TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES SALA N° 3
Maracaibo, 7 de abril de 2006
195º y 147º

DECISIÓN Nº 168-06
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: Dra. LUISA ROJAS DE ISEA.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 87.861, en su carácter de Defensora del imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, en contra de la decisión N° 145-06, dictada en fecha 10-03-06 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, en la cual el mencionado Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado por la presunta comisión del delito de SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el Segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano SARKIS KARABIT MISTRIH. Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 06-04-06, por lo que llegada la oportunidad de resolver este Tribunal ad quem lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA ABG. MARILYN CAROLINA HUERTA:

La Defensa del imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

ÚNICO MOTIVO: fundamenta su recurso de apelación con base a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Arguye la apelante, que el Juez a quo no tomó en consideración los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Asimismo manifiesta, que el cambio de calificación que hiciere el Juez de Control de SECUESTRO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, a SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, no llena los extremos exigidos en el artículo en comento para que pudiese proceder su decreto; debido a que la conducta de su defendido no se subsume en el tipo penal del delito de SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo un requisito fundamental para la aplicación de un precepto legal, que la conducta exteriorizada por la persona encuadre dentro del supuesto de hecho previsto en la dicha norma penal. Igualmente alega la accionante, que no existe en el caso de marras peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del ciudadano imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, siendo lo procedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
En este mismo orden arguye que las actas de entrevistas de los ciudadanos AVILIO HERNÁNDES y TEO CHIRINOS, ante el departamento Policial Cacique Mara, Cecilio Acosta que riela en los folios 05 y 06 de la causa signada con el N° 5C-4533-06, favorecen a su defendido antes mencionado. Cabe destacar que la recurrente, cita en su escrito extractos de las Sentencias N° 1825, de fecha 04 de julio de 2003, dictada por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal y Sentencia N° 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003, dictada por la misma Sala.
Solicita la accionante sea declarado con lugar su recurso de apelación, y por vía de consecuencia, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, y le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo acompaña al presente escrito recursivo, copias simples de las actas contentivas de la causa signada bajo el N° 5C-4533-06 y del acta de presentación de imputado de fecha 10-03-06, las cuales fueron admitidas como pruebas por esta Sala, en fecha 06-03-06.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 10-03-2006 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada bajo el N° 145-06, decisión ésta que en su parte dispositiva explana lo siguiente:

PRIMERO: Decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado HARLY HERNANDEZ COBOS, plenamente identificado en actas; de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal
SEGUNDO: Se ordena la prosecución de la presente causa, a través del procedimiento ordinario.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Esta Sala considera pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no si antes recordar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye entonces una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En este mismo orden de ideas, es necesario señalar el criterio que esta Sala ha venido sustentando reiteradamente, relativo a cuales son los requisitos formales para que ocurra; por una parte, la aprehensión física de un ciudadano presuntamente incurso en la comisión de un delito de carácter penal; y, por la otra, el señalamiento de los requisitos que debe observar el Juez Natural, para convertir esa aprehensión en una medida Privativa de Libertad, y en tal sentido, tenemos que el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Es así, como del texto constitucional antes transcrito, tenemos que la libertad personal e individual, es una Garantía Constitucional, que busca salvaguardar el derecho de todo individuo a no ser detenido arbitrariamente, evitándose con esto violaciones de derechos humanos fundamentales, ya que toda medida formal de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.
De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:
a) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
b) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma.
En este mismo orden de ideas es menester señalar, que esta Sala acoge el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, según Exp. 02-2221 de fecha 14-11-02, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual establece:
“…(Omissis) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”. (Sala Constitucional, según Exp. 02-2221 de fecha 14-11-02, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ).

Ahora bien, este Tribunal Colegiado con base a lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República y con fundamento a lo anterior expuesto, considera en el caso de marras, que el Juez de Control si actuó conforme a lo establecido en nuestro Código y Leyes, pues si bien es cierto, esta Sala considera que la regla es la libertad y la excepción es la privación, no es menos cierto que en este caso el Juez a quo no se encuentra en la obligación de motivar de forma exhaustiva y rigurosa, la decisión de decretar una Medida Privativa de Libertad, puesto que el mismo no conoce de lleno al fondo de la causa, para poder dictar un juicio valorativo y motivado, ya que nos encontramos en la fase preparatoria, esto es, el inicio de la investigación, y por ende no puede exigirse las misma condiciones o características de exhaustividad, dejando entonces tal motivación a las subsiguientes fases del proceso penal, donde ya se entra al fondo del asunto, aunado a que la entidad del delito que se le imputa al ciudadano Harly Hernández Cobo, es susceptible de privación. Y así se decide.
Es necesario resaltar que al revisar las actas que conforman la presente causa, quienes aquí deciden observan que no existe una transformación del tipo penal, por lo cual no puede afirmarse que haya habido un cambio de calificación jurídica por cuanto en la misma disposición legal se encuentra el tipo penal de secuestro con sus distintos grados de consumación, en todo caso a lo que se refiere el juez en la presente causa es al perfeccionamiento del tipo penal y por no ser este definitivo toda vez que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso no incide en las resultas del mismo. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).
Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

De todo lo anteriormente expuesto, evidencia este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto el hecho denunciado, en derecho no tiene asidero y por lo tanto no puede comportar las consecuencias jurídicas, pretendida, por lo que lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo no vulneró ninguna disposición establecida en nuestro Código Adjetivo, siendo lo procedente en este caso específico, declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO, en su carácter de Defensora del imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, y por vía de consecuencia confirma, la decisión N° 145-06 dictada en fecha 10-03-06 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, donde se decreta la privación preventiva de libertad al imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano SARKIS KARABIT MISTRIH, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARILYN CAROLINA HUERTA DELGADO, en su carácter de Defensora del imputado HARLY HERNÁNDEZ COBO; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 145-06 dictada en fecha 10-03-06 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, por encontrase llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

LA JUEZ PRESIDENTE,

LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LÓPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 168-06.-
LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

Causa N ° 3Aa3175-06.
LRdeI/mli.-