REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL. Expediente N°: 9069 Parte Recurrente: ciudadana ESLANI BERMUDEZ DE PALMAR, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.604.575, domiciliada en la Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia. Apoderada Judicial de la Recurrente: la ciudadana MERAIA BRAVO VILLALOBOS, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 4.144.350, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.183, y domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Parte Recurrida: La Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Zulia. Asunto: Recurso de nulidad de acto administrativo por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, contra el acto administrativo de fecha 19 de mayo de 2005, emanado de la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Zulia, en sesión s/n. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA PARTE SOLICITANTE Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que el día 28 de noviembre de 2004, en forma arbitraria, violando todo procedimiento y leyes, su representada fue destituida del cargo de Contralora del Municipio Páez del Estado Zulia, por varios Concejales de la Cámara Municipal del referido Municipio, por no haberles permitido que dispusieran del patrimonio público en su provecho, desviando partidas presupuestarias arbitriamente, razón por la cual indica fue destituida del cargo que venía desempeñando por un lapso de más de cinco (05) años. Indica que por talo motivo acudió por ante éste Superior Tribual, e interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, siendo decretada la misma y ejecutada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipio Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de abril del 2005, donde el Concejal Olegario Castro, en su carácter de vice-presidente de la Cámara Municipal de Páez del estado Zulia, reconoce que Eslani Bermudez de Palmar, es la Contralora y acepta que sea restituida al cargo. Que el día 19 de mayo de 2005, en sesión de Cámara los Concejales integrantes de la misma, desconocieron la disposición de éste Superior Juzgado, y deciden suspender a su representada del cargo de Contralora Interna, violando nuevamente disposiciones constitucionales. Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la Cámara Edilicia del Municipio Páez destituyó a su representada del cargo sin haber sido notificada previamente de la apertura de procedimiento administrativo alguno, razón por la cual se le violó sus derecho constitucional a la defensa y al debido proceso previsto en los numerales 1° y 3° del artículo 49 de la Carta Fundamental. Que a los fines de que sea causada una lesión irreparable en el orden constitucional solicita a éste Tribunal decrete a su favor medida cautelar de amparo constitucional, y señala que el fumus bonis iuris, se desprende de los medios probatorios consignados junto con el libelo de la demanda, en cuanto al periculum in mora indicó que el mismo se encuentra verificado con la verificación del extremo anterior, no obstante señaló que la Contraloría Municipal de Páez, de que por ser su representada la titular de la Contraloría Municipal de Páez, y habérsele destituido e impedírsele la entrada, y con el agravante de que todos y cada una de las investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones y auditorias que ha realizado en su condición de contralora puedan desaparecer. Así mismo subsidiariamente en caso de que no proceda el amparo cautelar solicita medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, y concurrentemente decreto de medida cautelar de prohibición de innovar hasta tanto sea resuelto el presente recurso de nulidad. Que durante los años 2003 y 2004, organizó con éxito las corridas de toros celebradas en el contexto de la Feria de la Chinita para esos años, sin ningún tipo de problemas ni inconvenientes. Admitido como ha sido el recurso de nulidad contra el oficio s/n de fecha 19 de mayo de 2005 suscrito por el ciudadano Argenis Quintero en su condición de Secretario de la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Zulia, lo cual constituye un requisito inexorable para el decreto de una medida cautelar debido a la naturaleza jurídica de las mismas, pues tal como su nombre lo indica son cautelares o provisorias, toda vez que se dictan en el marco de un juicio y sus efectos rigen hasta tanto sea decidida definitivamente la nulidad solicitada, ahora bien para resolver la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, observa ésta Juzgadora que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros en que deben considerarse al amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, en el sentido siguiente: “(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis)” (…) Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas de este Juzgado). Configurado de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora. Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines de que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos. En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo. En este sentido este Superior Tribunal observa, que la parte demandante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado a través de la medida cautelar de amparo constitucional, sin que en modo alguno el pronunciamiento realizado por este Tribunal constituya un adelanto de la sentencia de fondo a dictarse, sin pretender acaparar los mismos efectos del acto definitivo; y en todo caso, se debe verificar los efectos que dicha medida provee, para la sentencia definitiva, salvaguardando la situación jurídica y el status quo de la recurrente hasta tanto haya sentencia de mérito en esta causa. Expuesto lo anterior, esta Sentenciadora procede a verificar los supuestos de procedencia para el decreto de la medida solicitada, como son en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte quejosa y que en el caso sub examine estima esta Juzgadora no se encuentra plenamente demostrado, pues para determinar si efectivamente existe en autos presunción de violación del referido derecho, es menester revisar y analizar la forma o manera en que el órgano administrativo ; el cual en el caso sub examine estima esta Juzgadora que no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa. En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, actividad que en opinión de este órgano Jurisdiccional equivaldría a adelantar opinión sobre la legalidad del acto impugnado, ya que inexorablemente se tendría que precisar la existencia de vicios de los cuales el mismo puede o no adolecer, lo cual no le corresponde a este Tribunal entrar a conocer en esta oportunidad, puesto que ello constituye materia del recurso principal de nulidad. Así se establece.- En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado; en razón de ello hace concluir forzosamente a esta Juzgadora la improcedencia de la Medida Cautelar de amparo solicitada por la recurrente. Así se decide. DE LA MEDIDA TIPICA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS Por otra parte observa esta Juzgadora que la recurrente solicita le sea otorgada subsidiariamente en caso de no ser procedente la medida cautelar de amparo solicitada, se decrete medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo, la cual se encuentra prevista en el artículo 21, párrafo 21, de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “(…) El Tribunal Supremo Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” En atención a lo preceptuado en dicho artículo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronuncio, en sentencia Nº 1265 de fecha 12 de mayo de 2005, en la cual se estableció: Se evidencia que la norma en análisis, prácticamente consagra los mismos principios que el derogado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia el cual establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, observándose un cambio en cuanto a la discrecionalidad que el Juez Contencioso tenía, de conformidad con la norma derogada in discrecionalidad que el Juez Contencioso tenía, de conformidad con la norma derogada in refero. Así, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, ya definidos en el examen del amparo cautelar. De esta manera se ha establecido que para la procedencia de las medidas cautelares nominadas de suspensión de efectos, se requiere el cumplimiento del “fumus bonis iuris” y del periculum in mora, el primero de ellos a saber se refiere a la “verosimilitud de buen derecho”, conocido comúnmente como “Fumus Bonis Iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandreí, que quien se presente como solicitante sea seriamente, el titular del derecho protegido, y el segundo conocido como, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in Mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito. En este sentido, se entiende que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares nominadas están determinados de la siguiente forma: El fumus boni iuris, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción o verosimilitud de que quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario; el cual en el caso sub examine estima esta Juzgadora que no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa, por cuanto, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado; en razón de ello hace concluir forzosamente a esta Juzgadora la improcedencia de la Medida Cautelar solicitada por la recurrente. Así se decide. DECISION: Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: 1. Se declaran IMPROCEDENTES tanto la medida de amparo cautelar solicitada como la medida cautelar nominada, tendientes a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, peticionadas por la abogada María Bravo Villalobos en sus condición de apoderada judicial de la ciudadana Eslani Bermudez de Palmar, ambas plenamente identificados. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Abril de 2006. Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación. LA… …JUEZ, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. EL SECRETARIO, ABOG. GASTÓN GONZALEZ URDANETA. En la misma fecha y siendo la una y dieciséis minutos de la tarde (01:16 p.m.) se publicó el fallo anterior. EL SECRETARIO, ABOG. GASTÓN GONZALEZ URDANETA. Exp. 9069 GUM/GGU.