REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 14 de Agosto 2006 196º y 147º DECISION N° 361-06 CAUSA N°.2Aa-3258-06 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES QUERELLANTE: DANILO MARTÍN REBOLLEDO CORONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.845.095, de 44 años de edad, domiciliado en el barrio Sierra Maestra, avenida 18A, N° 2-24 del Municipio San Francisco, Estado Zulia. REPRESENTANTES LEGALES: RENE SELIN MARTÍNEZ y ALBERTO FERRER, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 51.738 y 39.520, respectivamente. QUERELLADOS: JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ COLINA, venezolano, natural de Maracaibo, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad 4.154.726, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la urbanización Los Sauces, calle 88, casa N° 70B-152, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. ANA LUISA AVENDAÑO MORENO, venezolana, natural de Maracaibo, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.827.878, soltera, de profesión u oficio comerciante, residenciada en la urbanización Los Sauces, calle 88, casa N° 70B-152, sector Valle Claro, Las Lomas, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. DEFENSA: LUIS FARIA LOSSADA y EVIS NÚÑEZ PÉREZ, Abogados en ejercicio inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 28.938 y 21.504, respectivamente. DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados RENE SELIN MARTÍNEZ y ALBERTO FERRER, en su carácter de representantes legales del ciudadano DANILO MARTÍN REBOLLEDO CORONA, contra la decisión N° 021-06, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Junio de 2006. En fecha 31 de Julio de 2006, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Agosto de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos: DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS RENE SELIN MARTÍNEZ Y ALBERTO FERRER Señalan los accionantes que en fecha 11 de Abril de 2006, previa notificación del Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se presentaron los querellados Jesús Rodríguez y Ana Avendaño, para la designación de sus Abogados defensores, señalando a los profesionales del Derecho Evis Núñez Pérez, Luis Faria Lossada y Domingo Antonio Alvarado. Igualmente refieren que en fecha 20 de Abril de 2006, se presentaron los Abogados Evis Núñez y Luis Faria, para la aceptación del nombramiento, pero es el caso, que la aceptación del nombramiento no fue convalidada con la firma de la juez del Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quedando por tanto dicho nombramiento sin validez. Continúa y expone que la juez A quo, en fecha 22 de Mayo de 2006, fijó para el día 19 de Junio de 2006, la audiencia de conciliación, de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la fecha estaba fuera de término, pues desde la fecha de la juramentación (viciada) de los Abogados defensores de los querellados, transcurrió más de un mes, contraviniendo de esta forma el contenido del artículo antes citado, que establece un plazo máximo de 20 días para la realización de la audiencia de conciliación. Por otra parte, esgrimen que el artículo 411 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, las partes podrán realizar por escrito los siguientes actos: “1.- Oponer las excepciones previstas en este Código… 4.- Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, en tal sentido, agregan que el escrito de las pruebas y las excepciones presentadas por los Abogados Evis Nuñez y Luis Faria Lossada, sólo fue firmado por uno de los profesionales del Derecho, no obstante que fue encabezado por ambos representantes. Refieren los representantes del querellante que, en la realización de la audiencia preliminar, quien toma la palabra por los querellados, es el Abogado Luis Faria, quien no posee la cualidad de defensor, todo lo cual acarrea la solicitud de la invalidez de la audiencia de conciliación, por vicios que comienzan desde el nombramiento y juramentación de los defensores hasta la intervención del Abogado Luis Faria en la audiencia de conciliación. Con respecto a la fundamentación de la resolución N° 021-06, de fecha 29 de Junio de 2006, alegan los Abogados defensores que las pruebas fueron ofrecidas por el mismo ciudadano Danilo Rebolledo al momento de presentar la querella, además de acompañar el expediente signado con el N° 10C-1355-05, proveniente del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual no puede ser desechado, pues servirá para la defensa de la parte interesada, donde constan pruebas documentales, así como también soportes a nombre de Danilo Rebolledo, por lo que no había nada que ratificar, pues las pruebas fueron consignadas desde la denuncia hasta la querella. Para reforzar sus alegatos citan el contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las facultades y cargas de las partes dentro del procedimiento de los delitos a instancia privada, agregando que la palabra “podrán”, se considera facultativa de las partes, más no obligatoria, a los efectos de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral. Por otra parte, señalan que hay desistimiento cuando el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación, por tanto no se puede hablar de desistimiento, pues si se considera que no hubo promoción de pruebas, sus apoderados si asistieron a la audiencia de conciliación, y el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una condición alternativa más no acumulativa, por tanto no procede el desistimiento decretado por el Juez Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Finalmente exponen que el sentenciador incurrió en ultrapetita, pues debió pronunciarse por un desistimiento y no por una desestimación, causándole a su representado este fallo un gravamen irreparable. En el aparte del petitorio, solicitan sea declarada nula la audiencia de conciliación, por todos los errores de hecho y de derecho que se encuentran en el procedimiento, así como también sea declarado con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia sea designado un nuevo tribunal de juicio para que dilucide la querella planteada. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO El profesional del Derecho Luis Faria Lossada, procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente: Indica con respecto al primer punto tratado en la apelación de la parte querellante, en cuanto a que quienes representan a los ciudadanos Jesús Rodríguez y Ana Avendaño, no estaban legitimados como defensores en la presente causa, ya que el acto de aceptación y juramentación no fue suscrito por la juez A quo; que como Abogados en ejercicio cumplieron con todos los requisitos establecidos en los artículos 137, 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los requisitos, condiciones y limitaciones para ejercer dicha función, la cual cumplieron cabalmente, y así está demostrado en el expediente signado con el número 129-06 (sic) llevado por el Tribunal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Con respecto al segundo punto expuesto en el escrito de apelación, relativo a que el Tribunal Noveno de Juicio no fijó la audiencia conciliatoria en el lapso establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la misma debe fijarse en un lapso no menor de 10 días ni mayor de 20 días; no obstante si se verifica la fecha de aceptación del último de los defensores y la fecha de fijación de la audiencia de conciliación, no transcurrieron más de 20 días, por lo tanto el tribunal fijó la audiencia de conciliación dentro del lapso legal procesal establecido en este artículo. El tercer punto tratado por los Abogados de la parte querellante se refiere a que su representado Danilo Rebolledo, si presentó la querella, y en esa misma querella fueron ofertadas una serie de pruebas que demostraban la propiedad de los objetos allí reclamados, sin embargo en opinión de los que contestan el recurso interpuesto, el ciudadano Danilo Rebolledo en ningún momento llegó a presentar querella privada ante el Tribunal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ya que lo que introdujo ante la oficina de Alguacilazgo y que por distribución le correspondió al Juzgado Noveno de Juicio, es una referencia de una denuncia que él formulo por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, y por ante esa Fiscalía se llevaron una serie de actuaciones y esto es lo que consignó el ciudadano Danilo Rebolledo, los cuales bajo ninguna circunstancia cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los requisitos que debe cumplir una querella privada, y así mismo, ese artículo establece que esta querella debe ser ratificada personalmente ante el tribunal de la causa, añade que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades y cargas que deben cumplir las partes en una querella privada, entre ellas la establecida en el ordinal 4°, la cual las obliga a promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y público con indicación de su pertinencia y necesidad. Ninguno de estos requisitos mencionados anteriormente fueron cumplidos por la parte querellante y los efectos que produce el no haber cumplido con los requisitos anteriormente mencionados se encuentran en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la parte que introduzca una querella privada y no promueva pruebas para fundamentar su acusación se entenderá que hay un desistimiento tácito, y esto fue lo que hizo el Tribunal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su resolución signada con el N° 021-06, de fecha 21 de Junio de 2006, al declarar desistida la querella privada intentada por el ciudadano Danilo Rebolledo y sus Abogados, por no haber cumplido con la carga procesal que establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4°, esto es con el objetivo de que ambas partes tanto querellante como querellada, puedan controlar e impugnar las pruebas, y así evitar que una de las partes le saque ventaja a la otra en cuanto a los medios de prueba. En el aparte del petitorio solicita a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, sancione al ciudadano Danilo Rebolledo, tal como lo establece el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no podrá intentar la acusación nuevamente, así como también solicitan se pronuncien sobre el desistimiento establecido en el artículo 416 del citado código, en cuanto al pago de costas procesales y daños ocasionados a sus defendidos. DE LA DECISION DE LA SALA Revisado y analizado cada uno de los particulares anotados en los escritos de apelación y contestación respectivamente, esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones: Con respecto al primer punto esgrimido por los apelantes, relativo a que los defensores de los ciudadanos Jesús Rodríguez y Ana Avendaño, no poseen la legitimidad para representarlos, por cuanto los soportes donde consta la aceptación y juramentación de sus respectivos cargos no se encuentran suscritos por la juez A quo; una vez realizada una revisión de las actas que integran la presente causa, observan quienes aquí deciden que riela al folio ciento ochenta y ocho (188) nombramiento de los Abogados defensores, realizado por los ciudadanos Jesús Rodríguez y Ana Avendaño, los cuales recayeron en los profesionales del Derecho EVIS NÚÑEZ, LUIS FARIA LOSSADA y DOMINGO ANTONIO ALVARADO, el cual está debidamente firmado por la juez, el secretario y los exponentes. Igualmente, se evidencia a los folios ciento noventa (190) al ciento noventa y uno (191) aceptación y juramentación de los Abogados Luis Faria, Evis Núñez y Domingo Alvarado, respectivamente, ambos firmados por la juez, los defensores y por el secretario, por tanto al constatar tales escritos en original, no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones realizadas por los recurrentes, en cuanto a que los profesionales del Derecho antes citados, carecen de legitimidad para llevar a cabo la defensa técnica de los querellados, en tal sentido lo procedente en derecho es declarar este primer punto del recurso de apelación SIN LUGAR, al constatarse que se cumplió con lo pautado en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la designación, aceptación y juramentación de la defensa. Y ASI SE DECIDE. En el segundo punto plantean los accionantes que el juzgador de juicio, en fecha 22 de Mayo de 2006, fijó para el 19 de Junio de 2006, la audiencia de conciliación, violentando con tal actuación el contenido del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, pues desde la fecha de juramentación del último de los defensores, hasta la fijación de la referida audiencia de conciliación transcurrió más de un mes; por lo que al verificar los días de despacho transcurridos desde el 20 de Abril de 2006, fecha en la cual aceptó y se juramentó el último de los Abogados defensores hasta el día 22 de Mayo de 2006, fecha en la cual se ordenó la fijación de la audiencia de conciliación, cómputo que riela a los folios cuatrocientos noventa y uno (491) al cuatrocientos noventa y tres (493) del expediente, esta Sala observa que transcurrieron diecinueve días (19) de despacho, por tanto no se transgredió el contenido del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse fijado la audiencia dentro del plazo pautado en la ya citada disposición, desprendiéndose entonces, de lo anteriormente explicado que este segundo punto del escrito de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. Como tercer punto del recurso de apelación expresan los recurrentes, que el escrito de contestación a la acusación privada, fue firmado por uno sólo de los Abogados defensores, no obstante que se encuentra encabezado por Luis Faria Losada y Evis Núñez, tal afirmación fue corroborada por los integrantes de esta Alzada, no obstante ello no acarrea la nulidad de la audiencia de conciliación, por cuanto los querellados contaron con la defensa técnica de uno de sus representantes, al presentar el indicado escrito, cuyo contenido fue ratificado, en la audiencia de conciliación a la cual asistieron ambos profesionales del Derecho, por tanto, este tercer particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. En el cuarto punto del escrito recursivo, manifiestan los profesionales del Derecho, que el sentenciador no podía desestimar la querella tomando como fundamento para ello que el ciudadano Danilo Rebolledo, no señaló ni los medios de prueba que haría valer en juicio, y por ende tampoco indicó su pertinencia ni necesidad; los integrantes de este Órgano Colegiado, en tal sentido estiman prudente realizar las siguientes acotaciones: El Artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula lo siguiente: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad. 2.- Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal. 3.- Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y 4.- Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. (Las negrillas son de la Sala). Por su parte, el autor Alejandro Leal Mármol, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 550, con respecto a este artículo dejó establecido lo siguiente: “Se incorporó este nuevo artículo para regular la actuación de las partes antes de llevarse a cabo la audiencia de conciliación, cuya denominación sustituye a la actual (acto privado de conciliación), transformándose ésta en una especie de audiencia preliminar, similar a la que se celebra en los delitos de acción pública, donde puedan las partes oponer excepciones, tratar acerca de medidas cautelares, acuerdos reparatorios, procedimiento por admisión de los hechos y promover las pruebas pertinentes, con indicación de su pertinencia y necesidad. Con esta reforma se procura lograr un justo equilibrio entre las partes en el procedimiento de los delitos de acción privada y el cabal ejercicio del derecho a la defensa de ambas…” (Las negrillas son de la Sala). Por lo que al evidenciar quienes aquí deciden que en la oportunidad de la presentación de la querella el ciudadano Danilo Rebolledo no efectuó la indicación de los medios probatorios, y por consiguiente no señaló su pertinencia ni necesidad, así como tampoco lo hizo en el plazo indicado en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se produjo el desistimiento de la acusación privada, y son precisamente tales incidentes los que atentan contra el derecho a la defensa y que el sentenciador en el caso de autos procuró garantizar. El autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte”, extraído del texto “Quinta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, págs 222-223, expresó: “…Contempla el Código dos figuras en caso de estos delitos de acción privada, ellas son, el desistimiento y el abandono, en relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito, expreso si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual lo puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso. Pero también se entenderá desistida la acusación, lo cual sería un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delitos de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la de juicio oral y público…” (Las negrillas son de la Sala). Por lo que si bien es cierto el sentenciador no podía plantear una desestimación de la querella, dado que esta figura se puede definir como la solicitud hecha por el Representante del Ministerio Público al juez de control, a fin de que lo excepcione de la obligación legal de investigar todos los hechos que le sean denunciados o que sean objeto de querella, al darse cualquiera de los tres supuestos señalados en la ley: Cuando el hecho no revista carácter penal, cuando la acción penal aparezca evidentemente prescrita o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, también lo es que al no promover las pruebas el accionante y al no señalar su pertinencia y necesidad, dado que lo que hizo fue acompañar una serie de documentos, derivados de la investigación llevada por el Ministerio Público, tal situación trajo consigo el desistimiento tácito de la querella, por lo que lo ajustado a derecho en el caso de autos es declarar SIN LUGAR este punto del escrito de apelación, no obstante se ratifica que lo que se produjo fue el desistimiento tácito por parte del accionante. Y ASI SE DECIDE. En virtud de los argumentos antes explanados, esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por los profesionales del Derecho RENE SELIN MARTÍNEZ y ALBERTO FERRER, en su carácter de representantes legales del ciudadano DANILO REBOLLEDO, en consecuencia se CONFIRMA la recurrida con la modificación señalada. ASI SE DECIDE.- Finalmente, los integrantes de esta Alzada manifiestan en torno a la solicitud planteada por los representantes de los querellados, en su escrito de contestación a la apelación, en el cual piden a la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la sanción que le corresponde al querellante dado que una vez desistida la querella éste no podrá intentarla nuevamente, así como también solicitan se pronuncien en cuanto al pago de costas procesales y daños ocasionados a sus defendidos. Con respecto a la primera solicitud, esta Alzada aclara que ciertamente uno de los efectos que produce el desistimiento de la acusación privada es que no podrá intentarse nuevamente, de conformidad con lo pautado en el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal, y con respecto a la segunda petición, el sentenciador A quo estimó que el querellante no obró con temeridad al intentar su acción, argumentos que comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, por lo que no se le pueden imputar la responsabilidad del pago de costas y de daños. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los profesionales del Derecho RENE SELIN MARTÍNEZ y ALBERTO FERRER, en contra de la decisión N° 021-05 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Junio de 2006, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada, con la modificación señalada, en cuanto a lo que se produjo, en el caso de autos, fue el desistimiento tácito de la querella por parte del accionante. ASI SE DECIDE. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente-Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. ATILANO GONZÁLEZ RIVAS Secretario (S) En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.361-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. EL SECRETARIO (S) ABOG. ATILANO GONZÁLEZ RIVAS.