VOTO SALVADO

La jueza profesional LEANY ARAUJO RUBIO, manifiesta su disentimiento con la mayoría de juezas que suscribe la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:
1.- Las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, su análisis, debe ser realizado como aspecto preliminar ante la solicitud que se pretende, toda vez que las mismas están referidas al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso.
El hecho de que tales requisitos no estén cubiertos impide –con carácter de orden público-, que se decrete la procedencia de dicha acción. Por lo que, el examen para atacar el fondo por no corresponderse con el derecho aplicable in limine litis, presupone también que el examen de su admisibilidad haya sido exitoso. Se trata es de alcanzar la cumbre a través de las graderías que en avance deben ser logradas sin invertir la trayectoria, sin saltar los dinteles en el orden correcto.
La sentencia del 6 de diciembre de 2002, (caso: “Elvia Rosa Reyes de Galindez”), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la distinción entre inadmisibilidad e improcedencia, estableció lo siguiente:
En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, la Sala, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo costo procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil ”.

Por lo cual, quien aquí disiente entiende en sana lógica que el examen de fondo solo será procedente una vez verificada la admisibilidad, esto es, el cumplimiento de los requisitos formales que la ley especial determina, con carácter taxativo y de orden público.

Ello fue advertido precedentemente por quien aquí disiente a mis compañeras de Sala, no obstante se procedió a realizar el pronunciamiento de fondo, lo cual es contrario a derecho y a la doctrina constitucional emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma pacifica y reiterada, toda vez que es deber del juez constitucional entrar a revisar en un primer término si la acción incoada reúne los requisitos formales para su trámite; función que se sublimiza y adquiere preponderancia cuando de plano se resuelve el fondo del asunto en contra de la petición constitucional. Por lo que mi opinión respecto al deber de realizar el examen previo de admisibilidad de la solicitud, debió sustentarse en el siguiente criterio jurisprudencial que comparto:

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante fallo del 6 de junio de 2003, declaró improcedente in limine litis dicha pretensión.
En este sentido, debe aclararse que la declaratoria de improcedencia in limine litis implica un pronunciamiento tácito de admisibilidad, por cuanto difícilmente podría un Tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de una acción inadmisible. Sin embargo, previo a la decisión respecto del fondo de la pretensión que supra fue reseñada, el Juez a quo debió pronunciarse sobre su admisibilidad.
(Omissis)
El grado de convencimiento que debe tener el juez de amparo no es pleno; en el procedimiento de amparo lo que se exige por parte del titular de la carga de la prueba es la prueba suficiente, tal como se desprende del artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. s.S.C. nº 522 del 8 de junio de 2000, caso: Rafael Marante Oviedo).
En todo caso, la declaratoria de improcedencia in limine litis no corresponde cuando no se tiene plena convicción de la existencia de la violación o amenaza de violación que se denuncia –pues la prueba necesaria de la existencia de la violación deviene de la sustanciación de la causa-. Por el contrario, la declaratoria de improcedencia in limine litis únicamente opera cuando se tiene plena certeza de la inexistencia de la violación, de tal forma que se haga inútil la sustanciación de la causa; de lo contrario, en caso de que se use en forma incorrecta, podría violentar el derecho a la tutela judicial eficaz. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No. 4233 del 09.12.2005) (El resaltado es mío)

Por tanto, no obstante haber advertido previamente a mis compañeras de Sala sobre este criterio, por lo menos debió quedar constancia de las razones jurídicas por las que se apartaban del mismo, pero además, debió establecer la decisión discutida, las causas que sustentan la admisibilidad de la acción propuesta. Si tal análisis se hubiera realizado, de seguro, la improcedencia in limine no hubiese sido el dispositivo del cual disiento.

2.- La decisión judicial que señala la accionante como lesiva de sus derechos constitucionales, fue dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la audiencia de presentación celebrada en fecha quince (15) de julio de 2006.
De los folios 53 al 59 de la causa se contiene dicho acto procesal, en el cual se solicitó la nulidad de la aprehensión de la ciudadana SIJHAN RAA SMITH, por considerar la misma violatoria del artículo 44.1 constitucional. Indicó además la defensa de la accionante, que la detención se sustentaba en la orden de aprehensión emitida por otro tribunal de control en cuyo contenido no se individualiza a su representada. Que la aprehensión se realizó en abierta violación de los derechos de su defendida, por lo que a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal debía declararse la nulidad de dicha aprehensión y la libertad plena de su defendida.

Luego, la decisión presuntamente lesiva, a los fines de resolver los pedimentos de las partes, expresa:

(Omissis) este Tribunal observa en la investigación llevada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 24-F5-0158-06, que ha sido puesta a la vista de la Defensa y de esta Juzgadora a los efectos videndi, que en la misma se observa, entre otras cosas, que consta ORDEN DE APREHENSIÓN por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03-02-2006, en contra de dos ciudadanos identificados en la misma y a una ciudadana solo identificada como “La Jaica”, sin residencia fija, siendo que de acuerdo a las actas, consta el Acta Policial, de fecha 14 de junio del año 2006, donde se deja constancia que la causa de la detención de la imputada de actas ha sido a consecuencia que la ciudadana JACKELIN CAROLINA GONZÁLEZ señaló dentro del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” a la imputada de actas como la persona sobre quien recaía una Orden de Aprehensión por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apodada “La Jaica”, por lo que, funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia procedieron a su aprehensión, y donde al ser verificada su identificación se estableció que la Cédula de Identidad con la cual ingresó a ese Establecimiento Policial se identifica a la ciudadana EDITH ESTHER JIMENES DUARTE, por lo cual el Ministerio Público a través de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la presentó por la presunta comisión del delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO; de tal manera que a criterio de este Tribunal la aprehensión no ha violado los derechos de la imputada de actas, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa a favor de la imputada, por no haberse violado ninguna garantía o derecho de los contemplados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo de las actas que rielan en el presente recurso de amparo, se comprueba que las copias que acompaña la accionante fueron solicitadas ante la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y proveídas por dicha Sala en una incidencia (recurso de apelación) planteada por la defensa de la accionante. También se determina del párrafo anteriormente transcrito, que estamos en presencia de una solicitud de amparo constitucional de una ciudadana cuya identificación aún no ha sido establecida, toda vez que fue presentada ante el Juzgado de Control con el nombre de SIJHAN RAA SMITH, a pesar de que había sido previamente trasladada desde el Centro de Detenciones donde se encuentra detenida por otra causa, bajo el nombre de EDITH ESTHER JIMENES DUARTE. Este detalle tampoco fue advertido en el fallo precedente, lo cual a todas luces no permite identificar ciertamente la identidad de la accionante de autos, con los efectos que de esta irregularidad se derivan.. Desde luego, tal circunstancia ha de ser dilucidada por el ministerio público en la causa de investigación que el director de la misma adelanta, causa fiscal que no se tuvo a la vista para resolver al fondo el contenido de la acción intentada. En cuanto a ello, comparto el criterio de la Sala Constitucional respecto a que al no tener a la vista las actas de investigación que incriminan a la accionante, no es posible dictar una decisión de fondo ajustada a la realidad del caso concreto. Es esa otra inadvertencia en la cual se ha incurrido y que afirma mi disidencia con la decisión que antecede, toda vez que las copias certificadas que se acompañan con la solicitud de amparo devienen de una incidencia, y a pesar que las mismas contienen la decisión señalada como aquella que lesiona los derechos de la accionante, al examinar las denuncias expuestas en el recurso de amparo –a los efectos de una decisión de improcedencia-, se requieren del conocimiento de la investigación fiscal, so pena de entrar al conocimiento de fondo, como se juzgó, desprovistos de los elementos de convicción que sí tuvo a su vista el juez de instancia.
3.- A los efectos de fundamentar este voto salvado, considero necesario abordar la materia relativa al “régimen de nulidades en el proceso penal”, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa de la hoy accionante. Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el Capítulo II, título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte –, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: William Alfonso Ascanio).

En cuanto a este aspecto, sabemos que el sistema de nulidades dentro del proceso penal es sui generis y que el artículo 28 de la ley procesal no contempla literalmente dicha cuestión. Por lo que, en apariencias, la nulidad invocada en el proceso penal, no constituye un obstáculo para el ejercicio de la acción penal. Entonces, se hace necesario recurrir a la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia, a los fines de establecer si dicha petición constituye una verdadera excepción de previo y especial pronunciamiento jurisdiccional y/o una auténtica oposición a la persecución penal, opuesta -como en el caso de autos-, en la fase preparatoria. En cuanto a ello, la Sala Constitucional ha realizado una labor substancial sobre la interpretación del régimen de nulidades en nuestro proceso, y desde 2002 (fallo Nº 256 del 14.2.2002), viene estableciendo el criterio que comparto, a partir del cual “según la etapa procesal en que se haga el pedimento de nulidad, el juez habrá de resolverla de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes; y que además, para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.
Mas recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en una acción de amparo en la cual se ataca la decisión judicial que declara sin lugar una petición de nulidad, dictada en el acto de presentación del imputado, referida a las circunstancias de aprehensión y sustentada en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ha juzgado que:

(Omissis) … la decisión que se pretende impugnar por vía de amparo –la negativa de nulidad del acta de calificación flagrancia- es el resultado del uso del medio procesal ordinario ejercido por la defensa de la accionante, a fin de obtener el restablecimiento de la situación jurídica que alegó infringida, en virtud de la calificación de flagrancia que el órgano jurisdiccional dio a su detención.” Fallo de fecha 23 de junio de 2004, Exp. 03-2543)

De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional antes transcrito, la situación allí regulada se adecua en forma equivalente al caso concreto, independientemente que esté referida al procedimiento abreviado, toda vez que la ratio decidendi de la misma atiende al régimen de nulidades.
Tal solicitud de la accionante ante la jueza accionada, recibió su trámite ya que como jueza de garantías, como tutora de la Constitución y como jueza constitucional la examinó y resolvió motivadamente, toda vez que, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En este orden de ideas, el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal determina el “trámite de las excepciones en la fase preparatoria”; por lo que, considero que el criterio de la Sala Constitucional señalado ut supra, en el caso de autos descansa sobre la base del procedimiento legal establecido en dicha norma ordenadora del proceso, entendiendo la solicitud de nulidad como una autentica cuestión de previo pronunciamiento (ver fallo Nº 256 del 14.2.2002). La accionante está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de sus derechos fundamentales del acusado, y lo lógico atiende a un pronunciamiento que revise las circunstancias de aprehensión, sino además el de libertad plena que solicita atacando directamente la investigación fiscal iniciada y con ella el ulterior ejercicio de la acción penal, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Así, el pedimento de la accionante descansa sobre la base de un auténtico obstáculo para proseguir la investigación iniciada, que por su trascendencia, conlleva a su interposición en cualquier estado y grado de la causa. Así, conforme a los criterios de la Sala Constitucional arriba transcritos, la trasgresión constitucional alegada incide sobre el fundamento del derecho de acción, que aun se encuentra en fase preparatoria, y en el caso concreto de autos afirmo que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por la defensa de la accionante de este amparo, concuerda con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que, para quien aquí disiente, existe precisión en que la solicitud de nulidad de la defensa, se corresponde con lo preceptuado en el articulo 27 y 28.4.e, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye un acto procesal sustentado sobre la base de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, sustentada en la petición de nulidad de la aprehensión de la imputada –por identificar-, enmarcada en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por causa legal.
4.-La naturaleza de la acción de amparo, responde a características especialísimas, entre las cuales resaltan su naturaleza extraordinaria, excepcional y residual, lo que significa que su ejercicio está condicionado a la ‘…inexistencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida, o de la situación que más se le asemeje, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Además de ello, debe tratarse de una acción que invoque la lesión directa de un derecho de rango constitucional.
Adicional a ello, la acción de amparo tiene efecto restablecedor porque su objetivo fundamental es restituir la situación jurídica infringida, esto es ‘colocar de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabado.
Estas tres características tienen particular importancia para determinar en el presente caso si es admisible o no la acción de amparo intentada.
En efecto, siendo extraordinaria la acción de amparo, se observa que en la denuncia planteada por el accionante subyace el verdadero pedimento de la accionante, referido directamente con la infracción de normas de rango legal contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, reglas de actuación policial, ordenes de aprehensión, su contenido, circunstancias referidas a los conceptos de flagrancia; lo cual –insisto- no es materia de amparo ya que esta acción procede contra actos, hechos u omisiones que violen directamente normas constitucionales, debiéndose destacar que en el presente caso, tratándose los argumentos explanados por la solicitante de un hecho que infringe una disposición legal, su solución correspondería a este Órgano Superior, no como tribunal constituido en sede constitucional, sino como tribunal de segunda instancia, por vía recursiva, lo cual nos lleva a la segunda de las características mencionadas de la acción de amparo, relativa a su naturaleza excepcional y residual, lo que supone que su ejercicio está supeditado a la no existencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alegó infringida, o de la situación que más se le asemeje a ella o si éstos medios o recursos procesales son inoperantes o inidóneos para la protección del derecho o garantía constitucionales denunciados como violados, porque de lo contrario se subvertiría el orden procesal –tal y como se juzgó en la decisión que hoy dejo salvada-, al utilizarse siempre la acción de amparo como único instrumento recursivo para remediar situaciones infringidas, sin acudirse a los mecanismos ordinarios que contempla la ley, los cuales no tendrían sentido de existir.
4.- En este análisis invoco una máxima referida a que “el derecho es lógica” a los fines de advertir que la decisión disentida llega a afirmar (como si se tratase de un recurso ordinario) que el tribunal accionado obró conforme a derecho. Si ello es axial, revisadas las causales de inadmisibilidad, como primer acto de juzgamiento frente a la pretensión constitucional (luego de las consideraciones de competencia, por supuesto), pudo haber concluido en que, dada la injuria constitucional, dirigida contra una decisión judicial, la misma no podía ser atacada, por no constituir una decisión dictada fuera del ámbito de las competencias (material y sustancial) que la ley confiere al juez de instancia –supuesto agraviante.
El debido proceso supone, según la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, “aquel proceso que reúne las garantías indispensables para brindarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva”. (fallo Nº 148 de la Sala Constitucional, del 24.03.2000). Al respecto, considero oportuno reiterar lo asentado en la sentencia de la Sala Constitucional del 2 de marzo de 2001 (Caso: Bimbo de Venezuela, C.A.) en la cual se expresó:

“La acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación, como un mecanismo procesal de impugnación de actuaciones u omisiones judiciales que enerven directamente derechos o garantías constitucionales, revestido de particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo que previene el texto normativo que las regula, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los operadores de justicia. En este sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.”

Del análisis del artículo transcrito, y buscando salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica, la jurisprudencia patria ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: (i) que el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial o material); y aunado a ello, (ii) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional.

Para quien aquí salva su voto, no existe evidencia que el presunto agraviante -Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- al declarar sin lugar la petición de nulidad absoluta, haya incurrido en abuso de poder o extralimitación de funciones, y menos prueba aún de que con dicha declaratoria sin lugar haya actuado fuera de su competencia, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal “le otorga a los jueces de control, la facultad de resolver tales peticiones, previa valoración de los elementos de convicción valorados en el caso concreto, de acuerdo a las normas de procedimiento establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

De la acción de amparo incoada, no se verifica que la accionante haya invocado expresamente que la jueza de control señalada como presunta agraviante, con su actuación jurisdiccional, haya incurrido en extralimitación de funciones, tampoco advierten que la accionada haya actuado fuera de su competencia o con abuso de poder materializado en la decisión impugnada por la presunta agraviada. Antes bien, lo que se puede verificar de la decisión que supuestamente causa injuria constitucional, es que con ella la jueza de control ha respondido al deber jurisdiccional de dar tutela efectiva al solicitante, de forma motivada.

Adicional a ello, la decisión accionada, dictada por el Juzgado de Control señalado como presunto agraviante, se encuentra dictada dentro de los límites de su competencia, con apego a las Normas Constitucionales que garantizan una tutela judicial efectiva (Art. 26 49 y 257 constitucionales)

Con el decreto cautelar dictado, el presunto agraviante -Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- si bien negó la petición de nulidad de la aprehensión efectuada a la accionante, obró dentro de los límites de su competencia, y se verifica que tal decisión operó a solicitud de la propia defensa de la presunta agraviada, en la causa penal en fase de investigación.
Siendo ello así, el señalado como presunto agraviante actuó dentro de los límites que la Constitución y las leyes le autorizan, a los fines de establecer el aseguramiento de objetos en una causa penal en fase de investigación, por lo cual, a criterio de quienes aquí deciden y conforme al artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales no es inmediata, posible y realizable por el imputado”.

Así, al examinar la actuación jurisdiccional, en relación con los derechos presuntamente vulnerados, no se cumplen los requisitos de procedencia de este recurso especialísimo y extraordinario, ya que la pretendida lesión a injuria constitucional, proveniente del Juzgado de Control no se determina como posible en cuanto a su realización por parte de la accionada al haber obrado dentro de los límites de su competencia antes analizados.
Sin embargo, la decisión de la cual me aparto, lejos de examinar por vía de admisibilidad este requisito, llegó a la misma conclusión con un examen de mérito, el cual no se justifica al existir esta herramienta formal de gran utilidad y de impretermitible juzgamiento previo a fin de respetar la naturaleza de este recurso extraordinario, entre cuyos elementos se contempla el no convertirlo en una tercera instancia, conclusión a la cual se llegó en el fallo que no comparto.
4.2.- Por otra parte, se desprende de la naturaleza misma de esta acción, y de la interpretación de la causal de inadmisiblidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que rige la materia, que para su admisión se requiere que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes sin que haya sido lograda la tutela constitucional, o que los mismos resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado.

Así, la particular causal de inadmisiblidad comentada, restringe el ámbito de accionabilidad del amparo, denotando la intención del legislador de evitar que sean interpuestas acciones de amparo para intentar reabrir un asunto ya resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, por una parte; y por la otra, repeler los intentos de que la vía del amparo sustituya los demás mecanismos procesales, brindados por el sistema adjetivo para la resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses, o que sean ventiladas paralelamente causas cuyo objeto (tuición constitucional) sea el mismo, en detrimento de la continencia de la causa. Bajo este análisis, la decisión de la cual disiento incurre en esta ultima falla; toda vez que se ha entrado a conocer del fondo del asunto planteado, con grave perjuicio para la accionante, cuando el petitum de nulidad puede ser formulado de forma reiterativa en las distintas fases que aún pueden discurrir dentro de la investigación fiscal iniciada.

Y es que el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Realizado el anterior análisis, quien aquí disiente lo hace sobre la base de considerar que la acción propuesta no cumple los requisitos de admisibilidad a que se contrae el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
…omissis…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

Con relación a esta norma, la Sala en sentencia N̊ 2369/2001, del 23 de noviembre, caso “Mario Téllez García y otro”, señaló que el dispositivo in comento consagra a su vez las causales de admisibilidad e inadmisibilidad, y dictaminó:

“(Omisssis)... se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. (El resaltado es nuestro.)

Es presupuesto medular de la acción de amparo constitucional el haber agotado los medios judiciales ordinarios destinados a restablecer la –presunta- situación jurídica infringida, pues, de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la referida acción. Así pues, para determinar si se da esta situación, es requisito indefectible precisar, ante todo, la existencia de tales medios judiciales ordinarios en el caso concreto, y, de existir, verificar si en virtud de las circunstancias descritas en la decisión precitada, esos medios darán satisfacción a la pretensión respectiva y con ello, el examen acerca de si el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

4.3.- Para comprobar esta situación en el caso sub lite, se hace necesario analizar concatenadamente, el contenido de las siguientes normas:
Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes… (Omissis) La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.
Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.
Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

Así vemos como en el caso de autos efectivamente existe un medio judicial ordinario para impugnar el acto denunciado como lesivo, a saber, el pedimento de nulidad como excepción de previo pronunciamiento, en fase preparatoria, a tenor de lo preceptuado en el artículo 29 citado.

Siendo que el objeto de la solicitud de amparo constitucional en el caso sub examine está constituido por la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró sin lugar la petición de nulidad realizada por la defensa de la acusada, dentro de la audiencia preliminar celebrada el quince (15) de junio de 2006, decisión presuntamente lesiva que, a juicio de quien aquí disiente, no causa injuria constitucional y posee mecanismos ordinarios de impugnación, a saber, la propia petición de nulidad invocada, criterio fundado en la doctrina constitucional ya transcrita.

Luego, al establecerse con el análisis anterior, que existen mecanismos ordinarios para atacar la decisión impugnada por el presunto agravio constitucional, se pasa a verificar si esos medios judiciales ordinarios darán efectiva satisfacción a la pretensión de la quejosa.

En cuanto a esta segunda exigencia a los efectos de la admisibilidad de la acción interpuesta, es evidente que el legislador previó expresa e inequívocamente la posibilidad de reiterar el planteamiento de nulidad en las distintas fases del proceso penal, al igual que el ulterior recurso de apelación, como instrumento para impugnar la decisión definitiva.
La reiteración del pedimento de nulidad no se concibe como violatoria de garantías constitucionales, por argumento en contrario, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva se potencian con dicha previsión procesal, a fin de preservar los derechos o garantías constitucionales que pudieran verse vulnerados.

Y conforme a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N̊ 2890 del 30 de septiembre de 2005, puede valorarse que tales medios procesales ordinarios, aun cuando no se verifiquen como inmediatos, “en el momento fijado por la Ley, podrá reivindicar, de ser el caso, los derechos vulnerados”.
Así pues, en la decisión número 1.089 de fecha 04 de Junio de 2004 (cuyo criterio fue reiterado en el fallo 1.192 de fecha 09 de Junio de 2005), la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente:

“(Omissis) Con base en la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vías ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es constitucional. Visto lo anterior, esta Sala concluye que en el caso sub exámine resulta aplicable el siguiente criterio: “(...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)”

Así pues, si bien el legislador ha consagrado las excepciones como medios de defensa del justiciable, consideradas por el propio Código Orgánico Procesal Penal, obstáculos al ejercicio de la acción penal (vid. Título I, Capítulo II), y ha establecido su posibilidad de reiterarlas durante las distintas etapas del procedimiento, ante lo cual su revisión pasa por distintos tribunales de instancia, para luego inclusive optar por el recurso de apelación (garantizándose con ello el principio de la doble instancia), no es menos cierto que por las razones expuestas ha diferido la oportunidad procesal para intentarlo. Y tal como lo apunta la Máxima Instancia Constitucional,…”ese diferimiento legal, cuando menos, in abstracto, no afecta el interés general ni el orden público constitucional, así como tampoco se traduce en una desventaja inevitable o una lesión irreparable, y, en el caso de autos, mucho menos se traduce en vulneración alguna a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso (derechos denunciados por el accionante). (Sala Constitucional, fallo 499 del 10 de marzo de 2006).

Quien aquí disiente afirma que la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana que suscribe el escrito inicial de las presentes actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la excepción de nulidad opuesta por la defensa de la acusada, debió ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que la accionante ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de impugnación que prevé la ley.
De otra parte, si fuera cierto lo que se invoca en la decisión que no comparto, respecto a las razones de economía procesal, dicho razonamiento entonces se sublimiza ante el pronunciamiento de inadmisibilidad que ha quedado expuesto en el presente voto disidente.
Por último, considero importante resaltar que la decisión de la que me aparto, ha sido dictada -en sede constitucional-, emitiendo un examen de fondo respecto a los supuestos de procedencia de la aprehensión impugnada por la presunta agraviada, cuya valoración ya fue realizada por el juez de instancia, teniendo a su vista -y de la defensa- actuaciones de la causa fiscal que no fueron consignadas en autos; pero, cuya posibilidad de interposición reiterada dentro del proceso aún existe. Ante tal pronunciamiento de fondo del cual me aparto por no ser propio en sede constitucional, cabría preguntarse si la defensa podrá insistir en su proposición como punto previo al debate; o si ese derecho ya se encuentra satisfecho por una vía rápida con grave perjuicio para el acusado.
Es oportuno a los fines de despejar estas interrogantes, citar la doctrina constitucional, que nuevamente hago propia, y que fija pautas determinantes a la hora de juzgar:
"respecto a la posibilidad de que por vía de amparo constitucional se revisen los criterios de interpretación del juez, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo del 20 de enero de 1999, señaló lo siguiente: “Constitucionalmente, los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, por lo que si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de una amplío margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, por lo que, ello escapa de la revisión que podría hacerse por la vía de amparo constitucional contra sentencia. El margen de apreciación del juez no puede ser el objeto de la acción de amparo contra sentencia, y así ha sido criterio reiterado de este Máximo Tribunal, cuando la parte desfavorecida en un juicio plantea, por la vía del amparo constitucional, su inconformidad con lo fallado bajo el disfraz de violaciones de derechos fundamentales”. Subrayado de esta Sala. En ese contexto, esta Sala, reiterando el criterio antes citado, observa que el amparo constitucional no es el medio para revisar criterios de estricto orden jurisdiccional que corresponde a los jueces de mérito, respecto a la interpretación de normas de rango legal, como lo son los artículos 256 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. "(Máxima jurisprudencial de la Sala Constitucional extraída del fallo 1210 del diecinueve (19) de octubre de 2000). (el resaltado es mío).

Se evidencia de la decisión disentida, que se entró a conocer sobre si en la aprehensión fue o no flagrante; si las circunstancias de aprehensión se subsumen o no en los tipos penales imputados; si la detención realizada estuvo ajustada a derecho en los dos delitos imputados para concluir que la petición de nulidad basada en causa legal (Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal) no se encuentra ajustada a derecho, valoración que además se ha realizado al fondo y en perjuicio de la accionante. A lo que cabe preguntarse si en las fases subsiguientes del proceso penal, el juez de mérito podrá o no apartarse de una decisión que no ha contado con los elementos probatorios que habrán de ser recreados en la incidencia o en el juicio oral, toda vez que, el fallo discutido y del cual me aparto ya juzgó sobre la misma….
Por los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí disiente afirma que la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana que dice llamarse SIJHAN RAA SMITH, en contra de la decisión No. 1531-06 de fecha quince (15) de junio de 2006, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual dentro de su dispositivo declaró sin lugar la solicitud de nulidad opuesta por la defensa de la imputada, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Quedan así expuestas las razones que justifican el voto disidente.
Maracaibo, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil seis (2006).


LEANY ARAUJO RUBIO
JUEZA DISIDENTE





CELINA PADRÓN ACOSTA VIRGINIA SUÁREZ RUBIO
PRESIDENTA - PONENTE


LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró el presente voto salvado bajo el N̊ 009-06.

LA SECRETARIA.


1aA-3077-06