REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA N° 2 Maracaibo, 09 de Agosto de 2006 196º y 147º Causa N° 2Aa-3243-06 PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Identificación de las partes: Penado: DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA. Delito: Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Porfirio Antonio Chacin Materan. Solicitud: Revisión de sentencia. Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de revisión planteado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la legitimación activa que le otorga el artículo 471, numeral 6º en concordancia con el artículo 470 ordinal 6° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al penado DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 eiusdem, hoy artículo 406 ordinal 2° del Código Penal Venezolano. Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 14 de Julio de 2006, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 19 de Julio de 2006, se admitió el recurso de revisión interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, siendo competente para conocer del presente recurso conforme lo establece el artículo 473 del citado Código Orgánico Procesal Penal, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen: PLANTEAMIENTO DEL JUZGADO SOLICITANTE Y REMITENTE En fecha 19 de Junio de 2006, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante resolución N° 322-06, solicitó la revisión de la sentencia dictada en fecha 15 de Junio de 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente: La Juez A-quo manifiesta que en fecha 15-06-04, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones Control de este Circuito Judicial Penal dictó sentencia en contra del penado DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, Venezolano natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 9-716.641, hijo Alberto González y de Rosa González, residenciado en el Barrio Curarire, avenida principal, calle N° 4, casa N° 4-172, cerca de la Agencia Yulimar, Estado Zulia, condenándolo a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de PORFIRIO ANTONIO CHACIN MATERAN. Igualmente indica, que en fecha 13 de Abril de 2005, fue promulgada la reforma parcial del Código Penal, según Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.768, la cual disminuye el límite máximo de la pena correspondiente al delito de Homicidio Calificado, de veinticinco (25) años de presidio a veinte (20) años de prisión. Continúa y expone que en la presente causa, el penado DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cuya pena según el artículo 408 ordinal 1° (sic) del derogado Código Penal, era de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio, siendo veinte (20) años el término medio, agregando que el artículo en referencia fue modificado y reemplazado por el artículo 406 ordinal 1° (sic) del actual Código Penal, que establece para tal delito la pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio es de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, estimando que dicha disposición opera a favor del penado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de conformidad con lo pautado en el artículo 471 ordinal 6° eiusdem, remite la causa a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución a los fines de la revisión de la sentencia dictada al penado DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA . PUNTO PREVIO Vistos los anteriores argumentos expuestos por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esta Sala antes de proceder a revisar la sentencia condenatoria definitivamente firme dictada el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Junio de 2003, realiza las siguientes consideraciones: Consta al folio cuatro (04) de la causa, que en la dispositiva de la resolución signada con el número 322-06, de fecha 19 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el mencionado Juzgado dejó establecido lo siguiente: “Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA FIRME, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del penado DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA…” De dicha dispositiva se evidencia que el Juzgado de Ejecución de manera contradictoria resuelve y acuerda la revisión de la sentencia firme, para luego proceder a remitir los autos a la Corte de Apelaciones, por lo que cuando la A- quo utiliza el término “ACUERDA”, del verbo acordar que según el Diccionario Usual de Larousse significa: “Determinar de común acuerdo o por mayoría de votos. Resolver, convenir, conceder u otorgar, convenir una cosa con otra”; asimismo el citado diccionario deja establecido que Acuerdo es: ”La resolución tomada por dos o mas persona o adoptada en tribunal, junta o asamblea”; lo que introduce un elemento de confusión en su dispositiva, pues como el propio solicitante de la revisión lo refiere en otros apartes de su decisión por disposición de la misma ley, la revisión de las sentencias con motivo de la publicación de una nueva Ley cuando ésta imponga menor pena es de la competencia exclusiva de las Cortes de Apelaciones y; en consecuencia mal podría el Juzgado remitente acordar la revisión solicitada por la defensa, por lo que, en tal sentido, reitera esta Alzada la debida observación para que en decisiones futuras se abstenga de cometer el error antes indicado. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR Vistos los anteriores argumentos expuestos por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esta Sala pasa a revisar la sentencia condenatoria definitivamente firme dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, publicada en fecha 15 de Junio de 2004, y constata efectivamente que: El ciudadano DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, anteriormente identificado, fue condenado a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS de PRESIDIO, más las accesorias de ley, establecidas en el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de PORFIRIO ANTONIO CHACIN MATERAN. Conforme a lo establecido en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revisión es un medio de impugnación extraordinario que procede contra las sentencias condenatorias definitivamente firmes, con carácter de cosa juzgada (como lo es el caso del fallo comentado ut supra), en todo tiempo y únicamente a favor del imputado en los casos siguientes: “...6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”. Como se puede apreciar, este último numeral establece el principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo, consagrado en el artículo 24 de la Carta Fundamental en los siguientes términos: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún cuando en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Así se tiene que el artículo 2 del Código Penal vigente desarrolla este principio en los siguientes términos: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”. Como bien lo afirma V. Manzini, “La finalidad del instituto de la revisión tal como se le concibe actualmente, implica la existencia de un interés jurídico actual en revisar la sentencia de condena, y excluye que pueda tratarse de un interés meramente histórico o académico” (Vincenzo Manzini, citado por Carlos E. Moreno Brandt. El Proceso Penal Venezolano. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003: p. 590). Ahora bien, en virtud de la promulgación de la Ley de reforma parcial del Código Penal Venezolano, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.768, en fecha 13-04-05, y de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, esta Sala entra a analizar la pena impuesta al penado de autos, subsumiéndola en las disposiciones atinentes a la ley vigente, a fin de determinar si es procedente o no su corrección. Así tenemos, que mientras que el tipo penal del Código derogado en su artículo 408 ordinal 2°, en cuya vigencia fue dictada la sentencia condenatoria que hoy se revisa, establecía una pena de veinte (20) a veintiséis (26) años de presidio, el artículo 406 ordinal 2° del vigente Código Sustantivo establece como pena para el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, de veinte (20) a veintiséis (26) años de prisión, razón por la cual existiendo una modificación de la modalidad de la pena que beneficia al reo, su aplicación debe ser inmediata, de conformidad con las normas constitucionales y legales antes expresadas. ASÍ SE DECIDE. DE LA MODIFICACIÓN DE LA PENA Tal como lo ordena el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a analizar la procedencia de la rebaja de la pena, de la siguiente manera: Considerando que el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal vigente, establece como pena de prisión de veinte (20) a veintiséis (26) años, para el delito de homicidio calificado por el cual fue condenado el ciudadano DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, y una vez efectuado el examen de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual tiene autoridad de cosa juzgada, se observa que al penado le fue aplicada una pena con fundamento en un concurso real de delitos y aplicando la rebaja de pena prevista en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que a juicio de esta corte fue errónea in bonus en la aplicación de la dosimetría establecida en el articulo 37 del Código Penal, toda vez que el Homicidio calificado previsto en el ordinal 2° del articulo 408 hoy 406, tiene como termino medio de la pena prevista la cantidad de veintitrés (23) años, a la cual se le deben adicionar la mitad de cada una de la penas previstas para cada uno de los demás delitos por los que fue condenado el penado de autos, para luego aplicarle a la pena resultante la rebaja del articulo 376 del texto legal adjetivo, con la limitación prevista en su primer y segundo aparte; fundamentando en esa oportunidad la Juez A-quo su decisión en los siguientes argumentos: “…DISPOSITIVA. Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA….como autor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los ordinales 1° y 2°(sic) del artículo 408 en concordancia con el artículo 460 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de PORFIRIO ANTONIO CHACIN MATERAN, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en los (sic) 408 Ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 y 278 ambos del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con las agravantes contenidas en el articulo 6 en sus Ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 12°, Ejusdem, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 278, 175, Primer Aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 83, Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 321 (sic) y ambos del Código Penal, respectivamente en perjuicio de los ciudadanos ANDERSON EMILIO ALAYON SÁNCHEZ, ELIAS JAVIER REINAS SALAS, PORFIRIO ANTONIO CHACIN MATERAN, JOSÉ LUIS MATHEUS BARBOZA, LIBIA ROSA GUTIÉRREZ, CARLOS DAVID RODRÍGUEZ, MARIA RINCÓN RODRÍGUEZ Y DEL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, para lo cual se condena al Acusado antes identificado a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS DE PRESIDIO, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, previa la admisión de los hechos manifestada por el mismo, una vez que el Tribunal realizara la rebaja correspondiente por la admisión de los hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…”, en tal sentido, esta Sala observa que la vigente disposición legal por la cual fue condenado el penado de autos, contempla idéntica pena a la que preveía la norma derogada cambiando solo en cuanto se refiere a la modalidad de presidio por prisión, por lo que de conformidad con el principio de la prohibición de reformatio in pejus el cual se define como “…una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio…”; (Sentencia N° 533 de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte), consideran que, lo ajustado a derecho en el caso bajo estudio es mantener el cuantum de la pena, es decir VEINTIÚN (21) años, y modificar la modalidad de la misma de presidio a prisión, así como las accesorias de ley, las cuales a partir de la presente revisión se aplicarán de conformidad con el contenido del artículo 16 del Código Penal vigente, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de revisión propuesto de oficio en fecha 19-06-06, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15-06-2003. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de revisión propuesto de oficio por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19 de Junio de 2006. SEGUNDO: QUEDA EN TODA SU VIGENCIA EL CUANTUM DE LA PENA IMPUESTA al ciudadano DANILO JOSÉ ORTEGA URDANETA, de conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15-06-2003, es decir VEINTIÚN (21) años, no obstante se MODIFICA LA MODALIDAD de la pena de presidio a prisión, así como las accesorias de ley las cuales se regirán por el contenido del artículo 16 del Código Penal vigente. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente. LOS JUECES DE APELACIONES Dra. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Juez Presidente Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelación Juez de Apelación-Ponente EL SECRETARIO (S) Abg. ATILANO GONZÁLEZ RIVAS En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 346-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala y se compulsó por secretaría copia de Archivo. EL SECRETARIO (S) Abg. ATILANO GONZÁLEZ RIVAS.