TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 06 de abril de 2006
195° y 147°

DECISION N° 162-06
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORYS CRUZ LOPEZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO ACOSTA BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.419.483, asistido por la abogada en ejercicio ARELIS DE JESÚS ACOSTA BOHORQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.903, en contra de la decisión N° 607-06, dictada en fecha 04-03-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 04 de abril de 2006 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano LUIS ALBERTO ACOSTA BOHORQUEZ, en su carácter de víctima asistido por la abogada en ejercicio ARELIS DE JESÚS ACOSTA BOHORQUEZ, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Arguye el accionante, que el caso de marras se trata del delito de Robo Agravado siendo el caso que la imputada de actas fue sorprendida de manera flagrante, no obstante se le decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad, señalando además el recurrente que existen fundados elementos de convicción para determinar que la imputada es partícipe en la comisión de dicho delito.
Continúa alegando el apelante, que en el caso bajo examen existe peligro de fuga, por lo cual a criterio del mismo no le procede la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue acordada a la imputada de actas.
PETITORIO: El recurrente solicita “...sea revocada la misma y no sea puesta en libertad la imputada...”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
La defensa de actas ejercida por la abogada Fátima Semprún González, Defensora Pública Vigésima adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
Arguye la defensa, que en la decisión recurrida se decidió declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, decretando en consecuencia medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana Josefina Rodríguez, conforme lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia.
Continúa manifestando quien contesta, que la víctima se “equivoca” al impugnar la decisión, toda vez que la misma sólo se basó en la solicitud del Ministerio Público y la defensa al Juez de Control. A tales efectos, cita Sentencia N° 044-03, dictada en fecha 19-09-03, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
PETITORIO: Solicita la defensa, se declare sin lugar el presente recurso de apelación.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 607-06, dictada en fecha 04-03-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a la imputada Josefina del Carmen Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, cometido en perjuicio de la Sociedad Mercantil Multitiendas Acosta, C.A. y se ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
ÚNICO: Aduce el accionante, que el caso de marras se trata del delito de Robo Agravado siendo el caso que la imputada de actas fue sorprendida de manera flagrante, no obstante se le decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad, señalando además el recurrente que existen fundados elementos de convicción para determinar que la imputada es partícipe en la comisión de dicho delito, además que en el caso bajo examen existe peligro de fuga, por lo cual a criterio del mismo no le procede la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue acordada a la imputada de actas.
Al respecto, este Tribunal Colegiado considera pertinente señalar que la presente causa deviene de un acto de presentación de imputado ante el Juez de Control, donde se decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a la imputada Josefina del Carmen Rodríguez, por lo que quienes aquí deciden estiman conveniente transcribir lo alegado por las partes en la citada audiencia, y a tales efectos se señala:
Exposición Fiscal:
“Coloco a disposición de este Juzgado de Control a la ciudadana JOSEFINA DEL CARMEN RODRIGUEZ, quien fuera aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, por haber sido denunciado por el ciudadano LUIS ALBERTO ACOSTA BOHORQUEZ es por lo que solicito la aplicación de LA MEDIDA (sic) CAUTELARES establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de las establecidas en el ordinal 8°, por el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal asimismo solicito el tramite (sic) del procedimiento ordinario...” (folio 12).

Exposición de la Defensa:
“Vistas las actas y oída la exposición de mi defendida esta defensa considera que no existen suficientes elementos que como prometan (sic) la responsabilidad penal de mi defendida por lo cual invocamos la presunción de inocencia y el estado de libertad previstas (sic) en los artículos 8, 9 y 243 de Código Orgánico procesal penal (sic), solicito la libertad de mi defendida o en su defecto le sea con cedida (sic) una medida cautelar menos gravosa que la privación de la libertad, previstas en los artículos 3° y 4° del mencionado Código Orgánico Procesal Penal...” (folio 14).

Decisión del Juez a quo:
“...Ahora bien esta juzgadora considera procedente declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y la defensa como es la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación De (sic) Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 8 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal...en consecuencia se decreta la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a la ciudadana JOSEFINA DEL CARMEN RODRIGEZ, en acatamiento a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal...” ( folio 15).

De las transcripciones realizadas anteriormente se observa que el Ministerio Público (como titular de la acción penal en los delitos de acción pública), en la audiencia de presentación de la imputada de actas, solicitó la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por considerar que la misma se encontraba presuntamente incursa en el delito de Hurto Agravado, siendo acordada tal medida por la Jueza de Control. En este orden de ideas, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procedimental que establece la procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuyo tenor es el siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...” (subrayado de esta Sala). Por otra parte, el encabezamiento del artículo 256 del citado texto adjetivo penal señala:
“Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes...” (subrayado nuestro).

En torno a lo anterior, se evidencia que para decretar un Juez de Control una medida de privación judicial preventiva de libertad, debe ser a solicitud del Ministerio Público, una vez que haya verificado -de las actas que presente la Vindicta Pública-, que se cumple con los presupuestos señalados en la citada norma procesal -art. 250 COPP-, caso contrario sucede para el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que la misma procede bien de oficio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado. Al respecto, la doctrina patria ha dejado asentado:
“La facultad para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, según el artículo 250, corresponde al juez de control o de juicio, a solicitud del Ministerio Público, y ello puede ocurrir durante la etapa preparatoria del proceso o de investigación, cuando todavía no se ha presentado la acusación; durante la fase intermedia, en la audiencia preliminar, una vez formalizada la acusación, o, inclusive, durante la fase del juicio oral, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso...”. (Arteaga Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Caracas, Livrosca. 2002, p. 46).

Igualmente, el autor Balza Arismendi ha señalado:

“El fiscal del Ministerio Público, además de justificar suficientemente los alegatos para ser dictada la privación (procesal) judicial de libertad, debe desvirtuar (derrumbar) los alegatos y justificaciones que el defensor presenta como argumentos para indicar o demostrar la in-necesariedad de la privación de libertad procesal. El juez de acuerdo con la interpretación restrictiva que este código –por sugerencia de las ciencias del derecho e imperativo de la Constitución y demás normas supranacionales- establece a la hora de tratar de libertad, deber de analizar detalladamente lo propuesto por las partes, donde en una hipótesis cualitativa entre 0 y 100% se debe observar que los argumentos que desvirtúan la libertad o excarcelación, es decir, que justifican la privación de libertad deben rebasar el 65% o cuando menos el 60% de la escala, siendo también que ellos (presupuestos y sub-presupuestos) deben ser ciertos y debidamente justificados. No valdrá la justificación de la privación de libertad procesal que se configure sólo uno o medianamente dos de los presupuestos, se reitera deben ser la mayoría...”, (Autor citado. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Mérida. Indio Merideño. 2002. p.p: 451 y 452).

En tal sentido, esta Sala considera necesario resaltar que decretar un Juez Penal -en el caso en concreto el Juez de Control-, una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin haber mediado previamente una solicitud por parte de la Vindicta Pública para tal pronunciamiento, sería invadir la esfera de acción del Ministerio Público toda vez que es éste quien dirige la fase investigativa del proceso, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo.
Se establece entonces, que el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Igualmente al momento de presentar a un ciudadano ante el Juez de Control, si considera que el mismo puede estar sujeto al proceso con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, procederá en consecuencia a solicitarla al Juez y éste a decretarla o no, tal y como sucedió en el caso bajo examen. En tal sentido, al solicitar el Ministerio Público la medida cautelar sustitutiva de libertad y consecuencialmente acordarla el Juez, ambos consideraron que no existía peligro de fuga para que procediera entonces una medida de privación judicial preventiva de libertad (como lo denuncia la víctima en el presente medio recursivo), al alegar que en el caso bajo examen existe peligro de fuga, por lo cual a su criterio no procede la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue acordada a la imputada de actas.
Por otra parte, arguye el recurrente, que el caso de marras existen fundados elementos de convicción para determinar que la imputada es partícipe en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8 (sic) del Código Penal Venezolano, puesto que la imputada fue aprehendida de manera flagrante. Al respecto, este Tribunal de Alzada ciertamente observa la calificación de los hechos sugerida por el accionante -Robo Agravado-, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido la imputada de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, de la imputada Josefina del Carmen Rodríguez, en la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, cometido en perjuicio de la Sociedad Mercantil Multitiendas Acosta, C.A.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase preparatoria así como en la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en estos momentos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).
Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).
En tal sentido, en el caso in commento del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:
1) Exposición fiscal:
“...solicito la aplicación de LA MEDIDA (sic) CAUTELARES establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de las establecidas en el ordinal 8°, por el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal...” (folio 12).

2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:
“...Resulta acreditada la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, en perjuicio de LUIS ACOSTA BOHORQUEZ...” (folio 14).

Es así como luego de esta explicación sobre el recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente la imputada de actas fue presentada por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, cometido en perjuicio de la Sociedad Mercantil Multitiendas Acosta, C.A., y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida a la imputada se encontraba ajustada a derecho y la decisión objeto de estudio se determina que la Jueza de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, a quien instó a continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad.
De allí que, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente la Jueza a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a la imputada de actas, sin cambiar la misma. Por todo lo cual, esta Sala considera que no le asiste la razón al apelante en el presente medio de impugnación. Y así se decide.
Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO ACOSTA BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.419.483, asistido por la abogada en ejercicio ARELIS DE JESÚS ACOSTA BOHORQUEZ, y por vía de consecuencia confirmar la decisión dictada en fecha 04-03-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO ACOSTA BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.419.483, asistido por la abogada en ejercicio ARELIS DE JESÚS ACOSTA BOHORQUEZ. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04-03-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS DE ISEA

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 162-06.

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa3171-06
DCL/lpg.-