TSJ Regiones - Decisión

Asunto N° OP01-R-2006-000049

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ASDRUBAL JOSÉ CARDONA, Venezolano, de cuarenta y siete (47) años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 02-03-1959, de profesión u oficio albañil, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.031.739, domiciliado en la Calle Principal de San Antonio, Casa N° 44 de Color Beige, a media cuadra de una Bodeguita, Municipio García del estado Nueva Esparta. LUIS ALBERTO MARCANO, Venezolano, de treinta (30) años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 08-07-1975, de profesión u oficio herrero, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.668.919, domiciliado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Sector Macho Muerto, casa s/n, de color anaranjada, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ANTONIO RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.483, Defensor privado de los Ciudadanos ASDRUBAL JOSÉ CARDONA y LUIS ALBERTO MARCANO y de este domicilio.
REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: NANCY JOSEFINA ARISMENDI BONILLO, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

En fecha veintidós (22) de marzo de 2006, se recibe constante de setenta y tres (73) folios útiles, asunto contentivo de Apelación interpuesta por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, Defensor Privado de los Ciudadanos ASDRUBAL JOSÉ CARDONA y LUIS ALBERTO MARCANO.
Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio setenta y tres (73) de las respectivas actuaciones.
En fecha 28 de marzo de 2006, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes sobre el auto acordado.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2006-000049, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LA RECLAMACIÓN DEL RECURRENTE

En el presente asunto, la parte impugnante interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de febrero de 2006, que declaró procedente la medida de prisión provisional contra los imputados de autos, al amparo del artículo 447 ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto alega:
Dice la defensa-: “debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la Una Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de mis defendidos ASDRUBAL JOSÉ CARDONA y LUIS ALBERTO MARCANO, …”
Finalmente el recurrente solicita, que se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque la sentencia del Tribunal de Control N° 2, en el sentido de que se otorgue una medida cautelar sustitutiva, establecidas en el Código Adjetivo Penal en su artículo 256.

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

En decisión de fecha Quince (15) de febrero de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en unciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta la recurrida, expresó:

“…PRIMERO: En cuanto a lo explanado por la defensa en relación a que el procedimiento tuvo que realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ultimo aparte del Código orgánico Procesal Penal, en tal sentido esta juzgadora observa que el allanamiento realizado, fue a los fines de determinar la existencia o no de sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y la misma esta siendo corroborada en presencia de testigos imparciales, los cuales van a garantizar que esos allanamientos posean la licitud necesaria, y que esta orden a su vez se realiza a los fines de la protección de cualquier recinto domiciliario; Significa esto que ciertamente de la orden de allanamiento no emana individualización alguna, ni la orden de detención, eso no significa que en ese acto se considere que al realizarse el allanamiento se esta individualizando a persona alguna, ahora en el caso de que se estuviese en presencia de la presunta comisión de un hecho punible si se procedería de conformidad a lo establecido en el artículo 44 Ord. 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de veniezuela, quiero significar con esto que la detención se extiende no solo al momento de la comisión del delito , si no también al momento inmediato de irlo a cometer y al momento posterior a la comisión o tentativa de comisión, cuando los presuntos imputados se vean perseguidos o detenidos en el acto, en tal sentido no puede librarse orden de captura toda vez que no existe la individualización de individuo alguno, en consecuencia se declara que la detención fue realizada en atención a lo establecido en la norma Constitucional. SEGUNDO: Para la procedencia de las Medidas Cautelares, sea restrictiva de libertad o de naturaleza menos gravosa, estrictamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal exige la comprobación en Prima Facie de requisitos Sine Qua Non (Sic) como lo es la comprobación del extremo conocido por la doctrina, que le hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, exigencia legal; en consecuencia, este Tribunal revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que hay elementos suficientes para estimar que nos encontramos ante la presencia del hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como sanción pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo tipo penal es los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 2°, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para estimar que pudiera existir la participación de los imputados Asdrúbal José Cardona y Luis Alberto Marcano, aparecen positivo en el examen de raspadura de dedos concatenado a los elementos que los están vinculando con ese hecho punible como participe, tales como Experticia Química Botánica, Experticia Toxicologica (Sic) en vivo, Acta de Notificación de lo Derechos a los Imputados según el articulo 125 del Código Orgánico procesal Penal, Acta de entrevista testifical realizada al ciudadano José Asunción Cedeño, Acta de entrevista testifical realizada al ciudadano GIL HECTOR JOSE, eso significa que hay elementos que los vinculan con ese hecho; elementos estos que de igual manera vinculan al ciudadano Ismael Rafael Cedeño, como presunto autor del hecho imputado . CUARTO: Este Tribunal encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer a los imputados la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa que tomando en consideración la pena a imponer en el presente caso la cual excede del limite establecido en la ley, así como la magnitud del daño causado al ser este uno de los delitos de los considerados por criterios jurisprudenciales pacíficos y reiterados por nuestro máximo Tribunal como delitos de lesa humanidad, considera esta Juzgadora que existe una presunción razonable de peligro de fuga, en consecuencia se le decreta en contra de los imputados ISMAEL RAFAEL CEDEÑO, ASDRUBAL JOSE CARDONA y LUIS ALBERTO MARCANO ROJAS, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, ordinales 2° y 3°, y 252, así como el Parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cumplirán en el Internado Judicial de la Región Insular de este Estado. …”(Subrayado y negrilla de esta Corte).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, el primero a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; el segundo señalado, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable y el tercero especificado a las señaladas expresamente por la Ley.
En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:
En materia penal, en los delitos de naturaleza pública, la acción, es una facultad que está a cargo del Ministerio Público quien debe ejercerla necesariamente para poder dar cumplimiento a la función de protección social y de paz. Esa función pública la ejerce el Estado a través de la Fiscalía del Ministerio Público, con o sin la cooperación de la víctima.
Ahora bien, puede suceder que dentro del proceso se den algunas circunstancias de oportunidad, que hacen que el proceso no pueda avanzar y que permite contrarrestar los efectos del principio de legalidad, al facultar al órgano encargado de impulsarla, de abstenerse para sostener la acción, con base en otro principio garantísta denominado de oportunidad, el cual faculta al Fiscal del Ministerio Público para solicitar, del Juez de Control, la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho.
La Acción Penal es única. Existe una sola acción penal que es de carácter público y, por ende, es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional, independientemente de la comisión del delito de que se trate, basta que se produzca el delito para que exista la acción penal, la cual, deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, le asigna el carácter de exclusividad al Ministerio Público, de poder perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la constitucionalidad y la legalidad estatal.
Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez Primario de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Representación Fiscal como por la Representante de la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:
“…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Defensa.
También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público a su favorecido es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que entrelaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de ocho (08) a diez (10) años.
Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación impone la medida restrictiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Discurrimos que las medidas de coerción personal, se dividen en: Prisión Provisional y Medidas Cautelares Sustitutivas y nuestra Carta Fundamental, especialmente en su artículo 49 consagra el Debido Proceso.
El decreto de prisión provisional, dictado por la Juez de Control, en fecha 15 de febrero de 2006 está intacto, porque se pudo comprobar que existe concurrencia de tres elementos básicos.
El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)
Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del imputado en la Audiencia Preliminar y futuro Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso.
Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.
El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente:
1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Es de vital importancia, saber que la privación de libertad de una persona como resultado de una investigación penal, una vez autorizada por la Autoridad Judicial, puede llevarse a cabo mediante su búsqueda, arresto y conducción ante el órgano investigador o mediante su citación a dicho órgano para dejarlo detenido, salvo el caso, que haya sido detenido infraganti, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1°.
Entonces, es indispensable que el Tribunal analice si están cubiertos los extremos y motive su decisión al respecto, por tanto, debe tener un tratamiento acumulativo de todos los elementos que nos consagran los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Principio de Libertad, lo consagra en su Artículo 44, como uno de los valores más altos del estado de derecho y de Justicia. Pero, en el proceso adjetivo penal, se establece de manera general, una amenaza de restricción a la libertad, no por una decisión condenatoria, sino por la privación preventiva de libertad.
Dice el letrado, Asencio Mellado en su obra “La Prisión Provisional”, lo siguiente:
“La Medida Preventiva de Libertad, es el resultado de conflicto de intereses individual en la libertad social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.”
Se deduce de lo expuesto por el tratadista antes mencionado, que el Procedimiento Penal contemplado en el País, no es de cumplimiento inmediato, por lo que en ocasiones es indispensable adoptar medidas asegurativas de su realización y de posterior resultado en posible imposición de penas corporales.
El fin que se persigue con la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma.
Con la aplicación de los postulados anteriores, estaríamos asegurando la presencia del acusado en el Juicio y así se preserva la ejecución de la pena si se llegare al caso.
Debemos entonces, tener presente, que hay que admitir la necesidad de tutelar el descubrimiento de la verdad, de tal manera que si el acusado desvirtúa su libertad entorpeciendo el proceso investigativo, bien sea coaccionando, sobornando testigos, expertos, etc., se pueda entonces, privarlo de libertad, para evitar la obstaculización de la verdad de los hechos que se investigan.
Por otra parte, la Prisión Provisional, es observada por el ordenamiento jurídico, como una providencia cautelar que tiende a asegurar que el imputado o acusado esté presente en el Juicio, para obtener una sentencia absolutoria o condenatoria en el tiempo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal. Vemos pues, como algunas normas legales adjetivas vienen a clarificar aún más el caso en examen, como el Artículo 243 en su aparte único, que nos indica el fundamento de un sistema progresivo de la limitación de libertad del acusado hasta llegar a la privación total con la pena que llegare a imponer el juzgador, todo por la provisionalidad a la que está sometida la actividad cautelar, que va desde el momento en que se acuerde, hasta la sentencia definitiva que hace fenecer el Juicio y como consecuencia, extingue los efectos de la Medida de Privación de Libertad.
Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.
Las medidas de coerción personal, no se circunscriben a la fase preparatoria únicamente, sino a toda la duración del proceso hasta sentencia definitivamente firme.
De lo anterior, subrayamos igualmente, dos condiciones esenciales para que pueda decretarse una providencia cautelar como son el peligro en la demora o periculum in mora y presunción del derecho que se reclama.
Cuando hablamos, del peligro de fuga y lo relacionado precisamente con el arraigo en el país y la conducta del imputado antes del proceso, se considera que es apropiado establecer dicho concepto, y con respecto a la pena que podría imponérsele y la magnitud del daño causado, se refiere a la posible culpabilidad a imponer que es contraria, al principio de inocencia. No siempre la amenaza de la pena, es necesaria para que el Imputado se fugue. La persona inocente, principio que debe tenerse presente en el Proceso Adjetivo Penal, no traslada los contornos por sólo decir, que va a ser penado, sino que debe enfrentar el proceso, así inspire tal procedimiento temor o miedo. Pero es necesario, como se dijo con anterioridad, que debe tratarse de manera acumulativa, los postulados que contemplan los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Advertimos pues, como el Código Orgánico Procesal Penal contempla para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, la presunción del hecho que se reclama por lo que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no esté prescrita, por supuesto, que hayan elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el Imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.
Lo que se persigue, con la Medida Privativa de Libertad, es en primer lugar, asegurar la presencia procesal del imputado, en segundo lugar, permitir el descubrimiento de la verdad y en tercer lugar, garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, significando con ello, que deben cumplirse con dichos cánones procesales y no otros distintos.
Por lo tanto, debe aplicarse la Privación de Libertad cuando las Medidas Cautelares no Privativas de Libertad sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
Dentro de los principios y garantías consagrados tanto en la Carta Fundamental como en el Código Adjetivo Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela penal, fundado en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Tal acceso, consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un Juez.
Por otra parte, la Jurisdicente de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, cumplió a cabalidad con los deberes que le impone el Código Orgánico Procesal Penal por medio de las disposiciones contenidas en los artículo 282 en relación con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra ampliamente la noción del Debido Proceso, y que la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido tal criterio sobre este principio universal y que en sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás Magistrados de Sala, el cual comparte en todas sus partes este Tribunal Colegiado.
El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictarlas y mantenerlas medidas de privación de libertad: es con el objeto de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)
Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del imputado en el Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso.
Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.
El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente: 1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, debe tenerse presente, la presunción del hecho que se reclama, que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no este prescrita, por supuesto, que haya elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.
En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, que informan sobre las actuaciones de las partes en el acto de la Audiencia de Presentación y los fundamentos de la decisión apelada, este Tribunal Colegiado concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos constitucionales y legales, no violó las garantías del debido proceso.
Al respecto la Sala Constitucional, en recientes criterios jurisprudenciales ha mantenido de manera reiterativa lo siguiente:
Sentencia N° 349 de data 15 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero- es indefectible lo que sostiene:
“…toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan…fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen-primordialmente-el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosas, cundo lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. (Sic) Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…” (Subrayado y resaltado de la Corte)

Es fundamental que la defensa tenga presente estas jurisprudencias entre otras que vienen a corroborar, lo establecido la Ley Adjetiva Penal con respecto a las medidas cautelares privativas de libertad.
En cuanto al gravamen irreparable, esta Alzada pasa a establecer lo siguiente:
En relación a lo que significa, un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. (Destacado de la Corte)
Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, establece cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:
“Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” (Subrayado y destacado de la Corte)
Tomando en cuenta que los preceptos contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez Primaria de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa.
Entonces, el objetivo de este Tribunal revisor, es subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.
Si bien resulta incuestionable, la necesidad de los elementos de convicción para la búsqueda de la verdad, es precisamente en el Juicio Oral y Público donde se va a debatir su valor probatorio y donde se verificaran los principios de orden probatorio, correspondiéndole a los sentenciadores, a través del sistema de sana crítica.
En este sentido este Cuerpo Colegiado, indica que no se le ha vulnerado el derecho a la defensa, debido a que el Tribunal de Control, amparado en las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decidió ajustado a derecho. Por las razones expuestas, esta Alzada, declara sin lugar la presente denuncia basada en el numeral 5° del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los cimientos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite lo siguiente:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, LA APELACIÓN interpuesta por el Representante de los imputados ASDRUBAL JOSÉ CARDONA Y LUIS ALBERTO MARCANO ut supra identificados, fundamentado el Artículo 447 Ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN de fecha quince (15) de febrero de 2006, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta..ASI SE DECLARA.
Regístrese en el Libro Diario, publíquese, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 195° y 147° de la Independencia y de la Federación respectivamente.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Titular Presidente Ponente

CRISTINA AGOSTINI CANCINO.
Juez Miembro Titular de Sala

DELVALLE M. CERRONE MORALES.
Juez Miembro Titular de Sala

LA SECRETARIA

AB. TAMARA RÍOS PÉREZ

Asunto N° OP01-R-2006-000049