Visto el escrito y la diligencia que antecede, presentado por la Abogada SORAIDA QUINTERO en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano JOSÉ LOAIZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 1.960.673 en el presente juicio seguido contra la ciudadana NELLY LOAIZA NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.821.959, este Tribunal para resolver observa:

Solicita la parte actora se acuerde una medida innominada, en el sentido de dar el inmueble a una depositaria quien se encargaría de la venta del inmueble identificado en actas.

Argumenta la mencionada profesional del derecho, que cursa ante este Tribunal juicio de Partición Ordinaria de Bienes de la comunidad de gananciales de los ciudadanos José Loaiza y Nelly Loaiza, en el cual se dictó sentencia definitiva, declarando Con lugar la partición, y actualmente se encuentra para remate del inmueble objeto de la causa. Asimismo, señala que su representado ha tenido varios compradores del inmueble, pero no se ha cristalizado por la oposición que hace la ciudadana Nelly Loaiza de permitir la entrada al inmueble.

Ahora bien, para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una delas partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

Además la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:

Con relación a la presunción del buen derecho, este Tribunal lo aprecia de sentencia definitiva de fecha 7 de Octubre de 2003, en la cual se ordenó emplazar a las partes del juicio para llevar a efecto el Nombramiento del Partidor, en virtud de no haber oposición a la partición, y consideración que la parte actora acompañó pruebas suficientes para demostrar la existencia de la comunidad conyugal, constituida por una casa y terreno propio, ubicada en la calle 10 de la Urbanización Urdaneta, distinguido con el No. 38, Bloque 114, vereda 34 en jurisdicción de la parroquia Cacique Mara del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, plenamente identificada en actas, así como del auto de fecha 5 de mayo de 2004, donde se declara vencido el lapso establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil para realizar observaciones y objeciones sobre la partición presentada. Así se Aprecia.

En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y el Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, se evidencia del Informe del Partidor designado en actas, en el cual señala como opciones la primera la autorización para la venta del inmueble, dentro de los treinta días continuos en que quedara firme la partición, y como segunda opción someter el bien a una subasta pública conforme a las pautas de ley, y dado que en la presente causa se libró cartel de remate del inmueble en cuestión, aunado que de actas se evidencia que la demandada se encuentra habitando el inmueble, lo que se podría traducir a dificultad para proceder a la venta del mencionado inmueble, por lo que considera que se cumple con dichos extremos. Así se Aprecia.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y revisados los documentos acompañados por la solicitante, este Juzgado considera que se encuentran cumplidos los extremos legales exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, dado que las medidas innominadas según la norma procesal no establecen un contenido especial de las mismas, sino que ellas van a ser establecidas según la solicitud de la parte, y de lo que considere pertinente el Sentenciador, este Juzgado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en uso del Poder Cautelar General del Juez, de conformidad con lo establecido en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE NOMBRAMIENTO DE UNA DEPOSITARIA JUDICIAL DEL INMUEBLE OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA, constituida por una casa y terreno propio, ubicada en la calle 10 de la Urbanización Urdaneta, distinguido con el No. 38, Bloque 114, vereda 34 en jurisdicción de la parroquia Cacique Mara del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en consecuencia se ordena dejar el inmueble libre de personas y cosas para la entrega del inmueble a la Depositaria Judicial que se nombre al efecto, a fin de que conserve la cosa, mientras se tramita la subasta del inmueble conforme a las normas establecidas en la ley procesal. Líbrese Despacho y remítase con oficio.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Diecisiete (17) del mes de abril de dos mil seis (2006).- Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Peréz de Apollini

En la misma fecha se libró despacho y se remitió con oficio No 942-79-06.-
La Secretaria,