilizar será el último, ya especificado anteriormente.

8 de agosto de 1990 al 7 de agosto de 1991 = (43 días +4 días) = 47 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 861.666,51

8 de agosto de 1991 al 7 de agosto de 1992 = (43 días +4 días) = 47 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 861.666,51

8 de agosto de 1992 al 7 de agosto de 1993 = (47 días +4 días) = 51 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 934.999,83
8 de agosto de 1993 al 7 de agosto de 1994 = (47 días +4 días) = 51 días x Bs. 18.333,33= Bs. 934.999,83

8 de agosto de 1994 al 7 de agosto de 1995 = (47 días +4 días) = 51 días x Bs. 18.333,33= Bs. 934.999,83

8 de agosto de 1995 al 7 de agosto de 1996 = (50 días + 4 días) = 54 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 989.999,82

8 de agosto de 1996 al 7 de agosto de 1997 = (50 días + 4 días) = 54 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 989.999,82

8 de agosto de 1997 al 7 de agosto de 1998 = (50 días + 4 días) = 54 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 989.999,82

8 de agosto de 1998 al 7 de agosto de 1999 = (54 días + 4 días) = 58 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.063.333,14

8 de agosto de 1999 al 7 de agosto de 2000 = (54 días + 4 días) = 58 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.063.333,14

8 de agosto de 2000 al 7 de agosto de 2001 = (60 días + 4 días) = 64 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.173.333,12

8 de agosto de 2001 al 7 de agosto de 2002 = (60 días + 4 días) = 64 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.173.333,12

8 de agosto de 2002 al 7 de agosto de 2003 = (60 días + 4 días) = 64 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.173.333,12

8 de agosto de 2003 al 7 de agosto de 2004 = (62 días + 4 días) = 66 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 1.209.999,78

8 de agosto de 2004 al 15 de noviembre de 2004 = (62 días + 4 días) = 66 días x 3 meses completos / 12 meses = 16,5 días x Bs. 18.333,33 = Bs. 302.499,94

Total Bs. 14.657.497,33

Sábados, Domingos y Feriados

Señala la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por la variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Ahora bien, el actor reclama todos los sábados, domingos y feriados que no fueron cancelados durante toda la relación laboral, y teniendo en cuenta que al año son 123 días en total (52 sábados, 52 domingos, 01 de enero, lunes y martes de carnaval, 19 abril, jueves y viernes santos, 01 de mayo, 24 de junio, 04 y 24 de julio, 12 y 24 de octubre, 25 de diciembre, 06 y 07 de enero, miércoles santo, Corpus Cristie, 01 y 18 de noviembre), el salario a utilizar será el devengado por comisiones en el último mes completo laborado, es decir, a razón de 556 mil 303 bolívares con 01 céntimos (18 mil 543 bolívares con 43 céntimos diarios), tal y como lo alegó el actor.

8 de agosto de 1990 al 8 de agosto de 2004 = 123 días x 14 años = 1.722 días x Bs. 18.543,43 = Bs. 31.931.786,46

8 de agosto de 2004 al 15 de noviembre de 2004 = (123 días x 3 meses / 12 meses) = 30,75 días x Bs. 18.543,43 = Bs. 570.210,47
Total Bs. 32.501.996,93

Diferencia Salarial

Las cláusulas 26 de las distintas convenciones colectivas de la Industria Químico-Farmacéutica según los periodos de vigencia, establecen para los visitadores médicos o personal de venta, remuneraciones mensuales mínimas, en el entendido de que si parte de esa remuneración está estipulada en forma de comisión o de cualquier otra participación sobre ventas la empresa deberá pagar la diferencia hasta completar el señalado mínimo en cada mes que fuere necesario. Quiere decir esto, que la demandada deberá pagar la diferencia entre lo que devengó el actor mensualmente por las comisiones, y lo que efectivamente debió haber devengado como salario mínimo según lo establecido en las convenciones colectivas de los períodos en que laboró el trabajador.

Ahora bien, el actor no especificó las comisiones que devengó mes a mes a los fines de establecer las diferencias con respecto a los aumentos salariales, resultado imposible establecer la cuantía, y en virtud de haber quedado establecido que el trabajador devengaba un salario muy por debajo del mínimo establecido en las referidas convenciones, es menester realizar una experticia complementaria, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer las comisiones devengadas por el demandante desde el 8 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2004; 3°) Posteriormente el perito deberá comparar los salarios devengados mes a mes, con lo establecido en las Convenciones Colectivas de los distintos períodos en que trabajó el actor, lo cual ha sido determinado por este Tribunal en lo que respecta a los salarios mínimos que debió devengar el actor, y establecer la diferencia adeudada por la empresa.

Ahora bien, la sumatoria de los conceptos calculados por este Tribunal alcanza a la cantidad de 93 millones 250 mil 944 bolívares con 96 céntimos, a la cual deberá adicionarse las cantidades que resulten de las experticias complementarias ordenadas para calcular las diferencias salariales e intereses sobre indemnización y prestación de antigüedad, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de 93 millones 250 mil 944 bolívares con 96 céntimos, más de la cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular las diferencias de salarios e intereses sobre indemnización y prestación de antigüedad, causados dichos intereses de mora desde el 15 de noviembre de 2004, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, que en caso de incumplimiento voluntario se deberá realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo.

Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 93 millones 250 mil 944 bolívares con 96 céntimos, más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas para calcular las diferencias salariales y los intereses generados por la indemnización y prestación de antigüedad. Su cálculo se hará desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto y cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago, adecuando los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, la declaratoria desestimativa del recurso planteado por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido, condenando a la demandada al pago de las pretensiones ejercitadas en su contra en la forma establecida en esta decisión.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en uso de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1º) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la empresa LABORATORIOS PONCE C.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2005 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2º) CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano IVAN JOSÉ RÍOS LOSSADA, en contra de la empresa LABORATORIOS PONCE C. A., por lo que se condena a la demandada al pago de las cantidades especificadas en la parte motiva del presente fallo, más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas, la indexación judicial y los intereses de mora. 3°) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4º) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo a doce de enero de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,

Francisco Javier Pulido Piñeiro
En el mismo día de la fecha a las 09:57 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Tribunal, de lo que como Secretario certifico.
El Secretario,

Francisco Javier Pulido Piñeiro
MAUH/FJPP/rjns