TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.3066-06

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Actuando esta Sala en Sede Constitucional

Se inicio la presente causa mediante solicitud de amparo constitucional incoada en su propio nombre, por el ciudadano Jorge Luis Hidalgo Almarza, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 17 de mayo de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 19.340.547, residenciado en la Urbanización Plaza del Sol, Edificio las Dalias, Piso 3, Apartamento 3-2, Municipio San Francisco del Estado Zulia, actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detención Preventiva El Marite de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; en contra de la decisión Nro. 1531-06 de fecha 15 de junio de 2006, emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, hecha por la defensa durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación; todo ello en razón de que a criterio del recurrente, la decisión accionada, al momento que declaró sin lugar, una solicitud de nulidad planteada por su defensa, vulneró su derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues su detención no se efectuó en virtud de una orden judicial, ni bajo el supuesto de flagrancia.

FUNDAMENTO DE LA ACCION DE AMPARO

Narra el accionante como fundamento de la acción de Amparo las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho:

“… procedo en este acto conforme a los artículos 1, 4 y 41 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicito Mandamiento de Amparo a la Libertad y Seguridad con el carácter de agraviado ante Ustedes muy respetuosamente ocurro para exponer: IDENTIFICACIÓN DEL AGRAVIANTE: JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, lo preside la Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR en su carácter de Jueza del Juzgado señalado. Dirección: El Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causa N° 10C-574-06 por decisión No. 1531-06 de fecha 15 de junio de 2006… DERECHO O GARANTÍA CONSTITUCIONAL VIOLADO Se le causa gravamen irreparable mi defendido (sic) cuando viola (sic) el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza lo siguiente: (…) Esta defensa fundamenta la violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por sí sola que mi defendido no fue detenido ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti”, los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad. NARRACIÓN DE LOS HECHOS En fecha 17 de febrero de 2006 fuí (sic) detenido por funcionarios policiales adscritos a la Policía de San Francisco siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, en virtud de denuncia verbal realizada por el ciudadano CARLOS JAVIER ALBA ESCOBAR, quien le indicó al funcionario que aproximadamente a las 8:00 de la mañana un sujeto con un arma blanca lo había despojado de su dinero, señalándome como autor del hecho por cuanto me encontraba por los alrededores del lugar. En este estado el funcionario policial procedió a detenerme efectuándome una revisión corporal sin la presencia de testigo alguno, e incautándome supuestamente un arma blanca (cuchillo) y un envoltorio con presunta droga; por lo que procedió a mi detención. Ante éste irregular procedimiento ésta defensa solicitó en su escrito de contestación a la Acusación la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, toda vez, que la detención de mi defendido no obedecía a ninguno de los dos preceptos que establece el artículo 44 de nuestra carta magna la cual establece como únicos supuestos para la legal detención de un ciudadano es que haya sido detenido por una orden de aprehensión o bien si se está en presencia de un delito flagrante. A este respecto, se observa de la denuncia verbal puesta por quien se considera víctima en el presente proceso al momento de ser interrogada por el funcionario manifestó: “Diga usted, lugar, fecha y hora del hecho. CONTESTO: Hoy, como a la mañana aproximadamente, cuando camino hacia el Hospital Materno Infantil en San Francisco cerca del Depósito de Licores El Nino…”. Tal como puede observarse de la referida declaración resulta incuestionable la hora en la cual supuestamente ocurrieron los hechos, vale decir a las 08:00 horas de la mañana. En este sentido, se observa que del acta policial el Funcionario actuante expuso: “Aproximadamente a las 10:00 horas de la 08:00 horas de la mañana. realizaba labores de patrullaje por la avenida 40 con calle 176 de la Urbanización la Coromoto, diagonal al Depósito de licores “El Nino”, cuando atendí el llamado de un ciudadano quien se identificó como: CARLOS JAVIER ALBA ESCORCIA. sin documento personal, 37 años de edad, oficio obrero, estado civil soltero, manifestándome que aproximadamente a las 08:00 horas de la mañana un ciudadano bajo amenaza de muerte con un arma blanca (cuchillo) en sus manos, lo despojó de su dinero...”(Subrayado de ésta defensa). Tal como se desprende de la referida acta policial levantada por el Funcionario competente, se procedió a mi aprehensión cuando me encontraba a pocos metros del lugar donde ocurrieron presuntamente los hechos, a las 10:00 horas de la mañana y tal como se dejó constancia en la misma no hubo la presencia de testigos al momento de la revisión corporal donde supuestamente se me incautó el cuchillo y la presunta droga, sin embargo, no me encontraron el dinero señalado por la victima el cual, además nunca determinó el monto del mismo. Así las cosas, fuí (sic) detenido DOS HORAS ( 02:00hrs ) DESPUÉS DE LA PERPETRACIÓN DEL ROBO ALEGADO, lo cual evidentemente no se ajusta al “momento después” que estipula la ley, y que la doctrina ha denominado cuasi flagrancia; por lo que mi defensora solicitó la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS Y LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIÓN ALGUNA de mi persona. Ante esta solicitud el Juez de Control al negar la misma motivó tal decisión bajo los siguientes términos: (…) Resulta discordante para quien suscribe, tales argumentos por cuanto en materia de flagrancia la doctrina y la jurisprudencia patria han sido contestes al definir dicha institución en nuestra ley adjetiva. En este sentido, la doctrina venezolana de manos del tratadista Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición; ha establecido: (…) También establece el doctrinario que nuestra norma adjetiva contempla en su artículo 248 los tipos de flagrancia que existen en nuestro ordenamiento jurídico la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori. La Flagrancia Real esta definida por el mismo como… La Flagrancia presunta a posteriori, según el doctrinario… Es importante resaltar en este punto que pudiera ser éste tipo de flagrancia el único aplicable al caso concreto por cuanto fui detenido horas después de la ocurrencia de los hechos, sin embargo este tipo de flagrancia trae consigo un supuesto sine qua non constituido por el despojo del detenido con instrumentos provenientes del delito cometido, y así lo ha entendido la jurisprudencia… Es ésta la figura que el Juez utilizó para enmarcar los hechos aquí acaecidos sin comprender el alcance de la misma por cuanto, tal como se desprende del acta policial contentiva de mi detención se evidencia que la misma es ilegítima, toda vez que no hubo testigos de la revisión corporal que se le hiciere y donde supuestamente se le incautó el cuchillo y la droga que aluden; por lo cual de pleno derecho éste tipo de flagrancia queda excluida como figura aplicable al presente caso. Finalmente el legislador trae consigo la Flagrancia Expo Facto o Cuasi Flagrancia… Mucho menos pudiera enmarcarse en este tipo de flagrancia por cuanto ni remotamente se verificó persecución alguna aunado al hecho que la detención se produjo horas después de la ocurrencia de los hechos para que pueda configurarse dentro del supuesto que establece la ley como el momento inmediato después… Así pues, son las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que fui detenido ilegítimamente, sin la respectiva ORDEN JUDICIAL, lo que viola la GARANTÍA CONSTITUCIONAL contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que no fui sorprendido in fraganti, ni con el dinero que señala la victima, y con además un procedimiento viciado de nulidad absoluta. La violación de este artículo trae consigo la detención ilegítima practicada a mi persona y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar por ningún acto posterior y además debió ser declarada por el Juez de Control… PETITORIO Por los argumentos anteriormente expuestos, solicito se restablezca la situación jurídica infringida a mi persona y se me acuerde la inmediata libertad, y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta del procedimiento de detención suscrita en el acta policial de fecha 17 de febrero de 2006…”.

Advierte esta Sala, que conforme se desprende del escrito ut supra transcrito, el accionante ha ejercido el presente recurso de amparo constitucional contra una decisión judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en atención a que según su criterio, la declaratoria sin lugar de la nulidad de la aprehensión, le lesionó su derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de Amparo y al efecto observa:

El presente Recurso de Amparo ha sido interpuesto contra una decisión Judicial, que declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta y que en el presente caso se atribuye, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Al respecto el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Articulo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.
En estos casos la acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva.

Por su parte la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de justicia en decisión Nro. 2347, de fecha 23 de noviembre de 2001, ha sostenido:

“...De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante...”.

Antes de entrar a conocer sobre la solicitud de Amparo, le corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar su competencia, y a tales efectos se considera competente para conocer del presente asunto en aplicación del articulo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000 ( Emery Mata Millan) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se decidió que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la Acción de Amparo como Primera instancia cuando esta sea intentada contra uno cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia el lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, y 8 de Diciembre de 2000 donde se fijan las reglas complementarias a la anterior decisión. ( caso Chanchamire Bastardo ).

Hechas estas consideraciones esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la presente acción de Amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Jorge Luis Hidalgo Almarza, quien actúa en su propio nombre y representación.

Antes de proceder a resolver sobre la admisibilidad o no del Recurso planteado, estima este Tribunal Colegiado que resulta imprescindible determinar el objeto de la acción interpuesta y al efecto observa que el petitum del accionante esta dirigido a que se declare con lugar el amparo incoado y se restablezca la situación jurídica infringida, según sus dichos.

PUNTO PREVIO

Previamente, dado que la representante del accionante, mediante diligencia de fecha 03 de agosto de 2006, manifestó que: “…Asimismo manifiesto ante este Tribunal colegiado, que la presente acción de amparo constitucional va dirigida, en contra de la decisión 2051-06 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y no la decisión Nro. 1531-06, que por error material fue indebidamente identificada en el escrito de amparo presentado…”; lo cual, se corrobora del contenido del escrito recursivo cuando expresamente señala que “…ante éste irregular procedimiento ésta defensa solicitó en su escrito de contestación a la Acusación la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, toda vez, que la detención de mi defendido (sic) no obedecía a ninguno de los dos preceptos que establece el artículo 44 de nuestra carta magna…”. Esta Sala Pasa a decidir; la el presente procedimiento de amparo constitucional, atendiendo a la decisión Nro. 2051-06 de fecha 11 de julio de 2006, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Asimismo, quiere hacer constar este Tribunal, que si bien ab initio el accionante en amparo no se presentó asistido de abogado alguno; en tal sentido, siendo que la presente acción de amparo constitucional, ha sido ejercida por la presunta violación del derecho a la libertad personal, y a los efectos de no hacer nugatoria, la garantía consagrada en los artículo 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la tutela judicial efectiva, que entre otros aspectos comporta el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; y la garantía de dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público sobre los asuntos que sean de competencia de éstos, y a obtener de ellos oportuna y adecuada respuesta, y conforme al criterio de la Sala Constitucional. Esta Sala pasó a darle trámite al mismo, siguiendo para ello, el criterio que para estos casos estableció la decisión Nro. 742 de fecha 19 de julio de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se precisó lo siguiente:

“…El artículo 4 de la Ley de Abogados, es del siguiente tenor: (…)
Ahora bien, en cuanto a la demanda o solicitud que inicia un proceso, considera esta Sala que la falta de representación o asistencia por abogados, prevista en el artículo 4 de la Ley de Abogados, no puede convertirse en un impedimento a la garantía constitucional de acceso a la justicia que tiene toda persona, y menos para que ella pueda defender sus derechos y garantías constitucionales.
Si se interpreta literalmente el artículo 4 de la Ley de Abogados , se estaría ante el absurdo de que quien pretende gozar de la justicia gratuita, contemplada en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, tendría que hacer su petición, la cual según el artículo 176 eiusdem, debe acompañar a la demanda, al menos asistido por abogado, y si no consigue quien lo represente o asista por carecer de recursos para pagar los honorarios, se verá impedido de solicitar el beneficio de pobreza, y de que se le admita la demanda, a veces necesaria para interrumpir una prescripción en progreso. Interpretar de esta forma el artículo 4 citado, resultaría un absurdo, y partiendo de lo particular a lo general, ello demuestra que a quien acciona, no le es aplicable el artículo 4 de la Ley de Abogados como requisito que deba llenar su demanda o solicitud, motivo por el cual el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, para el proceso civil y las otras causas que por él se rigen, no lo toma en cuenta como causa de inadmisibilidad de la demanda, como tampoco lo hace el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales .
Por lo tanto, será después de admitida una demanda, cuando el juez procurará el cumplimiento del artículo 4 de la Ley de Abogados .
De no ser así, la garantía del acceso a la justicia que tiene toda persona, contemplada en el artículo 26 de la vigente Constitución, se haría nugatoria y el Estado incumpliría con la garantía de una justicia gratuita, accesible y expedita que establece dicho artículo 26.
En relación a la protección de los derechos y garantías constitucionales que se ventilan por el procedimiento de amparo constitucional, la interpretación debe ser aún mas amplia, no solo porque el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente otorga el derecho al amparo a toda persona, sin limitaciones, sino por la misma naturaleza de este proceso.
Existe un interés constitucional, básico, para que los mandatos constitucionales tengan plena aplicación y así se mantenga la supremacía de la Constitución, y de ese interés constitucional gozan todos los ciudadanos sin cortapisas; de allí, que el artículo 27 citado señala que la acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona distinta a la víctima, sin necesidad de aducir interés. Tal premisa se haría nugatoria, si al accionante del habeas corpus se le exigiera la representación o la asistencia de abogado. Pero igualmente la urgencia que está involucrada en el amparo ordinario, y la necesidad de impedir la trasgresión constitucional, o que ella se convierta en un daño irreparable en la situación jurídica del accionante, no puede quedar condicionada a que la víctima de la infracción constitucional tenga que recurrir a un abogado para que la asista o la represente con motivo del amparo.
Lo importante para este proceso, es que exista certeza legal de quién es el accionante. Más nada en este sentido.
De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado.
Conforme al artículo 16 eiusdem, la acción de amparo puede interponerse por vía telegráfica y ratificada personalmente por el accionante, sin exigencia alguna de asistencia o representación de abogado.
Lo que es necesario, es que quien intente la acción sea identificado por el Tribunal que conocerá del amparo, en otras palabras: que exista certeza legal de la autoría del escrito o declaración donde se solicita el amparo, lo que se logra con la identificación que el Secretario del Tribunal hará de los querellantes, cuando el amparo se presente escrito u oral, o con la ratificación personal ante el Tribunal del amparo telegráfico. Es más, considera la Sala, que un amparo en caso de suma urgencia, para impedir una caducidad (por ejemplo), puede ser enviado mediante un disquette u otro instrumento de procesamiento mediante máquinas y hasta por un sistema de facsímil (fax), siempre que el autor acepte de inmediato la autoría de lo impreso y transcrito, teniéndose con carácter retroactivo interpuesto el amparo, una vez ratificado por el accionante.
Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados.
El acceso a la acción de amparo debe ser tal, debido a la necesidad de mantener y hacer efectiva la cobertura constitucional, que la interposición de la acción, a juicio de esta Sala, puede ser realizada por quien alegue ser víctima de la infracción constitucional, así no tenga el libre ejercicio de sus derechos, y que luego de recibido y puesto en funcionamiento el trámite procesal, se llame a quien represente o complemente la capacidad del accionante para que la ratifique .
Consecuencia de lo expuesto, es que el accionante de amparo no requiere la asistencia o representación de abogados para intentar la acción, motivo por el cual esta Sala disiente de la doctrina del fallo consultado.
Advierte esta Sala, que si bien es cierto que para incoar la acción de amparo no se necesita de la asistencia o representación de abogados, no es menos cierto que para los actos del proceso, quien no es abogado debe al menos estar asistido por un profesional del derecho, y ante la constatación de que el accionante que no es abogado, presentó su escrito sin asistencia o representación de abogados, de ser admitido el amparo y precaviendo que el supuesto agraviado no concurriere a la audiencia constitucional o a otros actos del proceso asistido por profesionales del derecho, al admitir el amparo el Tribunal que lo conoce debe ordenar la notificación de la Defensoría del Pueblo, para que en razón de los numerales 1 y 3 del artículo 281 de la vigente Constitución, si el accionante se negare a nombrar abogado, lo asista en los aspectos técnicos de la defensa de sus intereses. Cuando se trate de menores, que se encuentren en la situación señalada en este fallo, los Tribunales que conocen el amparo notificaron a los órganos de asistencia jurídica del menor, conforme a la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente.
Cuando el supuesto agraviante comparezca a la audiencia constitucional sin la asistencia o representación de abogado, en aras a la celeridad procesal que informe el proceso de amparo, el Tribunal nombrará en el mismo auto un abogado asistente, y solo a falta de éste, se le permitirá la defensa personal, sin profesional del derecho que lo asesore…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

En tal sentido, en fecha 01 de agosto de 2006, se ofició el traslado del accionate a la sede de esta Sala; asimismo se le notificó a la Defensora Pública Décima adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que el accionante ratificara su escrito de amparo constitucional, estando debidamente asesorado y representado por la Profesional del derecho Abogada Abogada Ruth Rincón de Ondiz, Defensora Pública Décima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, todo a objeto de garantizar su defensa técnica; dándosele el correspondiente curso de ley al presente procedimiento de amparo constitucional.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Una vez examinado el contenido del Recurso de Amparo interpuesto, se observa que el accionante, hace uso del presente recurso de amparo constitucional en contra de la decisión, N° 1531-06 de fecha 15 de junio de 2006, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma en uno de sus puntos resolvió la declaratoria sin lugar, de una solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del accionante, por violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo lo cual a criterio del accionante conculcó el aludido derecho por cuanto su detención se practicó en ausencia de una orden judicial, e igualmente tampoco había operado ninguno de los criterios que definen la flagrancia conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Del estudio hecho a las actuaciones, observa esta Sala, que efectivamente el día 17 de febrero de 2006, el accionante en amparo fue aprehendido por funcionarios de la Policía de San Francisco, quienes ante el requerimiento y señalamiento hecho por el ciudadano Carlos Javier Alba Escorcia, procedieron a la inspección personal del accionante encontrándole en su posesión un arma blanca (cuchillo) y un envoltorio de papel periódico que contenía en su interior de restos vegetales de color marrón de presunta droga que luego resultó ser Marihuana.

Se observa igualmente, que en fecha 11 de julio de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en la causa seguida al accionante en amparo, siendo que en aquella oportunidad, su defensa técnica, ratificó oralmente una solicitud de nulidad, que había opuesto en razón de que, el solicitante en amparo; no había sido aprehendido en virtud de una orden judicial, ni bajo el supuesto de flagrancia. Solicitud que fue desechada por el Juzgado Décimo de Control, por estimar que la aprehensión del mencionado ciudadano se había efectuado bajo el supuesto de una Flagrancia Presunta a posteriori.

De lo anterior se desprende, que el accionante ha pretendido mediante la vía del amparo plantear una situación que ya fue decidida, buscando una decisión favorable que anule en los términos solicitados un auto inapelable, conforme expresamente lo dispone el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 196. Efectos
…Omissis…

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negritas de la Sala).

De la disposición anterior, resulta evidente, que ante la declaratoria sin lugar de una solicitud de nulidad absoluta, dictada en el decurso del proceso penal, resulta procedente el ejercicio del recurso extraordinario de amparo constitucional, como mecanismo de protección, frente a decisiones que siendo inimpugnables en vía ordinaria, generen una situación jurídica que cercene derechos fundamentales de las partes.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisón Nro. 250 de fecha 15/03/2005, ratificando el criterio expuesto en la decisión Nro. 1520 de fecha 06/06/2003, expuso:

“…la declaratoria sin lugar de una solicitud de nulidad absoluta dictada por un tribunal en el proceso penal no puede ser impugnada a través de la interposición del recurso de apelación. Por tanto, en el caso que ese pronunciamiento genere una situación jurídica que cercene derechos fundamentales, la vía del amparo es la idónea para repararla o restituirla.

Precisado lo anterior, esta Sala, en atención a que el derecho constitucional denunciado como lesionado es el de la libertad personal, observa lo siguiente:

Efectivamente, el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; constituye un derecho humano fundamental, que en atención a lo expuesto en reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige en nuestro ordenamiento jurídico, como el más importante después de la vida (Vid. Entre otras sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005).

Ahora bien, es precisamente en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterio que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de poner al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son tres las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado, dos que se deben cumplir ex ante de la aprehensión como lo son: la orden judicial previa de detención; o en su defecto, la comisión de un delito flagrancia; y otro ex post, a la aprehensión, como lo es, la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del accionante, no pesaba sobre éste, orden judicial previa que autorizara su detención, se hace necesario proceder a revisar el otro extremo previsto en la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma -conforme su definición-, comprende las formas o maneras cómo pueden ser observadas o apreciadas a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse:

En efecto el artículo 248, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
…Omissis…

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala dada la consideración de que los tipos penales precalificados por el Ministerio Público han sido los de Robo Agravado y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se hace necesario a criterio de esta Sala determinar el carácter flagrante o no, conforme a los cuales se procedió a la aprehensión partiendo de la consideración de cada uno de éstos delitos.

En este sentido, aprecia esta Sala, en lo que respecta al delito de Robo Agravado, que contrariamente a lo expuesto por el accionante, su aprehensión se practicó de manera flagrante, toda vez que, si bien es cierto de actas se desprende que la detención practicada al ciudadano José Luis Hidalgo Almarza, se efectuó aproximadamente dos horas después de cometido el acto del apoderamiento del dinero que fue despojado la víctima; no menos cierto, que el ciudadano Carlos Javier Alba Escorcia, inmediatamente después de que fuera robado en compañía de un familiar comenzó a buscar a su victimario topándose primeramente con una unidad de la Policía del Municipio de San Francisco, relatándole lo sucedido y señalándole inmediatamente a un ciudadano que se encontraba aledaño al lugar, a quien identificó como la persona que lo había despojado de la cantidad de dinero bajo amenaza de muerte con un arma blanca que describió como un cuchillo de carnicero, procediendo todo éstos hacia el lugar donde se hallaba el sospechoso, quien al percatarse de la presencia de la autoridad policial intentó evadirse, siendo capturado, y al efectuársele un inspección corporal siguiendo las reglas que para ello prevé el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Pena, se le encontró, el arma blanca (cuchillo), el cual, a diferencia de lo sostenido por el accionante se trata de un arma, de un objeto activo directamente relacionado con la comisión del delito, y por tanto perfectamente subsumible, en el cuarto supuesto señalado en la jurisprudencia ut supra, cuando expresamente señala:

“… 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Supuesto este que la doctrina, encabezada por el Dr. Eric Pérez Sarmiento, denomina Flagrancia Presunta o a Posteriori, que fue precisamente la considerada de manera acertada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control.

De otra parte, en lo que respecta al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estima esta Sala que la aprehensión del accionante en lo que respecta a este delito, se presenta más ajustada a la hora de apreciar su comisión flagrante, toda vez que, su detención obedeció a la existencia de un delito flagrante que en ese momento “se estaba cometiendo”, habida consideración, de que el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituye una de las categorías de delito que la doctrina ha clasificado dentro de los delitos permanentes, pues en éste, la lesión al bien jurídico objeto de tutela penal, perdura en el tiempo por voluntad del sujeto activo, por lo que la aprehensión que la autoridad o el particular haga de su presunto autor al momento que observe su comisión se haya plenamente ajustada a derecho, en el entendido de que en razón de su permanencia son flagrantes, bajo el primero de los supuestos indicados en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, esto es “aquel que se está cometiendo”.

Ello es así, por cuanto los delitos permanentes, son también flagrantes a los efectos de proceder a su aprehensión, una vez que es apreciado por la autoridad o el particular; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 747 de fecha 05 de mayo de 2005 precisó:

“…la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de… Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia…”. (Negritas de la Sala).

Por ello, a criterio de esta Sala, contrariamente a lo expuesto por el accionante, estima que en caso sub examine, su detención resultó, en ambos delitos imputados legítima y ajustada a derecho, pues la misma obedeció en el primer caso de los tipos imputados –Robo agravado-, a una aprehensión flagrante que se adecuó a una Flagrancia presunta o a posteriori y en el segundo de los tipos imputados –Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, se adecuó al supuesto de una flagrancia real y efectiva, pues el delito se estaba cometiendo. Todo lo cual hace lícita la aprehensión y mantiene incólume la garantía a la libertad personal que le asiste al accionante; por lo que mal podía éste argumentar una solicitud de nulidad, con fundamento a una lesión de un derecho constitucional, que como se acaba de ver nunca se verificó.

Siendo ello así, es evidente que en el caso de autos no ha existido lesión al derecho a la libertad personal del accionante, tampoco a su defensa y el debido proceso del imputado de autos, a quien como se desprende de las actuaciones se le ha provisto del goce efectivo de sus derechos constitucionales y legales sin que se haya materializado lesión alguna por parte de los funcionarios actuantes o del Juzgado de instancia.

En tal sentido ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha ocho de febrero de 2003 lo siguiente:

“... En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el juez no está omitiendo, en base a un procedimiento que le permite decidir mejor, y que no constituye una dilación exagerada...” (Negritas y subrayado de la Sala)

De todo lo expuesto, infiere este Tribunal Colegiado que en el presente caso las situaciones de hecho planteadas por el accionante, no se subsumen en el derecho contenido en las disposiciones alegadas como conculcadas, en el escrito contentivo de su acción de amparo constitucional, razón por la cual en el presente caso al no quedar evidenciadas las violaciones alegadas por el quejoso conlleva a esta Sala a declarar la improcedencia in limine litis, del presente recurso de Amparo Constitucional, declaratoria la cual por razones de celeridad y economía procesal se adelanta al momento de la admisión tal y como lo ha sostenido la doctrina de la Sala Constitucional de Nuestro más Alto Tribunal de Justicia en decisión Nro. 1240 de fecha 19 de mayo de 2003 que con ocasión a este particular sostuvo:

“... cuando la Sala precisa la improcedencia “in limine litis” de la acción, pues por razones de economía y celeridad procesal, tal pronunciamiento que correspondería a la oportunidad procesal última del proceso, se adelanta al momento de la admisión, cuando resulta evidente la ausencia de violaciones constitucionales...”.

Criterio éste, igualmente, ratificado, en decisión Nro. 3055, emanada de la misma Sala en fecha 04 de noviembre de 2003, en la que se señaló:

“...Ahora bien, precisa esta la Sala señalar que, en la sentencia consultada, el a quo erró al declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional.
Ante tales circunstancias, debe esta Sala reiterar el criterio sostenido con relación a las declaraciones in limine litis, en el sentido de que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, puede declararse in limine litis la improcedencia de la acción; lo cual es distinto a la inadmisibilidad de la acción, que se configura cuando se da alguno de los supuestos establecidos en el artículo 6 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando no se cumple con alguno de los requisitos que prevé el artículo 18 eiusdem, o cualquier otro supuesto previsto expresamente por la referida ley.
Por lo que, la declaración in limine litis va dirigida únicamente a la improcedencia y en la oportunidad de la admisión, mientras la inadmisibilidad puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa por obedecer a causales de orden público, o a vicios esenciales...”.

Por ello en merito de las razones ut supra expuestas, este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional declara la improcedencia in limine litis, del recurso de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano Jorge Luis Hidalgo Almarza, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 17 de mayo de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 19.340.547, residenciado en la Urbanización Plaza del Sol, Edificio las Dalias, Piso 3, Apartamento 3-2, Municipio San Francisco del Estado Zulia, actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detención Preventiva El Marite de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; en contra de la decisión Nro. 2051-06 dictada por el Juzgado Décimo de Control, en fecha 11 de julio de 2006. Y ASÍ SE DECIDE

DECISION

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS el recurso de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano Jorge Luis Hidalgo Almarza, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 17 de mayo de 1982, portador de la Cédula de Identidad N° 19.340.547, residenciado en la Urbanización Plaza del Sol, Edificio las Dalias, Piso 3, Apartamento 3-2, Municipio San Francisco del Estado Zulia, actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detención Preventiva El Marite de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; en contra de la decisión Nro. 2051-06 dictada por el Juzgado Décimo de Control, en fecha 11 de julio de 2006.

Publíquese. Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Sala Primera, Maracaibo, a los siete (07) días del mes de agosto de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO VIRGINIA SOFÍA SUÁREZ RUBIO

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 022-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa.3066-06
CCPA/eomc