LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2006-001771 SENTENCIA DEFINITIVA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana María Sarcos en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de 11 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano BELARMINO GONZÁLEZ, quien estuvo representado por el abogado Ediccio Romero, frente a la sociedad mercantil TRANSPORTE MONTELLANO S.A. (TRAMOSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 2 de marzo de 1982, bajo el No.25, tomo 9-A, representada judicialmente por los abogados Honorio Castejón, Carlos Delgado y Alfredo Castejón; en reclamación de diferencia de prestaciones sociales, salarios caídos y daño moral, la cual fue declarada con lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: Alegó la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación que el Juez a-quo declaró con lugar la demanda porque la misma no es contraria a derecho; señala que la parte actora reclama una supuesta diferencia sobre los salarios caídos, ya que los mismos deben ser cancelados con el salario promedio y no con el básico, lo cual es improcedente ya que se deben cancelar con salario básico; así mismo el preaviso es reclamado con el salario promedio y se debe cancelar con el salario básico. Plantea la inadmisibilidad de la demanda por ser contraria a derecho. En cuanto al daño moral señala que tiene que estar determinado, y el hecho ilícito tiene que consumarse durante la relación laboral o en el despido, considerando la parte actora procedente el daño moral por cuanto la calificación de despido fue con lugar, por lo que es improcedente al no tener argumentos valederos. Expuestos los argumentos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia: En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 6 millones 363 mil 799 bolívares con 51 céntimos por concepto de diferencias en los salarios caídos, diferencia de preaviso, diferencia en las vacaciones fraccionadas e indemnización por daño moral, que el actor reclama a la demandada con fundamento en los siguientes hechos: Alega el actor que en fecha 16 de noviembre de 1992 comenzó a prestar sus servicios en calidad de chofer en la empresa Transporte Montellano S.A., filial de Cementos Catatumbo C.A., bajo lar ordenes del ciudadano Alexis Fuenmayor, en su condición de Gerente de Transporte, hasta el 16 de julio de 1996, fecha en la cual el referido ciudadano le manifestó que por orden de la empresa Transporte Montellano S.A. estaba despedido, sobre cuyo despido solicitó calificación de despido, la cual fue resuelta por el Tribunal de la causa el 12 de diciembre de 1996, declarándose con lugar, ordenando su reenganche y el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la reincorporación de sus labores habituales. En fecha 20 de febrero de 1997, se hizo presente la representación judicial de la demandada, y consignó cheque por la cantidad de 913 mil 278 bolívares con 52 céntimos, correspondientes a sus prestaciones sociales calculadas según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos hasta la fecha; negándole la posibilidad de reincorporarlo a sus labores. Ahora bien, alega que desde la fecha del despido el 16 de julio de 1996 hasta la fecha de la consignación del pago el 20 de febrero de 1997, transcurrieron exactamente 218 días y no 185 días como plantea la demandada, por lo que existe una diferencia, debiéndose pagar los salarios caídos con el salario promedio y no con el básico; así mismo alega que el preaviso debe ser pagado con el salario promedio y a las vacaciones fraccionadas se le debieron incluir el bono subsidio de alimentación y transporte. Reclama igualmente indemnización por daño moral en virtud de que en la sentencia de calificación de despido se declaró como injustificado el despido, al ser declarada con lugar la solicitud, señalando que la demandada a fin de hacer nugatoria sus prestaciones sociales, le imputó hechos determinados, al manifestar a través de su abogado que el despido había sido a causa de que se había robado un caucho o neumático que se le había caído a otra unidad perteneciente a la misma empresa, que ese hecho había ocurrido delante de varias personas que pudieron presenciarlo, tipificando la presunta falta en los literales a) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, sometiéndolo con ello al escarnio público, perjudicándolo ante sus familiares, amistades y relacionados, restringiéndole su campo de trabajo que es el de chofer de unidades pesadas con los antecedentes señalados por el abogado de la empresa demandada, por lo que se niegan a darle trabajo; existiendo en consecuencia un hecho ilícito por parte de la demandada, que la hace responsable según el artículo 1.185 del Código Civil, reclamando por éste concepto la cantidad de 6 millones de bolívares. De su parte la demandada procedió a dar contestación a la demanda extemporáneamente, fuera de los términos previstos en el artículo 68 de la ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la época. Ahora bien, en virtud de que la demandada no dio contestación a la demanda en tiempo oportuno, se le aplican, ex artículo 31 eiusdem, los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en la referida Ley, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, o si nada probare que le favorezca. En consecuencia, como en el presente caso la demanda intentada no es contraria a derecho, por cuanto todo lo que se reclama se encuentra dentro del ordenamiento jurídico vigente para la fecha de la interposición de la misma; lo procedente en este caso es verificar las pruebas que constan en actas para determinar la procedencia de los conceptos que se reclaman: Pruebas de la parte demandante: Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones. Consignó con el libelo de la demanda copia certificada de sentencia de calificación de despido incoada por el actor en contra de la demandada, con el finiquito de prestaciones sociales ofrecido por la demandada, y la diligencia donde el actor acepta lo ofrecido, pero se reserva el derecho de reclamar la diferencia; así mismo, con el escrito de promoción de pruebas consignó copia certificada del escrito de contestación de la demanda de calificación de despido intentada por el actor en contra de la demandada. Con respecto a estas pruebas, esta Alzada les otorga valor probatorio, considerando este tribunal que con las mismas se desvirtúan los hechos que alega el actor para fundamentar el reclamo de daño moral, ya que de la contestación de la calificación de despido y de la sentencia, claramente se evidencia que el actor no fue acusado de robar un neumático, ya que estos términos nunca fueron utilizados por la representación judicial de la demandada. Pruebas de la parte demandada: El escrito de promoción de pruebas de la parte demandada fue consignado extemporáneamente. Ahora bien, valoradas las pruebas, esta Alzada observa lo siguiente: 1.- En relación al primer punto, referido a la diferencia en los salarios caídos en razón de que fueron cancelados con el salario básico y debieron ser pagados a razón del salario promedio, y de que le correspondían 218 días y no 185 días; esta Alzada observa que para la fecha del despido del actor estaba vigente el criterio de que los salarios caídos se cancelaban desde el momento del despido, ya que actualmente se condenan a partir del momento de la notificación de la parte demandada, por lo que efectivamente desde la fecha del despido el 16 de julio de 1996, hasta el momento de la consignación de los salarios caídos el 20 de febrero de 1997, transcurrieron 7 meses y 5 días, lo que es igual a 215 días, y en razón de que solo fueron cancelados 185 días, existe una diferencia de 30 días a favor del actor. Ahora bien, en cuanto al hecho de que los salarios caídos deben ser cancelados a razón del salario promedio, considera este Tribunal que lo procedente es que sean cancelados de acuerdo al salario básico devengado por el trabajador. En razón de lo expuesto, se calculará la diferencia de los salarios caídos en razón del salario básico de 845 bolívares. 30 días x Bs. 845,oo = Bs. 25.350,oo 2.- En cuanto a la diferencia del preaviso reclamada en virtud de que fue cancelado a razón de salario básico y debió ser cancelado a razón del salario promedio, esta Alzada observa que para el momento de la terminación de la relación laboral estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1991, la cual establece en su artículo 146 que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el salario normal devengado para él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, y así mismo, la parte correspondiente a las utilidades legales se deberá tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, establece de modo enunciativo los elementos integrantes del salario al definirlo como la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor. El artículo 1º del Convenio No. 95 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección del salario dispone que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud del contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar, o por los servicios que haya prestado o deba prestar. De lo anterior deriva que conforme a la legislación de 1991, el salario es todo provecho o ventaja que el trabajador percibe directamente en su patrimonio, con ocasión del trabajo pactado, entendiendo por tal, efectivamente ejecutado, así como aquellas ocasiones en que por disposición de al ley, los contratos o la costumbre, el trabajador tiene derecho a no trabajar. En cuanto a la noción de salario normal, esta no aparece determinado en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, se consideró que a los efectos de determinar su contenido y alcance, resultaba procedente observar lo dispuesto en el artículo 114 del Reglamento de la Ley del Trabajo derogada, conforme al cual, “a los efectos de la indemnización sustitutiva del preaviso y del pago de vacaciones, se entiende por salario normal la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente, en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su terminación”, de allí que se interpretó que el legislador de 1990 sólo amplió los conceptos que serían calculados con base en el salario normal, entendiendo por tal el definido en el citado artículo 114 del Reglamento de la Ley del Trabajo derogada. Para el año 1996, cuando finalizó la relación de trabajo, el salario normal aparece definido en el artículo 1º del Decreto No.2.751 del 07 de enero de 1993 (Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 35.134 del 19 del mismo mes y año, el cual reza: “Cuando la Ley establezca como base ed cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos: a) Los percibidos por labores distintas a la pactada. b) Los considerados por la Ley como de carácter no salarial. c) Los esporádicos o eventuales. d) Los provenientes de liberalidades del patrono. Para el cálculo del monto correspondiente a cualesquiera de los conceptos que integran al salario normal, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre si mismo” De acuerdo con la norma transcrita, se entiende por “salario normal” el enunciado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990), despojado de las percepciones no vinculadas con la jornada ordinaria de trabajo, esto es, accidentales, graciosas, sin vinculación con la labor pactada, o excluidas por alguna disposición legal (Fernando Parra Aranguren, 1993). Por tanto, toda percepción de carácter salarial que el trabajador reciba en forma regular y permanente, formará parte integrante de su salario normal a todos los efectos legales. Debe señalarse en cuanto a las utilidades legales, las mismas están previstas en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo como parte integrante del salario para efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, pero sólo respecto de la antigüedad del trabajador, a partir del 1º de enero de 1991. De lo anterior deriva que el salario integral (salario normal más alícuota de utilidades) del actor fue de 2 mil 114 bolívares con 33 céntimos, según consta en la liquidación efectuada por la parte demandada, por lo que se debe calcular la diferencia en razón de 30 días de preaviso que le correspondían al actor en razón de lo que dispone el artículo 104 de la referida Ley, el cual debe ser pagado doble, de conformidad con el artículo 125 eiusdem (Ley de 1990): 30 días x Bs. 2.114,33 x 2 = Bs. 126.859,80 En virtud de que el actor recibió por éste concepto la cantidad de 50 mil 700 bolívares, según consta en la liquidación efectuada por la parte demandada, le corresponde una diferencia de 76 mil 159 bolívares con 80 céntimos. 3.- En relación a la diferencia por las vacaciones fraccionadas, en razón de que se debió incluir el bono subsidio de alimentación y transporte de 1 mil 300 bolívares diarios, de conformidad con el decreto 1.054 del 07-02-96; esta Alzada observa que dicho decreto establece expresamente que dicho subsidio no tiene carácter salarial, ya que fue en el año 1997, cuando se reformó la Ley Orgánica del Trabajo, que se incluyó dicho subsidio en el salario mínimo, por lo tanto, tal concepto es improcedente. 4.- En relación a la indemnización por daño moral, el actor alega que la demandada a fin de hacer nugatoria sus prestaciones sociales, le imputó hechos determinados, al manifestar a través de su abogado que el despido había sido a causa de que se había robado un caucho o neumático que se le había caído a otra unidad perteneciente a la misma empresa, que ese hecho había ocurrido delante de varias personas que pudieron presenciarlo, tipificando la presunta falta en los literales a) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; lo cual en un principio quedó admitido por la demandada al no dar contestación a la demanda en tiempo oportuno, observando esta Alzada que a pesar de ello, de las pruebas consignadas por la parte actora se evidencia claramente que tales hechos no ocurrieron de esa forma, ya que textualmente la contestación de la calificación de despido hecha por la demandada establece lo siguiente: “…siendo la causa del referido despido absolutamente justificada por el hecho de que el nombrado trabajador el día 29 de junio del presente año, cubriendo la ruta Maracaibo-Villa del Rosario, se detuvo a recoger un caucho que se le había caído a otra unidad perteneciente a la empresa que represento y que era conducida para ese momento por el ciudadano Lucindo Pereira, instantes antes de que el referido trabajador (el actor) pasara por el sitio. Lo anteriormente descrito ocurrió delante de varias personas que pudieron presenciar el hecho ocurrido, quienes en su debida oportunidad darán fe de lo presenciado. Posteriormente, cuando el Supervisor Inmediato le impartió instrucciones tendentes a la entrega de dicho bien, éste manifestó que el caucho se le había perdido…”. En razón a lo anteriormente señalado, este Juzgador evidencia que la representación judicial de la parte demandada en ningún momento acusó al actor de “robo”, tal como él lo manifiesta, y aunado a ello no existe ninguna acusación penal en el expediente que soporte tal argumento; por lo que en virtud de que el único medio en el cual se basó el actor para reclamar el daño moral en razón del supuesto hecho ilícito cometido por la demandada, fue la declaratoria con lugar de la calificación de despido interpuesta en contra de la demandada que declaró como injustificado el despido del cual fue objeto, esta Alzada debe declarar improcedente la indemnización por daño moral reclamada por el actor. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, (Caso Banco de Venezuela SACA), señaló, haciendo referencia a sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de junio de 2001, que no puede establecerse que las denuncias cuyo contenido no ha sido declarado por los órganos decisorios correspondientes como ilícitos penales, civiles, administrativos o de otro orden, per se lleva a la responsabilidad penal, patrimonial o administrativa, según el caso, de quien la ha efectuado, para que ello sea así, forzosamente debe quedar demostrado que se ha obrado con la intención, dolosa o culposa, de proferir calumnia, de injuriar o difamar, de dañar la reputación, la moral o el honor, es decir, en general, el haberse auxiliado de la denuncia como instrumento para proferir un daño o perjuicio a aquel en contra de quien la misma se realizó. De todo lo anterior, resulta a favor del actor la cantidad de 101 mil 509 bolívares con 80 céntimos, que deberá pagarle la demandada al actor, conforme se señalará en el dispositivo del fallo. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de 101 mil 509 bolívares con 80 céntimos, causados desde el 16 de julio de 1996, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés del tres por ciento anual, para el período comprendido entre el 16 de julio de 1996 al 29 de diciembre de 1999 y a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 30 de diciembre de 1999 en adelante hasta que al sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses. Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 101 mil 509 bolívares con 80 céntimos, cálculo que se hará desde la citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios del período referido, a fin de que se apliquen sobre el monto condenado, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Procede en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se liberará parcialmente a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Así se decide. DISPOSITIVO: Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por TRANSPORTE MONTELLANO S.A. en contra de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano BELARMINO GONZÁLEZ en contra de TRANSPORTE MONTELLANO S.A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 101 mil 509 bolívares con 80 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, intereses moratorios y corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud de la declaratoria parcial del recurso de apelación y de la demanda. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. En Maracaibo a diecinueve de diciembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez, Miguel A. Uribe Henríquez La Secretaria, Luisa González Palmar Publicada en su fecha a las 11:29 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000935. La Secretaria, Luisa González Palmar MAUH/rjns VP01-R-2006-001771