TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2006-000195

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por la abogada Ruth Rincón, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.387, en representación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BASSO, C.A. (CONBACA), contra la sentencia de 03 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano EUDO ENRIQUE URDANETA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.676.010, domiciliado en Maracaibo, quien estuvo representado por los profesionales del derecho Wilmer Santos, José López y Orlando García, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 100.486, 79.882 y 35.007, respectivamente, frente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BASSO C.A. (CONBACA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 24 de septiembre de 1.979, bajo el N° 60, Tomo 21-A, representada por los profesionales del derecho Ruth Rincón, Jesús Socorro y Deisy Madueño, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 20.387, 13557 y 34627, respectivamente, en cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:
En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero: En fecha 23 de septiembre de 2.003 comenzó a prestar sus servicios a la empresa demandada, desempeñando el cargo de chofer de primera, devengando un salario desde el inicio de la relación de trabajo hasta la finalización de la misma de 100 mil bolívares semanales, es decir, un salario diario de 14 mil 285 bolívares con 71 céntimos, pero que debía devengar como salario básico la cantidad de bolívares 23 mil 891 con 25 céntimos, tal como lo establece el tabulador de oficio y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, existiendo una diferencia salarial diaria de bolívares 9 mil 604 con 11 céntimos.

Segundo: Laboraba en un horario comprendido de lunes a viernes desde las 7 de la mañana a 5 de la tarde.

Tercero: En fecha 30 de abril de 2004 fue despedido injustificadamente.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos contenidos en la Cláusula 37 del Contrato de la Construcción sobre indemnización de antigüedad literal “B”, Cláusula 24 del Contrato de la Construcción sobre vacaciones fraccionadas literal “B”, Cláusula 25 del Contrato de la Construcción, referida al concepto de utilidades fraccionadas; el concepto del artículo 125, numeral 2 y Literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo sobre indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso; conforme al artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencia de salario del período 22 de setiembre de 2003 al 30 de abril de 2004 y el pago de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo.
Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero: Opuso la prescripción de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador prestó servicios como ayudante de mecánica por día esporádicamente, estando en período de prueba y se cancelaba por trabajo realizado, siendo el último día el 5 de marzo de 2004 y la empresa fue citada el 18 de mayo de 2005.

Segundo: Negó, rechazó y contradijo que el actor haya prestado servicios como chofer de primera a la empresa demandada, por cuanto el actor sólo era contratado para trabajos esporádicos y por día como ayudante de mecánica devengando por sus servicios una cantidad determinada y estaba en un período de prueba y trabajaba cuando se le llamaba para prestar sus servicios por día para la empresa demandada.

Tercero: Negó que el trabajador devengara un salario de bolívares 100 mil semanal y bolívares 14 mil 285 con 71 céntimos diarios, y que el mismo debía ser de bolívares 23 mil 891 con 25 céntimos, por lo tanto rechaza niega que exista una diferencia de salario diaria de 9 mil 604 bolívares con 11céntimos, en un horario comprendido de 7:00 am a 5:00 pm de lunes a viernes, ya que el actor era contratado para trabajos esporádicos y se le cancelaba 20 mil bolívares diarios.

Cuarto: Negó que el día 30 de abril del 2004 haya sido despedido injustificadamente, ya que trabajó por día esporádicamente y estaba a prueba, siendo los días que trabajó en enero de 2004 los días 21, 22 y 23; en el mes de febrero de 2004 trabajó los días 13 y 20 y en el mes de marzo de 2004 los días 01, 02, 03, 04 y 05.

Quinto: Negó que el actor cumpliera cabalmente con las obligaciones de trabajo, por que el día 04 de marzo de 2004 se le mandó a ajustar unos tornillos de una caja de velocidad de una Retroexcavadora Marca Fay, y esto no lo hizo trayendo como consecuencia que la caja se trancó y rompió los piñones y debido a esto no se le volvió a llamar para que trabajara.

Sexto: Finalmente negó, rechazó y contradijo cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.

A fecha 03 de febrero de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4 millones 467 mil 155 bolívares, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, con fundamento en los siguientes alegatos:

Solicitó la revocación de la sentencia dictada por el a quo, insistiendo en la defensa de prescripción, en virtud de que quedó demostrado según las declaraciones de los testigos Mariela Cáceres y Javier Velásquez que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue en fecha 05 de marzo de 2004, asimismo, manifiesta que la documental promovida por el actor señalado como “carnet” fue desconocido, sin embargo en la Audiencia de Juicio no procedió a promover la prueba de cotejo o insistir en la validez del instrumento, por lo que a su decir, debe ser desechada sin valor alguno. Que el actor declaró en la Audiencia de Juicio que no sabía leer ni escribir, por lo tanto no podía ser contratado como chofer de primera, para manejar un camión 350 para transportar personas y cosas finalmente manifestó que el trabajador era eventual y no goza de estabilidad.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante contradiciendo todos los alegatos de la parte demandada, manifestando que la empresa era quien tenía la carga de probar el tiempo efectivamente laborado por el actor, siendo los testigos evacuados referenciales ya que solo le cancelaba pero manifiesta que nunca lo vio. Asimismo, manifestó que quien opone la prescripción reconoce la estabilidad, y si era eventual no tuvo porque oponerla, por lo que tácitamente reconoció la relación de trabajo, solicitando finalmente sea ratificada la decisión apelada.

De esta manera, esta Alzada aprecia que los límites en los cuales quedó planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar el tiempo de duración de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor y la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el demandante.
En conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, por lo que la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, de manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
En el caso examinado se observa que la demandada alegó que el trabajador prestó sus servicios esporádicamente como ayudante de mecánica y estaba en período de prueba, trabajando cuando se le llamaba para prestar sus servicios por día, lo cual constituye un hecho nuevo que la demandada debe probar.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos lo hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, lo cual queda fuera de la controversia, la cual se limita a determinar las fechas de inicio y de terminación de la relación de trabajo, el tiempo efectivamente laborado, el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado, la existencia o no de una diferencia salarial a favor del demandante, la causa de terminación de la relación de trabajo y finalmente la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamados.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la relación de trabajo, por cuanto había transcurrido el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que proceda la prescripción, ya que el trabajador prestó servicios como ayudante de mecánica por día esporádicamente, estando en un período de prueba, siendo su último día de trabajo el 05 de mazo de 2004, por lo que operaría la prescripción de la acción ya que la demandada fue citada el día 18 de mayo del 2005.

La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

“ La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil. ”

De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

(…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

Ahora bien, es de observar, que para poder determinar si en el presente caso se consumó la prescripción de la acción, es preciso establecer la fecha de terminación de la relación laboral, tomando en consideración que constituye un hecho controvertido en la presente causa. En efecto, la demandada al oponer su defensa en su escrito de contestación, indica que el trabajador prestó sus servicios como ayudante de mecánica por día esporádicamente, estando en un período de prueba siendo el último día de trabajo el 5 de marzo del 2004, y la empresa demandada fue citada el 18 de mayo del 2005, mientras que el actor alega en su demanda que laboró hasta el 30 de abril de 2004, por lo que correspondía a la parte demandada demostrar su alegato.

Es por ello que este Tribunal pasará a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuales de los hechos controvertidos han sido demostrados en el presente juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1.- Promovió el interrogatorio de la parte contraria, prueba que fue negada por la primera instancia en auto de fecha 30 de noviembre de 2005, en virtud de que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el interrogatorio de parte es un medio probatorio conferido al juez para que en uso de una facultad asistencial y para un mejor esclarecimiento de los hechos, de oficio, formule preguntas a las partes en los términos señalados por la Ley, constituyendo un medio de carácter supletorio, que motoriza el juez, a falta del suficiente mérito o condiciones probatorios para pronunciarse sobre lo probado en el transcurso del juicio respectivo, y en aplicación del principio iudex potest supplere defectum ad vocatorum.

2.- Prueba documental

Carnet de Identificación emitido por la empresa CONBACA al ciudadano Eudo Urdaneta, del cual se evidencia, la fecha de expedición, de vencimiento así como la firma de autorización. Respecto a esta documental, observa el Tribunal que la misma fue desconocida en su firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, y no habiéndose promovido prueba alguna para demostrar su autenticidad, no se le atribuye ningún valor probatorio.

Pase provisional del personal de contratista elaborado por la empresa para ingresar al área de trabajo sellado por la empresa contratada. Respecto de esta documental, observa este Tribunal que la misma emana de un tercero, es decir, de la empresa CEMEX Venezuela Planta Mara, y al no ser ratificada mediante la prueba testimonial queda desechada del proceso, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Rosa Barrios, Sixto Rincón, Álvaro Ortega, Néstor Piña y Nelson Camacho, quienes no comparecieron a la audiencia pública de juicio, razón por la cual no existe material probatorio que valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1.- Prueba Documental

Recibos de pago, suscritos por el ciudadano Eudo Urdaneta, a los fines de demostrar que el actor era contratado para trabajos de forma esporádica y por día como Ayudante de Mecánica devengando por sus servicios una cantidad determinada. Respecto de estas documentales observa el Tribunal que las mismas fueron expresamente reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, admitiendo asimismo el trabajador que como no sabe leer ni escribir sólo aprendió a hacer una media firma; en virtud de ello, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de estos recibos que en conjunto se cancelaron al actor el montante a 10 días laborados a razón de 20 mil bolívares, tal como se evidencia en los folios treinta y cuatro (34) y treinta y siete (37), los cuales indican 3 y 5 días cancelados, sin embargo, no se especifica el cargo desempeñado alegado por la demandada, es decir, de ayudante de mecánica, ahora bien, en los folios treinta y cinco (35) y treinta y ocho (38) se evidencia 2 días cancelados, especificándose el tipo de trabajo realizado como ayudante de mecánica.

3.- Prueba testimonial:

Mariela Cáceres, manifestó que conocía a la empresa demandada y al actor porque allí trabajó como secretaria comenzando en el año 1.994 y culminó el 30 de diciembre de 2005, porque renunció voluntariamente; que su trabajo como secretaria consistía en elaborar la nómina de los trabajadores, y que ella misma elaboraba los recibos de pago cancelados al actor, reconociendo en la audiencia de juicio su letra, así como también declaró que muchas veces se le pasaba colocar o especificar el trabajo desempeñado por el actor, pero que el mismo siempre desempeñó el cargo de ayudante de mecánica. Que el mecánico Jesús García le solicitaba al Señor Mauricio Basso un ayudante; no sabe quien mandaba a llamar al actor, pero que ella era quien le sacaba los pagos, que le cancelaban 20 mil bolívares, por día trabajado, que el actor no cumplía horario en la empresa, que laboró aproximadamente 10 días en la empresa que vio al actor en la empresa hasta el día 05 de marzo del 2004, que no lo despidieron sino que como no lo volvió a necesitar la empresa no lo llamaron más. Que en la empresa había sólo un chofer, a veces dos, que nunca vio trabajadores montados en los camiones de la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó, en primer lugar que no reconocía el carnet consignado por el actor, que veía al actor cuando estaba en el patio como ayudante de mecánica nunca lo vio manejando los camiones de la empresa como chofer. A la repreguntas formuladas por la Juez manifestó que nunca estuvo presente cuando el señor Mauricio Basso, llamaba al actor cuando lo necesitaba, ni nunca presenció cuando el mecánico de la empresa hablaba con el señor antes nombrado para solicitarle un ayudante ni que llamaran al actor.

Respecto a la declaración de la ciudadana Mariela Cáceres, observa este Tribunal que la misma, se contradice al manifestar que el mecánico Jesús García le solicitaba al señor Mauricio Basso un ayudante; pero que no sabe quien mandaba a llamar al actor, sin embargo a las repreguntas que le fuere realizada por la Juez de Juicio declaró que nunca presenció cuando el mecánico de la empresa hablaba con el señor Mauricio Baso para solicitarle un ayudante ni que llamaran al actor, a su vez, se observa que se está en presencia de una testigo referencial, en virtud de que la misma, únicamente elaboraba los recibos correspondientes al actor, y tal como declaró en algunos recibos no especificaba el cargo desempeñado por el actor, asimismo, manifestó que no tenía conocimiento cuando llamaban al actor y para qué lo llamaban, porque nunca lo presenció, en consecuencia, este Juzgador desecha la testimonial evacuada, en virtud de no aportar elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

Javier Velásquez, declaró que conoce tanto al actor como la existencia de la empresa demandada, manifestó que el actor laboró en la empresa como ayudante de mecánica, que (el testigo) le suministra desde hace 5 años a la empresa materiales tales como: asfalto, piezas de mecánica, etc., que veía al actor laborando en la empresa como ayudante de mecánica, que el entró en el mes de enero de 2004, que cree que el actor trabajó como 10 días y que vio al actor hasta el día 05 de marzo de 2004, después de esa fecha no lo vio más, que el jefe del actor era el mecánico de la empresa Jesús García; que nunca vio al actor manejando un camión de la empresa, que no recuerda las fechas en que el actor trabajó en la empresa pero que si sabe que fueron 9 o 10 días.

En cuanto a la declaración este Juzgador la desecha en virtud de que el mismo resulta ser un testigo mero referencial, el cual no tiene conocimientos verídicos acerca de los hechos controvertidos en la presente causa, ya que el mismo manifiesta que cree que el actor entró a la empresa en el mes de enero de 2004 y que laboró 10 días en la empresa y que la última vez que lo vio fue el día 05 de marzo de 2004, sin embargo no recuerda con exactitud los días que efectivamente laboró, por lo que, no aporta convicción acerca de los hechos controvertidos en la presente causa.

Ahora bien, la Juez de Juicio haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor Eudo Enrique Urdaneta Hernández, quien manifestó que hace como 2 años o más trabajó para la demandada Constructora Basso, C.A, que lo contrató el señor Mauricio Basso, como en el año 1997, como chofer, recogía al personal y lo llevaba al área donde iban a trabajar; que lo despidieron y le dijeron que después lo llamaban, es así como el día 23 de septiembre de 2003 lo llamó nuevamente el ciudadano antes nombrando y que le dijo que habían unos trabajos de mecánica que hacer, y le pagaban por cada trabajo 20 mil bolívares diarios, pero que esto lo hacía en sus tiempos libres, porque eran pequeños trabajos de mecánica, porque de lunes a viernes de 7am a 5pm; laboraba fijo en la empresa demandada como chofer manejando un camión 350 propiedad de la empresa llevando a veces hasta 15 trabajadores y materiales; que le pagaban por ese cargo de chofer 100 mil bolívares semanales, que el 30 de abril de 2004 le dijeron que se fuera, que no lo necesitaban más, lo despidió el señor Mauricio Basso.

Ahora bien, del análisis de las pruebas evacuadas, observa este sentenciador que la empresa demandada logró demostrar que el actor se desempeñaba como ayudante de mecánica, pero en modo alguno logró probar que el actor sólo laborara para la empresa por diez días, ni que fuera llamado esporádicamente a trabajar ni que estuviera a prueba.

En este sentido, observa el tribunal que los testigos promovidos por la parte demandada y que fueron desechados por este Tribunal, únicamente se limitaron a manifestar que laboró durante 10 días, y que el último día que lo vieron fue el 05 de marzo de 2004, con lo cual no ofrecían una convicción en cuanto a este hecho, y precisamente fueron desechadas sus declaraciones; ahora bien, de los recibos de pago que corren insertos a los folios 34 al 37, ambas inclusive, sólo consignó 4 recibos, los que a su decir, en su conjunto conformaban 10 días, los mismos no hacen plena prueba de que realmente el actor sólo haya laborado durante ese período, por cuanto estando los recibos en poder de la empresa, esta podía aportar los recibos que convinieran a su defensa, y aunado a lo anterior, la demandada no demostró el hecho alegado en la contestación respecto a que el actor estaba únicamente en período de prueba, en consecuencia, se establece que Eudo Urdaneta, comenzó a prestar sus servicios a la empresa demandada, en fecha 23 de septiembre de 2003 y hasta el 30 de abril del 2004.
Habiendo alegado la empresa demandada que no despidió al actor sino que no lo llamó mas por un mal trabajo realizado, tampoco demostró dichos hechos, como se indica más adelante.

Establecido lo anterior, y para resolver el punto referente a la defensa de prescripción de la acción, observa el Tribunal que luego de la culminación de la relación laboral el día 30 de abril de 2004, la parte actora introdujo la demanda el día 21 de abril de 2005, la cual fue admitida el día 27 de abril de 2005, por lo que se evidencia que la parte actora demandó dentro del lapso de un (1) año contado a partir del despido, evidenciándose asimismo, teniendo la parte actora hasta el 30 de junio para notificar a la demandada, y consta en actas al folio que la empresa demandada fue efectivamente notificada en fecha 18 de mayo de 2005, quedando establecido que se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo de la prescripción establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la notificación de la empresa se produjo dentro del plazo de los dos meses de gracia previstos en el artículo 64 eiusdem, plazo que como se dijo, culminaba el día 30 de junio del 2005.

En consecuencia, determina este Tribunal que en el caso de autos se interrumpió la prescripción de la acción conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe desestimar la defensa de fondo opuesta por la parte demandada. Así se decide.

Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, observa el Tribunal que los hechos controvertidos en el presente caso, se encuentran limitados a determinar la fecha de inicio y de finalización de la relación de trabajo, el tiempo efectivamente laborado por el actor para la empresa, el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado, la forma de la terminación de la relación laboral, la diferencia salarial; y finalmente, la procedencia o no de los conceptos laborales reclamados.

Ahora bien, en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la demandada era quien debía demostrar las fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo, en virtud de que el actor alega que comenzó a prestas sus servicios a la demandada en fecha 23 de septiembre de 2003 y finalizó en fecha 30 de abril de 2004, negando este hecho la demandada en el escrito de contestación al alegar que el actor trabajo sólo entre el 21 de enero de 2004 hasta el 05 de marzo de 2004, laborando únicamente 10 días.

Ahora bien, del examen detenido y minucioso efectuado a las pruebas que constan en el expediente, observa este Juzgador en cuanto al hecho controvertido respecto al inicio y finalización de la relación de trabajo, que la empresa demandada no logró demostrar los alegatos esgrimidos en la contestación, como ya se expresó.

En relación al salario devengado por el actor se evidencia de los recibos de pago consignados por la empresa demandada un salario de 20 mil bolívares diarios,

En relación al cargo desempeñado por el demandante, observa el Tribunal que en primer lugar de los recibos consignados por la parte demandada, los cuales fueron expresamente reconocidos por el actor en la Audiencia de Juicio, se evidencia el cargo de ayudante de mecánica, aunado al hecho de la declaración hecha igualmente por el actor, al ser interrogado por la Juez de Juicio, y el mismo manifestó que realizaba trabajos de mecánica, en virtud de lo declarado y evidenciado en las documentales, conlleva a este Juzgador a concluir que el cargo desempeñado por el actor fue efectivamente el alegado por la demandada, es decir, de ayudante de mecánica. Así se establece.

De otra parte y en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo se observa que la demandada niega en la contestación, que el trabajador haya sido despedido de la empresa ya que el no era un trabajador fijo sino que prestó sus servicios esporádicamente por día y estaba en período de prueba y no se llamó más, luego alega que en fecha 04 de marzo de 2004, se le mandó a ajustar unos tornillos de una caja de velocidades de una Retroexcavadora Marca Fay, y esto no lo hizo trayendo como consecuencia que la caja se trancara y rompió los piñones y debido a esto no se le volvió a llamar, ahora bien, teniendo la demandada la carga probatoria en cuanto al hecho de que el actor estaba en período de prueba y que el mismo no cumplió cabalmente con las obligaciones de trabajo, y no habiendo sido demostrada la misma, se establece que el actor fue despedido injustificadamente, el día 30 de abril de 2004.

Ahora bien, en cuanto al salario y a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, observa el Tribunal que la empresa demandada en su objeto social se dedica entre otras actividades a la construcción de inmuebles, y dicha Convención establece como salario para la denominación de ayudante de mecánico diesel la cantidad de 21 mil 031 bolívares con 25 céntimos, monto éste que debió cancelar la demandada al actor en el período que prestó sus servicios para la misma, de allí que si bien quedó establecido que el actor devengó un salario de 20 mil bolívares diarios, efectivamente debió devengar un salario de 21 mil 031 bolívares con 25 céntimos. Así se establece.

En relación al tiempo laborado, se evidencia que el actor laboró efectivamente desde el día 23 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2004; es decir, siete meses y siete días. Así se establece.

En consecuencia, en base a las anteriores consideraciones, y tomando en consideración que el actor Eudo Urdaneta, laboró para la empresa demandada CONSTRUCTORA BASSO, C.A (CONBACA), siendo despedido de forma injustificada, sin haber constando en actas que le hayan sido efectivas el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, este Juzgador procederá a determinar las cantidades de las cuales el trabajador resulta acreedor en correspondencia al tiempo de servicio de siete meses y 7 días, con base al salario básico de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006 para la denominación Ayudante de Mecánica Diesel, esto es la cantidad de bolívares 21 mil 031 bolívares con 25 céntimos.

Tiempo de servicio: 23.09.03 al 30.04.04
Tiempo Efectivamente Trabajado: 7 meses y 7 días.
Salario Básico: Bs. 21.031,25
Salario Normal: Bs. 21.031,25
Salario Integral: el cual se encuentra comprendido por el salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional, así tenemos:

Alícuota Utilidades (Cláusula 25, Contrato de la Construcción):
6,83 x 7 (meses efectivamente laborados) = 47.81 x 21.031,25 (salario básico)= 1.005.504,06 / 360 días = Bs. 2.793,06.
Alícuota Bono Vacacional (Cláusula 24, Contrato de la Construcción):
4,83 x 7 (meses efectivamente laborados) = 33,81 x 21.031,25 (salario básico)= 711.066,56/ 360 días = Bs. 1.975,18

Total Salario Integral: 21.031,25 + 2.793,06+ 1.975,18 = 25.799,49

El actor reclamó los siguientes conceptos:

1.- Antigüedad (Cláusula 37 del Contrato Colectivo de la Construcción 2003-2006): Reclama el actor el pago de 45 días de antigüedad multiplicados por un salario integral de 32 mil 054 bolívares, para un total de 1 millón 442 mil 430 bolívares.

Ahora bien, la Cláusula 37 de la Convención Colectiva establece que el empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 108, conforme a la siguiente escala: cuarenta y cinco días de salario si excediere de seis meses y no fuere mayor de un año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, de allí que no procede el cálculo de toda la prestación de antigüedad con el último salario integral, habida cuenta que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad debe calcularse mes a mes. Sin embargo, en el caso de autos, habiendo quedado establecido el salario en base a la contratación colectiva , corresponde al actor 45 días de antiguedad multiplicados por un salario integral de Bs. 25.799,49, la cantidad de 1 millón 160 mil 977 bolívares con 05 céntimos.

2.- Vacaciones Fraccionadas (Cláusula 24 del Contrato Colectivo de la Construcción 2003-2006): Reclaman el pago de la cantidad de 807 mil 763 bolívares.

La cláusula 24 de la Convención Colectiva establece que la empresa pagará al concluir la relación individual de trabajo 4.83 días de salarios ordinarios por cada mes completo de servicios prestados o en un período mayor de 14 días. En razón de ello le corresponde por un período de tiempo de 7 meses, la cantidad de 33,81 días que multiplicados por el último salario ordinario (Cláusula 1, literal k, definiciones) de Bs. 21.031,25 arroja la cantidad de 711 mil 066 bolívares con 56 céntimos.

3.- Utilidades Fraccionadas (Cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Construcción 2003-2006): Reclama el pago de la cantidad de 1 millón 142 mil 240 bolívares con 70 céntimos.

La cláusula 25 en referencia establece que cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, si no hubiera trabajado el año completo, recibirá 6.83 días por cada mes laborado, o en un período mayor de 14 días. En razón de ello les corresponden por un período de tiempo de 7 meses, la cantidad de 47,81 días que multiplicados por el salario normal de Bs. 21.031,25 arroja la cantidad de 1 millón 005 mil 504 bolívares con 06 céntimos.

4.- Indemnización por Despido e indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con el artículo 125 Literal de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión de la Cláusula 35 del contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción.

a) Indemnización por despido: 30 días a razón de Bs. 25.799,49 (salario integral), arroja un total de Bs. 773.984,7.
b) Indemnización sustitutiva de preaviso: 30 días a razón de 25.799,49 (salario integral), arroja un total de Bs. 773.984,7.

Total Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso: 1 millón 547 mil 969 bolívares con 40 céntimos.

5.- Diferencia salarial dejada de percibir, reclama de conformidad con el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia salarial correspondiente a 221 días laborados. Ahora bien, este Juzgador dejó establecido que el tiempo efectivamente laborado por el actor fue de 7 meses y 7 días, es decir; 217 días, y en virtud de que, el Contrato de la Convención establece que el salario básico correspondiente al cargo de ayudante de mecánica debía ser por la cantidad de Bs. 21.031,25, y tomando en cuenta que se evidenció de los recibos de pago consignados que el actor devengaba un salario diario de 20 mil bolívares, resulta una diferencia salarial de Bs. 1.031,25 que multiplicados por los 217 días efectivamente laborados, arroja a favor del actor la cantidad de 223 mil 781 bolívares con 25 céntimos.

6.- Salarios caídos (Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción 2003-2006): El contrato establece que el empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En virtud de ello, y habiendo declarado esta Alzada que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, le corresponde al actor el pago de los salarios caídos desde la fecha de terminación de la relación de trabajo es decir, el 30 de abril de 2004, hasta la fecha en la cual le sean efectivamente canceladas las prestaciones sociales, estableciéndose como salario básico la cantidad de 21 mil 031 bolívares con 25 céntimos, a tales efectos se ordena el nombramiento de un experto a los fines de que se efectúe dicho cálculo.

Los montos determinados por este Tribunal en el pago de las prestaciones sociales antes especificados alcanzan a favor del demandante a la suma de 4 millones 649 mil 298 bolívares con 32céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor y a la cual se deberá adicionar la resultante del cálculo de los salarios caídos a que se refiere la Cláusula 38 de al Convención Colectiva, los cuales no serán indexados.

Por cuanto la expresada cantidad de 4 millones 649 mil 298 bolívares con 32céntimos no fue cancelada por la empresa demandada al actor en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato de la Construcción al cual se hizo referencia supra, la demandada deberá pagar al actor el salario (básico) desde el momento de la terminación de la relación de trabajo hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, de allí que considera este Tribunal no procede el otorgamiento de intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución Nacional, por cuanto la aplicación de la referida cláusula es más favorable para el trabajador, y resulta contrario a los postulados del estado social de derecho y de justicia que preconiza la Constitución, penalizar en forma doble a la demandada, de allí que procederá el cálculo de salarios caídos hasta la materialización de la ejecución, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo..

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 4 millones 649 mil 298 bolívares con 32céntimos, correspondiente al demandante, calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Finalmente, considera este Tribunal que habiendo procedido en derecho todos los conceptos reclamados, la demanda debió declararse con lugar, sin embargo se observa que en el dispositivo del fallo de primera instancia la demanda fue declarada parcialmente con lugar, razón por la cual, en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in peius, este Tribunal no puede declarar con lugar la demanda en perjuicio del único apelante, esto es, la parte demandada, pues la parte actora se conformó con el fallo parcial, al no recurrir contra la decisión que por ser parcialmente estimativa le causaba gravamen, por lo que este sentenciador habrá de confirmar la decisión apelada declarándola parcialmente con lugar, tal como se expresará en el dispositivo del fallo, variando la motivación.

Se impone en consecuencia, la declaratoria desestimativa de la defensa de prescripción opuesta por la demandada, asimismo la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandada por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado, pero con distinta motivación. Así se decide.

En relación a las costas procesales, habiendo sido confirmado el fallo apelado, procede la condenatoria en las costas del recurso a la apelante, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejando constancia este Tribunal que en el acta de la audiencia oral de fecha 4 de abril de 2006 se señaló por un error material el artículo 62 eiusdem. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BASSO, C.A., (CONBACA), contra la sentencia de fecha 03 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano EUDO ENRIQUE URDANETA HERNÁNDEZ. 2) SIN LUGAR la defensa de fondo de prescripción opuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BASSO, C.A., (CONBACA), 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano EUDO ENRIOQUE URDANETA HERNÁNDEZ, en consecuencia, se condena a la demandada CONSTRUCTORA BASSO C.A, (CONBACA) a pagar al demandante, la cantidad de 4 millones 649 mil 298 bolívares con 32céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más salarios caídos como penalización y la corrección monetaria; 4) SE CONFIRMA el fallo apelado, pero con distinta motivación; 5) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

En Maracaibo a cinco de abril de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
En el mismo día de la fecha, siendo las 15:25 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000003.
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
MAUH / FJPP /jmla