REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 06 de Abril de 2006 195º y 147º DECISIÓN N° 164-06 CAUSA N° 2Aa.3078-06 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. ARELIS AVILA DE VIELMA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: ORANGEL HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Valle Grande, Estado Mérida, fecha de nacimiento 20-12-59, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.052.636, divorciado, de profesión u oficio chofer, hijo de Luis Andara y de Domitila Hernández, residenciado en Valle Grande, calle principal, casa N° 63, Municipio Tulio Febres Cordero del Estado Mérida. DEFENSA: MAGALY ARAQUE DE FAJARDO, Abogado en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.159. VICTIMAS: EMILSI DOLORES RIVAS y LUIS ALBERTO BORJAS RIVAS. REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado PEDRO TEJEDOR, Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 3° en concordancia con los artículos 80 y 413 todos del Código Penal, respectivamente. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MAGALY ARAQUE DE FAJARDO, en su carácter de defensora del ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, de fecha 18 de Febrero de 2006. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 03 de Abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO La recurrente interpone su escrito recursivo en base a los siguientes argumentos: Realiza en el particular primero de su recurso de apelación, un resumen de los hechos objeto de la presente causa, agregando en el particular segundo, denominado “DEL DERECHO”, que la solicitud del Representante del Ministerio Público al juez de control, viola el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dice que presenta al ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ, quien fue aprehendido por una comisión de la Policía Regional del Municipio Sucre del Estado Zulia, en virtud de estar incurso en los delitos de Homicidio Agravado en Grado de Frustración y Violencia Psicológica (sic); no obstante cuando expone el Fiscal en la audiencia de presentación no dice en que forma realizaron la aprehensión de su defendido, requisito que estima indispensable, para que el juez pueda decidir en torno a esa aprehensión, si es constitucional o no lo es, ya que el artículo 44 de la Carta Magna, establece que ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. Igualmente manifiesta quien apela, que al final de la exposición del Representante de la Vindicta Pública, éste solicita que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario, pero no pide que sea declarada la aprehensión en flagrancia, y es por ello que la defensa objeta esta presentación por inconstitucional, agrega que no obstante lo anteriormente expuesto, la aprehensión de su representado fue convalidada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, cuando decreta la medida privativa de libertad, al estimar que están llenos los requisitos del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, olvidando el juez que el Ministerio Público, no expuso en que forma, en que situación se había aprehendido al imputado ORANGEL HERNÁNDEZ, para de esta forma poder decidir si dicha aprehensión era constitucional o no. Afirma la Abogada defensora que el Representante de la Vindicta Pública, no hizo la solicitud al juez de control para que fuera declarada la aprehensión en flagrancia, violando con ello el contenido de los artículos 248, 249 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia que con dicha aprehensión, presentación y decreto de la medida privativa de libertad por parte del juez A quo se violentara el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el principio establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en su criterio, siendo el juez de control un garantista de los derechos y garantías constitucionales, así como del Código Orgánico Procesal Penal, no ha debido decretar la medida judicial privativa de libertad y menos aún cuando no estaba legalmente demostrado el cuerpo del delito de Homicidio Agravado en Grado de Frustración en perjuicio de la ciudadana EMILSI DOLORES RIVAS, porque el informe médico forense no lo presentó el ciudadano representante del Ministerio Público, planteándose la accionante la siguiente interrogante ¿Cómo hizo el Fiscal para poder calificar el delito agravado en grado de frustración?, cuando la tesis doctrinaria tanto nacional como de derecho comparado, es que para poder tipificar el delito de Homicidio Agravado, tiene que existir el informe médico legal, la experticia correspondiente, y el juez dice en su decisión que “…del análisis a las actuaciones que conforman la presente causa (sic) y que no existe un informe médico forense o constancia médica que así lo acredite”, además en opinión de la recurrente el juez entró a valorar pruebas cuando dice: “…que de la entrevista tomada al ciudadano Luis Alberto Borjas Rivas, quien denuncia al hoy imputado ORANGEL HERNÁNDEZ, de haberlo visto con un cuchillo…”, así como las entrevistas tomadas a DAVID ESMIR VIVAS ARAUJO y DENI ROCIO DEL CARMEN BORJAS RIVAS, valoración que no le es dada el juez de control para decretar una medida privativa de libertad, por el contrario tiene que cumplir con los postulados del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, requisito que en su criterio no estaba cumplido en la solicitud de medida judicial privativa de libertad, porque no estaba demostrado el delito Homicidio Agravado en Grado de Frustración, por no existir informe médico legal de la víctima, por lo tanto no se podía deducir la gravedad de la lesión. Con respecto al segundo requisito establecido en el mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con los elementos de convicción para estimar la culpabilidad del imputado, esgrime la apelante que el sentenciador lo que hizo fue valorar las pruebas, situación que no le está permitida, ya que lo que tiene es que deducir si existen elementos de convicción, en cuanto al tercer requisito, planteado en la misma disposición, concerniente al peligro de fuga, refiere la representante del imputado, que el mismo no se cumplió, porque el Ministerio Público ni siquiera lo invocó en el momento de presentación del imputado, por cuanto su defendido no se dio a la fuga, ya que él resultó herido con Lesiones Graves, y lo aprehendieron en el hospital, tal como lo señala el funcionario actuante en la presente causa, y estando su patrocinado herido, no puede obstaculizar la investigación, por lo que concluye que el decreto de privación judicial preventiva de libertad, proferido por el juzgado A quo no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el aparte del PETITORIO solicita la defensa, que el recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia se revoque el auto de fecha 18 de Febrero de 2006, dictado por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, por cuanto su representado no cometió el delito imputado por la Representación Fiscal y adicionalmente con dicha resolución se han violado los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 248, 250, 251 252 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, le pide a esta Alzada le conceda la libertad plena al ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ, y se le ordene al Ministerio Público iniciar las averiguaciones correspondientes cumpliendo con lo ordenado en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Carta Magna. DE LA DECISION DE LA SALA Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar lo siguiente: En cuanto a la denuncia formulada por la recurrente, relativa a que la detención de su representado se produjo sin una orden de aprehensión debidamente emitida por un tribunal de control, y sin que existiera una situación de flagrancia, ya que no estaban dadas las condiciones a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la actuación policial que arrestó a su defendido constituye una violación del debido proceso, así como a la libertad personal, agregando que es tan cierto lo que expone, que el Ministerio Público al momento de hacer la correspondiente presentación del ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ no solicitó se decretara la aprehensión por flagrancia, sino la aplicación del procedimiento ordinario; en tal sentido y luego de efectuado un estudio exhaustivo de las actas que integran la presente causa, los miembros de este Tribunal Colegiado observan que al folio seis (06) de la causa riela el acta de entrevista rendida por el ciudadano DAVID ESMIR VIVAS ARAUJO, en fecha 17 de Febrero de 2006, quien fue testigo de los hechos, al folio siete (07) se evidencia acta policial suscrita por los funcionarios Tulio Álvarez y Reinaldo Prieto, quienes llevaron a cabo la aprehensión del imputado, así como al folio cinco (05) puede constatarse denuncia signada con el N° 030-06, formulada por el ciudadano Luis Alberto Borjas Rivas, una de las víctimas en la presente causa, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Yo estaba en mi casa en compañía de mi mamá de nombre Elmisi Rivas, cuando llegó el señor Orangel que es mi padrastro, Salió y se fue para la bodega, se puso a beber y mi mamá estaba lavando los corotos y él llegó y empezó a sacarle pleito a mi mamá, y mi mamá se metió para el cuarto donde estábamos viendo la novela, Orangel viene agarró un cuchillo y apuñaleo a mi mamá, yo me metí y me cortó la mano, de allí llamamos al vecino para que le quitara a mi mamá porque la estaba matando, Orangel dijo que no se metiera porque la iba a puñalear (sic), llegó mi cuñado y lo desapartó, mi mamá ya estaba cortada en la cara y se la trajeron para el hospital, los golpes que tiene Orangel se los dimos nosotros porque no quería soltar a mi mamá, cuando se trajeron a mi mamá para el hospital Orangel quedó tendido en el suelo, ahí llegó la ambulancia y nos venimos (sic) para el hospital…”. La denuncia anteriormente explanada, en la cual consta el señalamiento que hace una de las víctimas en contra del imputado Orangel Hernández, aunada al contenido del acta policial, y a la declaración del ciudadano David Esmir Vivas Araujo, hacen concluir a los miembros de Sala, que efectivamente en el presente caso, se presentó una situación de flagrancia, de la denominada a posteriori; por lo tanto en la actuación policial no hubo violación del debido proceso. En este orden de ideas, este Tribunal de Alzada trae a colación, con relación al debido proceso, los siguientes extractos jurisprudenciales: “…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000). De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así: A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001). (Las negrillas son de la Sala). De todo lo anteriormente expuesto se desprende que una vez presentado el imputado de autos, por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia; así como también acordó que la presente causa se tramitaría por el procedimiento ordinario, situación que no comporta violación alguna del debido proceso. Por otra parte, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente: “Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute. Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone: “Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…” El referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula lo siguiente: “Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. De la interpretación tanto de la doctrina como de la disposición constitucional anteriormente transcritas se colige que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación; dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, en la aprehensión infraganti, se pone de manifiesto la facultad discrecional que poseen los funcionarios policiales para ejecutar esta medida privativa de libertad, ya que no requiere de ningún tipo de formalidades previas, ni de orden escrita para su ejecución, no obstante la referida aprehensión no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible. La sentencia de la Sala de Casación Penal del 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expresa lo siguiente: “…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)” (Las negrillas son de la Sala). Lo anteriormente expresado concatenado con las actuaciones contentivas de la presente causa, permiten concluir que no se le violentó la garantía del debido proceso al ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ, y que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, no necesitaba una orden de aprehensión, al haber sido el nombrado ciudadano aprehendido de manera flagrante, a pocas horas del cometimiento del hecho, por el señalamiento que hiciera una de las víctimas, lo cual aparece en uno de los presupuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa: “Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse.… o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. Con relación al planteamiento de la recurrente relativo a que sus alegatos son reafirmados por cuanto el Ministerio Público al momento de hacer la presentación de sus defendidos ante el tribunal del control, solicita la aplicación del procedimiento ordinario y no el procedimiento por flagrancia. Al respecto la Sala considera oportuno citar el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiese lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala). Por lo que este Tribunal Colegiado considera que la flagrancia guarda relación con el momento de ocurrencia del delito, no necesariamente tiene que ver con que se aplique el procedimiento abreviado imperativamente, de hecho el propio Código Orgánico Procesal Penal, dispone que en caso de delitos flagrantes puede aplicarse el procedimiento abreviado si el fiscal lo solicita, pero también puede optarse por el procedimiento ordinario. En tal sentido la Sala explana lo siguiente: En razón, a lo peligroso que se tornarían los procedimientos abreviados con ocasión a los ilícitos infraganti, en virtud de su naturaleza expedita, traemos a colación la posición que toma el célebre jurista Alemán Kai Ambos, en torno a este polémico procedimiento. El referido autor expresa: “Los procedimientos abreviados ocasionan numerosos problemas en el Estado de derecho. Por ello, vale la pena repetir la regla general de buscar equilibrio entre la celeridad procesal deseada y el respeto al debido proceso, con las consecuencias de dos reglas mínimas: - El derecho del inculpado a ser oído al menos una vez por un juez de manera oral e inmediata; - El derecho de defensa del inculpado, en particular de ser instruido debidamente sobre las consecuencias de un cierto procedimiento abreviado.””. (Tomado de la Obra ““El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman). Al respecto esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se fijó el siguiente criterio: “…Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del Fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidar mejor…”. Por todo lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden consideran que, el decreto del procedimiento ordinario obedece en primer lugar, a una solicitud Fiscal y luego a una decisión jurisdiccional que en nada afecta los intereses del imputado, por el contrario ha sido criterio reiterado de esta Sala que el procedimiento ordinario es mucho más garantista de los derechos del imputado o acusado que el procedimiento abreviado; en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR, el presente recurso de apelación, no haciéndose procedente la petición de nulidad del auto por el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ, así como tampoco la libertad plena del mismo, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Profesional del Derecho MAGALY ARAQUE DE FAJARDO, con el carácter de defensora del ciudadano ORANGEL HERNÁNDEZ ya identificado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, de fecha 18 de Febrero de 2006, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.- ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Presidente (E) DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. ARELIS AVILA DE VIELMA Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (E)/Ponente ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 164-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.