TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 26 de septiembre de 2005
195º y 146º

DECISIÓN Nº 255-05
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: Dra. DORYS CRUZ LOPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los tres recursos de apelaciones interpuestos: 1.) Por la ciudadana MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, asistida por su defensor el Abogado en ejercicio ALVARO CASTILLO; 2.) Por los ciudadanos PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.178 y 5.970, respectivamente, actuando con el carácter de defensores de la acusada MAGALYS CORDERO BARRIOS, y 3.) Por el ciudadano ADOLFO CEPEDA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.251, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, todos en contra de la decisión N° 364-05 dictada en fecha 15 de Marzo de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida a las referidas ciudadanas por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada Continuada.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se le dio entrada a la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por decisión N° 189-05 dictada en fecha 08 de junio de 2005, se declararon: 1) Admisibles, los 2 primeros recursos de apelaciones indicado; 2) e Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, en cuanto a: a) la causal establecida en el artículo 447, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal; b) la segunda denuncia relativa al pronunciamiento efectuado por el Juzgado a quo, sobre la excepción interpuesta por la referida defensa de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 31, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal y; c) la prueba promovida que consiste en el escrito de contestación a la acusación fiscal ; 3) Admisible el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, en cuanto a la causal establecida en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, todo conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
PUNTO PREVIO

Es menester para esta Sala, aclarar el orden sobre el cual se guiará para conocer los escritos de apelaciones presentados, contra la decisión N° 364-05, dictada en fecha 15 de Marzo de 2005, por el Tribunal recurrido. En tal sentido, se señala que la evaluación de los mismos se efectuará en el mismo orden en que fueron interpuestos, por lo que en primer lugar será evaluado y decidido el recurso de apelación incoado por la ciudadana MAGALYS CORDERO BARRIOS, quien lo accionó en fecha 18 de marzo del año en curso; seguidamente el interpuesto en fecha 22-03-05, por los Abogados PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, defensores de la referida ciudadana y posteriormente será analizado el interpuesto igualmente en fecha 22-03-05, por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO.

I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA CIUDADANA MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, ASISTIDA POR SU DEFENSOR ABOGADO ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT:

La ciudadana MAGALYS CORDERO BARRIOS, asistida por su defensor, el Abogado en ejercicio ALVARO CASTILLO, formuló su recurso de apelación sobre la base de las siguientes denuncias:
PRIMERO: Alega la acusada que para la fecha de la comisión del delito que le atribuyó la Vindicta Pública -Estafa continuada-, se encontraba en vigencia la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, por lo cual en virtud de la pena establecida para dicho delito era procedente la aplicación de la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso. Asimismo, señala la acusada que posteriormente el Ministerio Público reformó por vía de ampliación la acusación, imputándole la comisión del delito de Estafa Agravada Continuada, delito este que aumenta la pena, siendo el caso que la pena igualmente no excede el límite establecido en la referida ley, para optar por tal beneficio; manifestando además, la apelante que procedió a admitir los hechos que le atribuyó la representación fiscal, tanto en la acusación como con la reforma que se le hiciera de la misma, e indico someterse a las condiciones que estableciera el Tribunal durante el régimen de prueba.
Alega igualmente, que en base a lo establecido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, la reforma de la norma adjetiva penal en cuanto a la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, no puede ser aplicada a los delitos que anteriormente tenían tal derecho.
SEGUNDO: Señala la recurrente, que en la decisión impugnada se vulneran los artículos 6 y 173 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y 38 de la derogada ley adjetiva penal, puesto que la decisión recurrida no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a la solicitud realizada por su persona, relacionada con el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, sólo se limitó a efectuar consideraciones sin decidir acordarla o negarla; así mismo, por cuanto la Jueza de Control debió oír al Ministerio Público y a las víctimas quienes se encontraban presentes en la audiencia preliminar y al no hacerlo incurrió en violación de la ley. Por otra parte, denuncia la recurrente que la decisión apelada no analiza las razones de hecho y de derecho en cuanto a la solicitud formulada por su persona, ya que por disposición del Código Orgánico Procesal Penal, tal solicitud debió ser dictada mediante resolución fundada.

PRUEBAS PROMOVIDAS:
1) Escrito de acusación fiscal;
2) Solicitud de Suspensión Condicional del Proceso interpuesta por la acusada Magalys Cordero;
3) Escrito de reforma a la acusación fiscal y;
4) Acta de audiencia preliminar de fecha 15-03-05.
PETITORIO: Solicita la recurrente se anule la decisión impugnada y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión impugnada.
II. MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DE LA CIUDADANA MAGALYS JOSEFINA
CORDERO BARRIOS:

Tal apelación fue formulada en los términos siguientes:
PRIMERO: Denuncian los accionantes, que en el acto de audiencia preliminar una vez admitida la acusación fiscal, la Jueza a quo no instruyó a su defendida acerca del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual a juicio de los apelantes se vulnera el artículo 49 de la Constitución Nacional.
SEGUNDO: Como primer particular de esta denuncia, manifiestan los recurrentes que el Ministerio Público sólo se limitó a enunciar las pruebas, tanto testimoniales como documentales, sin indicar su pertinencia y necesidad, existiendo falta de aplicación del numeral 5, del artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causa estado de indefensión a su patrocinada, puesto que no conoce la necesidad y pertinencia de cada una de ellas, vulnerándose el debido proceso, por lo que a criterio del apelante en la decisión recurrida la Jueza a quo, debió de ordenar la corrección del escrito acusatorio. También alega la defensa, que en la decisión recurrida existe incongruencia externa, puesto que los mismos no se opusieron a la acusación fiscal, señalando que sólo indicaron la falta de señalamiento en cuanto a la necesidad y pertinencia de los medios probatorios, ofrecidos por la Vindicta Pública.
Como segundo particular de esta denuncia aducen los defensores, que la Jueza de Control, no sólo admitió la acusación fiscal sino que, entró a valorar el fondo de la misma al analizar exhaustivamente las pruebas presentadas.
PETITORIO: Solicita el accionante se anule la decisión recurrida, y se declare inadmisible la acusación fiscal, por no establecer la necesidad y pertinencia de las pruebas ofertadas y “ordenar al Ministerio Público hacer la corrección de rigor para así no violentar el debido proceso y derecho a la defensa de nuestra defendida”.
III. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO ADOLFO CEPEDA, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LA CIUDADANA DAMARIS DESTRO:

El abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:
ÚNICO: Arguye el accionante que en fecha 28-02-03 el Ministerio Público interpone acusación fiscal en contra de su defendida Damaris Destro, por el delito de Estafa Continuada, y posteriormente en fecha 18-02-05 la Vindicta Pública formaliza la reforma a la acusación original, en la cual modificó la calificación jurídica para imputar el delito de Estafa Agravada Continuada; asimismo, en su escrito de reforma ratificó la acusación original en todas sus partes, incluyendo los medios probatorios, solicitando al Tribunal la admisión tanto del escrito acusatorio como de su reforma; así como se admitieran todas las pruebas por ser útiles, pertinentes y necesarias, sin indicar hechos nuevos sólo se limitó a cambiar la calificación jurídica, admitiéndola el Juzgado de Control, por lo cual a juicio del accionante se vulnera el debido proceso.
Continúa alegando el recurrente, que el Ministerio Público alteró los hechos lo cual no está permitido, puesto que a su juicio sólo puede ampliar la calificación por hechos nuevos o pruebas nuevas, señalando que no existe en actas experticia o elementos de prueba que determine que es una estafa agravada, denunciando el apelante que se vulnera el derecho al debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa; así como el principio de oportunidad de los actos y el de legalidad.
En este orden de ideas señala el accionante, que los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, no son iguales, no obstante tienen relación y debe advertirse el cambio de calificación en virtud de salvaguarda al derecho de la defensa. Por otra parte alega que los artículos 108, numeral 4, y 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, permiten la ampliación de la acusación fiscal en la oportunidad del debate oral, sólo por la inclusión de nuevos hechos, denunciando igualmente que el Ministerio Público no amplió la acusación sino que reformó la misma. Al respecto, el recurrente cita Sentencia N° 2176, dictada en fecha 05-11-01, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Sigue manifestando el apelante que la Jueza a quo, incurrió en inobservancia del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que tal disposición legal determina la manera mediante la cual debe resolver el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar y no lo faculta para resolver los casos conforme lo establece el artículo 108, numeral 4, de la Ley Adjetiva Penal. Asimismo, arguye que la Vindicta Pública en su reforma se refiere a una Estafa Agravada y remite al aparte final del artículo 464 del Código Penal, no obstante a juicio de la defensa, no consta en actas el documento público alterado y en cuanto a la agravante referida a los medios empleados con abuso de confianza, la misma no es subsumible en dicha investigación.
PETITORIO: Solicita la defensa se declare la nulidad de la decisión recurrida por violación del debido proceso y consecuencialmente del derecho a la defensa, conforme lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión impugnada corresponde a la N° 364-05, dictada en fecha 15 de Marzo de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra de las ciudadanas MAGALYS CORDERO BARRIOS y DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, delito previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, así como admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 108, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la ampliación del escrito acusatorio solicitada por el Ministerio Público, referido al delito de Estafa Agravada Continuada; se admitieron las pruebas promovidas por la Vindicta Pública; se declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa de la ciudadana Damaris Destro, referida a que los hechos imputados no revisten carácter penal y ordenó la apertura a juicio oral y público en contra de las mencionadas acusadas.

V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizadas como han sido todas y cada una de las actuaciones insertas en la presente causa, así como el contenido de los recursos de apelaciones interpuestos tanto por la ciudadana MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, asistida por su defensor el Abogado en ejercicio ALVARO CASTILLO; como los interpuestos por los ciudadanos Abogados PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, actuando con el carácter de defensores de la mencionada ciudadana y el interpuesto por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, es por lo que este Tribunal Colegiado, pasa seguidamente a resolver el fondo de las pretensiones de los citados accionantes, en el orden establecido en el “PUNTO PREVIO”:
A) DE LA SOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, ASISTIDA POR SU DEFENSOR ABOGADO ALVARO CASTILLO:

PRIMERO: Se resuelven en conjunto los particulares denunciados en el presente recurso de apelación por estar los mismos íntimamente vinculados. En tal sentido, alega la acusada que para la fecha de la comisión del delito de Estafa Continuada atribuido por la Vindicta Pública, se encontraba en vigencia la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal, por lo cual, en virtud de la pena establecida para dicho delito, era procedente la aplicación de la Suspensión Condicional del Proceso. Asimismo, señala la acusada que posteriormente el Ministerio Público reformó por vía de ampliación la acusación, imputándole la comisión del delito de Estafa Agravada Continuada, siendo el caso que la pena igualmente no excede el límite establecido en la referida ley, para optar por tal beneficio. Por otra parte, señala la recurrente que en la decisión impugnada se vulneran los artículos 6 y 173 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y 38 de la derogada ley adjetiva penal, puesto que la decisión recurrida no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a la solicitud realizada por su persona, relacionada con el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, puesto que en definitiva ni la otorga ni la niega, y consecuencialmente no analiza las razones de hecho y de derecho para pronunciarse, conllevando a la falta de motivación de la misma.
En cuanto a tal denuncia, este Tribunal de Alzada estima pertinente indicar que inicialmente la ciudadana Magalys Cordero en fecha 27-03-03, fue acusada por la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, por considerar el Ministerio Público que -de la denuncia interpuesta en fecha 14-08-01 por los ciudadanos Rosa Carreño, José Martínez y Remigio Salinas originando el presente proceso y comenzando la investigación- existían suficientes elementos para interponer tal acusación.
Ahora bien, es de hacer notar que para dicha fecha se encontraba en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.022, de fecha 25-08-00, -la cual estuvo vigente hasta el día 14/11/2001-, siendo el caso que el artículo 37 de dicho instrumento legal, regulaba la Suspensión Condicional del Proceso como una alternativa a la prosecución del proceso, prescribiendo dicho artículo su procedencia para los casos donde “la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena...”. A tales efectos, al remitirnos a la Ley de Beneficios sobre el Proceso Penal, en su artículo 14 relativo a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena prevé “...Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años...”. Por otra parte, al entrar en vigencia el actual Código Orgánico Procesal Penal dicha alternativa a la prosecución del proceso se encuentra regulada en el artículo 42, y establece que la misma procede en“... los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de tres años en su límite máximo...”.
En este orden de ideas, ha denunciado la accionante que en base a lo establecido en el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la reforma de la Norma Adjetiva Penal en cuanto a la Suspensión Condicional del Proceso, no puede ser aplicada a los delitos que anteriormente tenían tal derecho. En este sentido, el citado artículo 553 de la Ley Adjetiva Penal contiene el Principio de Extractividad de la Ley Procesal, estableciendo el mismo lo siguiente:
“Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado.
En caso contrario, se aplicará el Código Anterior.
Los Actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”.

Atendiendo a este principio legal, debemos recordar que las Leyes Procesales Penales, se rigen por el Principio “tempus regit actum” (los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que se producen los mismos: Art. 24 de la Carta Magna). Sin embargo, ante la vigencia de esta disposición legal de carácter taxativo, la Ley Procesal Penal opera bajo dos aspectos claramente definidos, a saber: el primero de ellos relacionado con el aspecto negativo mediante el cual la ley impone el límite que garantiza, bien al procesado o reo, según sea el caso, que las normas procesales posteriores a la ejecución del acto delictivo mismo (de donde se parte para determinar la prescripción ordinaria de la acción penal), que restrinjan o limiten el contenido de derechos y garantías del ciudadano, no pueden ser aplicadas retroactivamente, caso en el cual deberá aplicarse la norma vigente, lo que se conoce como el principio de irretroactividad de la Ley y atiende al fin científico del Derecho Procesal Penal. El segundo aspecto o aspecto positivo, opera bajo la garantía al ciudadano que de existir una ley anterior de carácter procesal penal, cuyas normas o garantías sean, en cuanto a su aplicación se refiere, más favorables al ciudadano, entonces se aplicarán retroactivamente, siempre y cuando claro está, las mismas estén vigentes para el momento de consumarse el hecho.
Al respecto, el alcance de la norma in commento ha sido ampliamente analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo en tal sentido:
“La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden…”. (Sala Constitucional. T.S.J. Sentencia N° 1760 de fecha 25-09-2001).

Ante tales circunstancias, es pertinente recordar que los hechos que dieron origen al presente proceso ocurrieron en fecha 14-08-01, cuando se encontraba en vigencia el anterior Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal Colegiado estima que a la ciudadana Magalys Cordero le es aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 553 del Texto Adjetivo Penal, la normativa establecida en el derogado Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, y una vez realizada la anterior acotación, quienes aquí deciden consideran procedente realizar un recorrido procesal de la presente causa con relación a lo denunciado por la recurrente, y a tales efectos se determina que: En fecha 01-07-03 mediante escrito interpuesto por la acusada Magalys Cordero, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma solicita a la Jueza de Control se acuerde a su favor en la presente causa, la Suspensión Condicional del Proceso conforme a lo establecido en el artículo 37 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo en consecuencia el hecho que se le atribuye en la acusación fiscal y manifestando someterse a las condiciones que establezca el Tribunal. Por otra parte, en dicho escrito la mencionada ciudadana solicita igualmente la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo el hecho atribuido por el Ministerio Público y solicitando la imposición de la pena (folios 127 al 129).
Posteriormente, en fecha 10-02-05 la ciudadana Magalys Cordero interpuso escrito ante el Tribunal de Control, solicitando nuevamente en su causa la Suspensión Condicional del Proceso, en iguales términos a la solicitada en fecha 01-07-03, es decir, admitiendo el hecho atribuido por el Ministerio Público y manifestando someterse a las condiciones que impusiere el Tribunal, no obstante en dicho escrito dejó sin efecto la solicitud del procedimiento por admisión de los hechos (folios 198 al 202).
Ahora bien, en fecha 15-03-05 se llevó a efecto la audiencia preliminar que originó el presente medio recursivo, en dicho acto una vez verificada la presencia de las partes, la Jueza a quo expuso a las acusadas sobre las formas alternativas a la prosecución del proceso (folio 287) y al momento de intervenir la defensa de la ciudadana Magalys Cordero, solicitó al Tribunal en virtud de la solicitud de Suspensión Condicional del Proceso que hiciera ante el mismo su defendida, preguntara a la referida ciudadana si ratificaba tal solicitud (folio 290), observando este Órgano Colegiado que la Jueza que dictó la decisión impugnada expuso en su pronunciamiento tercero lo siguiente:
“En relación al pedimento hecho por la Defensa de la ciudadana MAGALYS CORDERO, y por la misma ciudadana de acogerse al beneficio de la Suspensión condicional del proceso, y en escrito dirigido a este Tribunal, el cual riela en los folios (Quinientos cincuenta y Uno al Quinientos cincuenta y Seis de la causa, (551 al 556) de la causa, en virtud de que lo dispuesto en el artículo 553 del texto procesal, ya que el Artículo 37 del derogado texto procesal del año 1999 establecía la posibilidad de solicitar la Suspensión Condicional del Proceso cuando la pena establecida para el delito objeto del proceso, fuera procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero es el caso que el Artículo 14 de la Ley de beneficios en el Proceso Penal, establecía que para que procediera la Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, se exigía que la pena correspondiente no excediera de ocho años, y es el caso que la sanción a aplicar en el presente caso tratándose de un Delito de Estafa Agravada, y Continuada, excede de los ochos años estipulados por el Artículo 14 de la derogada Ley, siendo el caso, que tampoco con la normativa vigente en el actual texto Procesal tampoco podía aplicarse la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 42 del texto procesal...” (folio 313).

Siguiendo en este orden de ideas, tanto el artículo 38 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, como el artículo 43 del vigente Texto Adjetivo Penal, establecen el procedimiento para el otorgamiento de dicha alternativa a la prosecución del proceso, señalando que se oirá al Fiscal del Ministerio Público, al imputado y a la víctima, no obstante, al momento de decidir la Jueza de Control sobre tal solicitud, realiza una serie de consideraciones sobre lo peticionado por la defensa de la ciudadana Magalys Cordero, específicamente sobre la pena en abstracto y en concreto a imponerse por el delito de Estafa Agravada Continuada, señalando que la Suspensión Condicional del Proceso en aplicación del artículo 37 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 553 del actual excede del límite de pena impuesto en la ley, agregando además, que con la normativa vigente no puede aplicarse, sin manifestar expresamente que no procedía tal solicitud. Sin embargo de la lectura de su pronunciamiento se colige que la misma declara sin lugar tal pedimento.
No obstante, y haber denunciado la acusada de actas que la Jueza a quo debió oír al Ministerio Público y a las víctimas quienes se encontraban presentes en la audiencia preliminar para decidir tal solicitud y que al no hacerlo incurrió en violación de la ley; agrega además que en la decisión apelada no se analizan las razones de hecho y de derecho para decidir incurriendo en inmotivación, quienes aquí deciden observan que el artículo 38 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, establecía “A los efectos del otorgamiento de la medida el juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima”, en contraposición con la vigente norma -artículo 43-, que preceptúa: “A los efectos del otorgamiento o no de la medida el juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima” (subrayado de la Sala).
De lo anterior y a criterio de esta Sala, la norma establecida en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, debe entenderse en el sentido que debe oírse a las partes -Fiscal del Ministerio Público y víctima- “para el otorgamiento o no” de esta alternativa a la prosecución del proceso, tal y como lo establece la vigente normativa, esto es así por los efectos que conlleva tal decisión (suspender el proceso), analizándose además, para el otorgamiento o no de dicha medida, no sólo el quantum de la pena, -como lo hizo erróneamente la Jueza de Control- sino también las circunstancias mediante las cuales se produjeron los hechos atribuidos por la Vindicta Pública y la opinión de las partes en el proceso, siendo éstas en su conjunto las circunstancias de hecho y de derecho, aunado a la circunstancia que por aplicación del artículo 38 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 553 del actual Texto Adjetivo Penal, aplicados al caso de marras, si procedía a las acusadas de actas la alternativa a la prosecución del proceso relativa a la Suspensión Condicional del Proceso, quedando a criterio de la Jueza de Control otorgar o no dicha alternativa una vez que siguiera el procedimiento establecido en la ley. En consecuencia, se evidencia que la Jueza de Control, no atendió el procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal para pronunciarse sobre la solicitud realizada por la ciudadana Magalys Cordero, en cuanto a la Suspensión Condicional del Proceso, en tal virtud, los integrantes de este Tribunal de Alzada consideran que le asiste la razón a la accionante del presente medio de impugnación, declarando parcialmente con lugar el presente recurso de apelación en cuanto al procedimiento seguido para conceder o no la Suspensión Condicional del Proceso y sin lugar en cuanto a la falta de pronunciamiento de la misma, basados en la consideraciones antes establecidas. Y así se decide.
No obstante lo anterior, y a los fines de pronunciarse sobre la revocatoria o nulidad de la decisión impugnada, esta Sala estima pertinente estudiar y resolver las denuncias interpuestas en los recursos de apelaciones presentados por los ciudadanos PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, actuando con el carácter de defensores de la mencionada ciudadana y el interpuesto por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO. Y así se decide.
B) DE LA SOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS ABOGADOS PEDRO PALMAR Y ALVARO CASTILLO, DEFENSORES DE LA ACUSADA MAGALYS CORDERO:

PRIMERO: En este motivo de denuncia, los accionantes señalan que en el acto de audiencia preliminar, la Jueza a quo una vez admitida la acusación fiscal, no instruyó a su defendida acerca del procedimiento especial por admisión de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual a juicio de los apelantes se vulnera el artículo 49 de la Constitución Nacional.
En tal sentido quienes aquí deciden, de la revisión realizada al acta que recogió todas las incidencias con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, observan que al comienzo de la misma una vez verificada la presencia de las partes la Jueza de Control, en cuanto a las acusadas “expuso detenidamente en que consiste la admisión de los hechos contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal” (folio 287). Ahora bien, tenemos que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que regula el procedimiento por admisión de los Hechos, a la letra dice:
“Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta”. (Subrayado de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en relación a la oportunidad para la admisión de los hechos, estableció:
“Del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado –delitos flagrantes, cualquiera que sea su pena, delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo o delitos que no ameriten pena privativa de libertad- una vez presentada la acusación y antes que el juez de juicio de inicio al debate.
El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.
Ahora bien, es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado –Titulo II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate”. (Sentencia N° 565, de fecha 22-04-05, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), (Subrayado nuestro).

Por otra parte, la doctrina patria en relación a la oportunidad para realizar el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ha indicado:
“Precisa en cuanto al procedimiento ordinario que procede la solicitud en la audiencia preliminar, “una vez admitida la acusación...”, a diferencia de la norma anterior que de manera general señalaba su procedencia “...en la audiencia preliminar (...omissis...)”.
Determina que en ambos casos, tanto en el procedimiento ordinario, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, como en el procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, “...el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra (...omissis...)”.
...el art. 376 establece que la solicitud de aplicación del procedimiento por admisión de los hechos podrá hacerle el imputado en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, vale decir, una vez finalizada la audiencia cuando el Juez debe –conforme a las disposiciones antes señaladas- dictar la decisión que corresponda, en cuya oportunidad deberá entonces instruir al imputado respecto a tal procedimiento, concediéndole nuevamente la palabra y sujetando el decreto de apertura a juicio a la manifestación del imputado con respecto a la admisión o no de los hechos objeto del proceso, en cuyos casos, de admitir los hechos, deberá proceder, en consecuencia, a dictar la correspondiente sentencia condenatoria conforme a lo dispuesto en el art. 376; y, caso contrario, de no admitir los hechos que se le imputan, deberá entonces el Juez de control ordenar la apertura a juicio mediante el respectivo auto...”. (MORENO BRANDT, Carlos. “El Proceso Penal Venezolano”, Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2003. p.p. 498 y 501), (Subrayado de esta Sala).

De la norma, jurisprudencia y doctrina transcritas ut supra, se desprende que en los procedimientos ordinarios, la etapa procesal que tiene el imputado para ser instruido y consecuencialmente solicitar la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, es en la audiencia preliminar. En este orden de ideas, las integrantes de este Órgano Colegiado, evidencian que efectivamente la Jueza a quo, -como ya se señaló anteriormente- una vez que verificó la presencia de las partes asistentes al acto de audiencia preliminar, explicó a las hoy acusadas en que consistía el procedimiento por admisión de hechos, lo que se establece que es contrario a lo denunciado por la defensa de actas, puesto que las acusadas si fueron instruidas acerca de tal institución, aclarando esta Sala que en dicha audiencia lo que no puede permitirse es que el imputado admita los hechos antes de ser admitida la acusación fiscal.
En consecuencia se observa que en el caso sub examine la Jueza que dictó la decisión impugnada cumplió con el procedimiento establecido en la Norma Adjetiva Penal, el cual regula la manera a seguir para la admisión de los hechos por parte de los imputados, conllevando esta situación a que en la presente causa no se vulneró la garantía constitucional relativa al debido proceso, denunciada por los accionantes ya que se aplicó adecuadamente la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, quienes aquí deciden declaran sin lugar este motivo de denuncia. Y así se declara.
SEGUNDO: Denuncian los recurrentes, como primer particular, que el Ministerio Público se limitó a enunciar las pruebas, tanto testimoniales como documentales, sin indicar su pertinencia y necesidad, existiendo falta de aplicación del numeral 5, del artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causa estado de indefensión a su patrocinada, puesto que no conoce la necesidad y pertinencia de cada una de ellas, vulnerándose el debido proceso, por lo que a criterio del apelante en la decisión recurrida la Jueza a quo, debió de ordenar la corrección del escrito acusatorio.
En cuanto a este motivo de denuncia, es pertinente señalar que el artículo 326, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisitos que debe contener la acusación prevé: “El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. En este orden de ideas, de la norma antes transcrita se establece que, al momento de la promoción de los medios probatorios, es preciso señalar la necesidad o pertinencia de dichas pruebas, para lo cual debe indicarse el por qué las mismas son conducentes, concernientes o necesarias para ser llevadas y consecuencialmente debatidas en el juicio oral, con lo cual se consigue que la parte contraria tenga conocimiento del alcance de los mismos y poder contradecirlas, garantizando así que se cumpla con el debido proceso que debe regir en todos los procesos judiciales, tal como lo ha establecido la norma anteriormente citada; así como, las diversas decisiones emanadas de nuestro Máximo Tribunal, criterios estos acogidos por esta Sala.
Siguiendo en este orden de ideas, a los fines de verificar lo manifestado por los accionantes, este órgano Colegiado realiza una revisión de la acusación fiscal observando extractos del contenido al capítulo referido al ofrecimiento de los medios probatorios y a tales efectos se observa lo siguiente:
1) Con relación a las pruebas testimoniales ofertadas por el Ministerio Público, en las mismas se indica el carácter con el cual asistirán los expertos y testigos al juicio oral y público (folios 17 al 19).
2) En relación a las pruebas documentales promovidas por la Vindicta Pública, se evidencian en las mismas los datos de los documentos ofrecidos, así como en algunas se resaltan transcripciones parciales del contenido de tales documentos (folios 19 al 25).
Ahora bien, de todo lo anterior se desprende que cada parte interviniente en un proceso al momento de ofertar sus pruebas a debatir en la audiencia del juicio oral debe señalar la “pertinencia o necesidad” de éstas, de lo contrario se vulneraría la garantía constitucional del debido proceso (establecida además en Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos), no obstante en el caso de marras, se observa que la Vindicta Pública al momento de presentar el respectivo acto conclusivo, -en este caso acusación fiscal- señala un título referido al ofrecimiento de los medios probatorios, y si bien es cierto no señala “expresamente” el por qué las considera pertinentes o necesarias, sí se destaca que las pruebas ofrecidas tanto testimoniales como documentales contienen los datos suficientes y esenciales que permiten estimar a las partes la pertinencia o necesidad de dichas pruebas en el debate oral, conociendo de esta manera las partes el alcance de tales circunstancias, por lo cual los integrantes de este Tribunal de Alzada, consideran que no se vulnera la garantía relativa al debido proceso y en consecuencia, el derecho a la defensa, por lo que consideran que no le asiste la razón a los recurrentes en este particular del segundo motivo de denuncia. Y así se decide.
Por otra parte, como segundo particular de este punto, los recurrentes han denunciado que en la decisión impugnada la Jueza de Control, no sólo admitió la acusación fiscal sino que, entró a valorar el fondo de la misma al analizar exhaustivamente las pruebas presentadas. Ante tal motivo de denuncia, los integrantes de este Tribunal Colegiado de la revisión efectuada a la decisión apelada, observan a los folios 308 al 313 de la causa, lo siguiente:
“De la misma forma SE DECLARA IN (sic) LUGAR La (sic) solicitud de los Abogados Defensores de las acusadas de no admitir la acusación Fiscal, por cuanto no existen medios de prueba en contra de sus defendidas, por cuanto observa esta Juzgadora que SI EXISTEN suficientes elementos probatorios, y que son presentados por el Representante Fiscal en su escrito acusatorio, pudiéndose observar entre las pruebas documentales las Actas de Entrevistas y testimonios de ciudadanos que establece que: “ EDY ALFREDO ARANGUREN RAVELO... JOSÉ WALDO CAMACHO BARRIOS... EDUARDO ENRIQUE MARTÍNEZ... RIVAS RIVAS RAFAEL RAMÓN... RAMÍREZ DE RAMÍREZ VILA EMILSE... AMILCAR DE JESÚS RONDON... JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ... JOSÉ GUERRERO LINARES... BASTIDAS GUERRERO ADELMO ALFONSO... ROMERO DE NARVÁEZ MARIA DE LOS (SIC) NIEVES... MEZA OVIEDO BETYS MARIA... MEZA OVIEDO MARIA DORE... LINAREZ RIVAS VÍCTOR ALFONSO... BASTIDA GARCÍA ANTONIO JOSÉ... MONSALVE FERNÁNDEZ ELEAZAR... MARIA GEORGINA ÁLVAREZ MONTILLA... BECERRA BALZA FANNY... RAMÍREZ BECERRA DANIEL... MARTES RUBIO JOSÉ HERIBERTO... VALÁSQUEZ GONZÁLEZ RAMÓN ALFREDO...”.

De la transcripción realizada ut supra se evidencia lo denunciado por la defensa de la ciudadana Magalys Cordero, en relación al hecho de haber valorado la Jueza de Control en la audiencia preliminar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, puesto que la misma indicó que si existían suficientes elementos probatorios, presentados por el Representante Fiscal en su escrito acusatorio, observando la misma entre las pruebas documentales actas de entrevistas y testimonios de varios ciudadanos, transcribiendo posteriormente la declaración de cada uno de ellos. En este orden de ideas, es necesario señalar lo que ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre la valoración de las pruebas por parte del Juez de Control durante la celebración de la audiencia preliminar, y al respecto tenemos:
“Esto es, el referido tribunal de control, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase investigación, lo cual, no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo.
Al respecto, esta Sala ha sostenido lo siguiente:
“... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido” (Sent. N° 203, de fecha 27/05/2003).
Esta actuación fue convalidada por la alzada, al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, violentando con ello, el artículo 329, in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar”. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sent. N° 013, de fecha 08-03-05, Magistrado Ponente Héctor Coronado Flores).

Por otra parte, la Sala Constitucional ha dejado asentado lo siguiente:
“... los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).
Trasladando entonces las ideas anteriormente expresadas al caso in commento objeto de esta decisión, decimos que efectivamente en la decisión accionada en relación a los aspectos inherentes a los medios de prueba que fueron ofrecidos por la Vindicta Pública, se analizaron y examinaron por parte de la Jueza recurrida no sólo la pertinencia y necesidad de los mismos para su posterior evaluación en la etapa del juicio oral y público a efectuarse en contra de las acusadas de actas, sino que se evaluó el fondo de tales elementos de prueba, siendo el caso que por contrario imperio al Juez de Control durante el desarrollo de la audiencia preliminar, le está vedado examinar el fondo de las pruebas promovidas, supliendo de esta forma la función del juez de juicio cuando se encuentra dictando la respectiva sentencia, luego de haber efectuado el contradictorio -etapa procesal correspondiente para la valoración de las pruebas-. En consecuencia, esta Sala, estima que la valoración efectuada por la Jueza de Control durante la audiencia preliminar a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, invade la esfera de acción del Juez de Juicio, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto le asiste la razón a los recurrentes en este particular del segundo motivo de denuncia. Y así se decide.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada -como ya se dejó indicado anteriormente al folio 09 de la presente decisión-, a los fines de pronunciarse sobre la revocatoria o nulidad de la decisión impugnada, considera necesario estudiar y resolver la denuncia interpuesta en el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO. Y así se decide.
C) DE LA SOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO ADOLFO CEPEDA, DEFENSOR DE LA ACUSADA DAMARIS DESTRO RICCI:

ÚNICO: Arguye el accionante que en fecha 28-02-03 el Ministerio Público interpuso acusación fiscal en contra de su defendida Damaris Destro, por el delito de Estafa Continuada; posteriormente en fecha 18-02-05 la Vindicta Pública formaliza la reforma a la acusación original, en la cual modificó la calificación jurídica para imputar el delito de Estafa Agravada Continuada; así mismo, en su escrito de reforma ratificó la acusación original en todas sus partes, incluyendo los medios probatorios, solicitando al Tribunal la admisión del escrito acusatorio y su reforma, además de todas las pruebas por ser útiles, pertinentes y necesarias, señalando quien apela, que no indicó hechos nuevos y que sólo se limitó a cambiar la calificación jurídica, admitiéndola el Juzgado de Control, por lo cual a juicio del accionante se vulnera el debido proceso.
Por otra parte, alega el accionante que los artículos 108, numeral 4, y 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, permiten la ampliación de la acusación fiscal en la oportunidad del debate oral, sólo por la inclusión de nuevos hechos, denunciando igualmente que el Ministerio Público no amplió la acusación sino que reformó la misma.
Así mismo, arguye que la Vindicta Pública en su reforma se refiere a una Estafa Agravada y remite al aparte final del artículo 464 del Código Penal, no obstante a juicio de la defensa, no consta en actas el documento público alterado y en cuanto a la agravante referida a los medios empleados con abuso de confianza tal agravante no es subsumible en dicha investigación.
Ahora bien, en el caso de marras es necesario realizar un análisis exhaustivo del contenido de la acusación fiscal; así como, del escrito de reforma de la acusación fiscal y del acta de audiencia preliminar donde se evidencia de éstas lo siguiente:
1) Acusación Fiscal, interpuesta en fecha 27-02-03, a las 02:11 horas de la tarde, por la Representación Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 01 al 27 de la presente incidencia de apelación, observándose en el folio 41 relativo a la “solicitud de enjuiciamiento”, lo siguiente:
“Por todo lo antes expuesto, solicito el enjuiciamiento de las ciudadanas MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, ROSA MERCEDES CARREÑO ESCOBAR, y DAMARYS DESTRO DE EXPOSITO, plenamente identificadas, por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 464, del Código Penal Venezolano, en concordancia con el articulo 99 Ejusdem...” (folio 25).

2) Escrito de reforma de la acusación fiscal, -observándose en área correspondiente al membrete del Ministerio Público, que fue interpuesto en fecha 22-02-05 (folio 206), no obstante en el sello de recibido por parte del Juzgado a quo, así como en la sello del asiento diario y actuación subsiguiente a dicho escrito, se observa la fecha 18-02-05-, en tal escrito se determina:
“Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 4° (sic) del Artículo 285 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 11 del Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ordinal 4° del Artículo 108 y 326 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro para exponer:
Reformo la acusación interpuesta por ante ese Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 25 de Febrero del año 2003, en contra de las imputadas ciudadanas: Magali (sic) Josefina Cordero Barrios y Damaris Destro de Esposito (sic), identificadas ampliamente en el Escrito Acusatorio, dicha reforma que la hago en los siguientes términos.
Se les imputa a las ciudadanas Magali (sic) Josefina Cordero Barrios y Damaris Destro de Esposito (sic) el delito de Estafa Agravada Continuada, delito previsto y sancionado en el Artículo 464 parte final, en concordancia con el Articulo (sic) 99, ambos del Código Penal Venezolano, con aplicación del articulo (sic) 77 ordinal 9 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos que aparecen identificados ampliamente en el escrito acusatorio como victimas (sic) de la acción estafatoria desplegada por ambas ciudadanas, específicamente en el Folio Diez y Seis (16) de la acusación hoy ampliada...” (folio 206 y su vuelto).

3) Acta de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 15-03-02 por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control, inserta a los folios 286 al 331, donde se evidencia:
Exposición Fiscal:
“Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio reformado en contra de las ciudadanas MAGALY JOSEFINA CORDERO BARRIOS, Y DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO ampliamente identificadas en actas por la comisión del delito de ESTFA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 parte final en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal con aplicación del artículo 77 ordinal 9 ejusdem, en perjuicio de las victimas (sic): (sic) que de manera masiva aparecen descritas en el escrito acusatorio. Pido al tribunal admita la correspondiente acusación en su totalidad tanto las pruebas documentales como las testificales por ser estas útiles, pertinentes y necesarias, y consecuencia (sic) dicte el correspondiente auto de apertura a juicio, en contra de las referidas imputadas MAGALY JOSEFINA CORDERO Y DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, Es todo” (folio 287).

Pronunciamiento de la Jueza a quo:
“Se Admite la acusación interpuesta en este acto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, DR. JOSE LUIS GONZALEZ, la cual fue presentada en contra de las ciudadanas DAMARIS DESTRO Y MAGALYS CORDERO por considerarlas AUTORAS del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el Artículo 464 del Código Penal Vigente (sic), cometido en perjuicio de los ciudadanos (...omissis...) de conformidad con lo establecido en el artículo 330 Ordinal 2° del referido Código Orgánico Procesal Penal. De la misma forma, se admite la AMPLIACIÓN del Escrito Acusatorio solicitada por el Representante Fiscal, de conformidad con las facultades que le otorga el Artículo 108, Ordinal 4to del texto procesal, y referida a que el Delito de Estafa Continuada, imputado a las ciudadanas, es Agravado de conformidad con lo establecido en el último Aparte (sic) del Artículo 464 del texto sustantivo, en virtud de que el mismo se ha falsificado, como lo fue el utilizar planillas en donde aparecían un lote de vehículos supuestamente pertenecientes a FOGADE y los cuales supuestamente habían sido adjudicados por licitación a la Empresa Mercantil Cordero y Asociados, y de la aplicación de la Agravante Genérica del Ordinal 9 del artículo 77 del texto sustantivo, ES DECLARADA CON LUGAR por esta juzgadora y aceptada, todo de conformidad con las atribuciones que le otorga el Articulo (sic) 330 ordinal 2 del texto procesal...” (folios 299 y 300).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que en fecha 27-02-03, las ciudadanas Magalys Cordero y Damaris Destro, fueron acusadas por la presunta comisión a título de autoría del delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en concordancia con el articulo 99 ejusdem, para posteriormente en fecha 18-02-05 “reformar” el escrito acusatorio imputándoles el delito de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el aparte final del artículo 464, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal Venezolano, con aplicación del artículo 77 ordinal 9 ejusdem, cambiando de esta manera la calificación jurídica que le había sido atribuida.
Siguiendo en este orden de ideas, es de indicarse que los artículos 285 de la Constitución Nacional; 34 numeral 11, de la Ley Orgánica del Ministerio Público; así como los artículos 108, numeral 4 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron invocados por el representante fiscal, para “reformar” la acusación fiscal, están referidos a las atribuciones y deberes del Ministerio Público; donde se destaca la facultad del mismo para proponer acusación en contra de una persona que se presuma incursa en un ilícito penal, observando quienes aquí deciden, que ciertamente el artículo 108, numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal, establece que le corresponde al Ministerio Público “Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar...”.
En tal sentido, esta Sala observa que la Vindicta Pública en fecha 18-02-05 procedió a “reformar” el escrito acusatorio, siendo el caso que la Ley Adjetiva Penal lo faculta es para “ampliar” la acusación sólo en los casos que haya lugar a tal ampliación (art. 108.4 COPP); así como igualmente establece que la misma procede cuando existe la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que conlleve a la modificación de la calificación jurídica (art. 351 COPP). Del mismo modo, es de indicarse que nuestra Ley Adjetiva Penal, así como establece que la acusación fiscal interpuesta por el Ministerio Público puede ser ampliada, a la par, señala que tal ampliación puede realizarse durante el debate y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, regulándose tal norma en el Titulo III, Capítulo II, del Libro Segundo, referidas a la “Sustanciación del Juicio”, por lo cual, la ampliación y no reforma de la acusación fiscal establecida en el citado artículo 108, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederá cuando se incluya un nuevo hecho o circunstancia que conlleve a la modificación de la calificación jurídica y la oportunidad para ampliar dicho acto conclusivo, será durante el debate y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones y no en otra ocasión.
Ello es así, puesto que al haber concluido la fase preparatoria o de investigación, donde su labor fundamental es la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, sin que con ello se persiga comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, es decir, proporcionándole al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, finalizando tal fase con la interposición de alguno de los actos conclusivos, en este caso con la acusación fiscal, por lo que mal puede la Vindicta Pública seguir investigando para ubicar algún hecho nuevo o circunstancia, cuando ya la oportunidad de investigación ha concluido, en consecuencia, es en el decurso del juicio oral donde el principio procesal relativo a la contradicción se encuentra presente durante el mismo, lo que conlleva a que puede existir la posibilidad de observarse la inclusión de un hecho nuevo que coadyuva a la ampliación de la acusación fiscal y que modifique la calificación jurídica, y no antes o durante la audiencia preliminar, es decir, la fase intermedia, puesto que el numeral 1, del artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal, señala que sólo los defectos de forma pueden ser subsanados en la audiencia preliminar y no corregir los defectos de fondo, tal y como lo hizo en el caso de marras el Fiscal del Ministerio Público actuante en el presente proceso.
En este orden de ideas, es necesario señalar que la norma Adjetiva Penal, establece que cuando el Ministerio Público proceda a la ampliación de la acusación se recibirá nueva declaración del imputado, informándose a las partes el derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, suspendiéndose el debate.
Al respecto, la doctrina patria ha señalado:
“Se trata en este caso de una nueva imputación sobre la cual no ha ejercido el acusado su derecho a la defensa (...omissis...) en este caso ocurre por la ampliación de la acusación del Fiscal o el querellante, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate, razón por la cual, como garantía de este derecho esencial de defensa e igualdad entre las partes, establece la citada disposición que, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa” (MORENO BRANDT, Carlos. “El Proceso Penal Venezolano”, Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2003. p. 477).

De todo lo anterior se desprende que en el caso objeto de estudio la acusación fiscal fue interpuesta 27-02-03, dando por concluida la fase preparatoria, posteriormente en fecha 18-02-05, el Ministerio Público interpone escrito de reforma de la acusación por considerar que las acusadas de actas para el cometimiento del presunto delito, utilizaron planillas en donde aparecían un lote de vehículos supuestamente pertenecientes a FOGADE y los cuales habían sido adjudicados por licitación a la Empresa Mercantil Cordero y Asociados, siendo en consecuencia que tal circunstancia a juicio de los integrantes de este Órgano Colegiado constituía un hecho nuevo, debiendo probarse durante el contradictorio, para lo cual era necesario advertir a las partes, otorgándole el derecho a los acusados de preparar su defensa, y no como ocurrió en el caso de marras, que la Vindicta Pública reformó la acusación fiscal, incluyendo un hecho nuevo durante la fase intermedia, no siendo este momento correspondiente de conformidad con lo establecido en el cuerpo normativo adjetivo penal, ya que la etapa procesal oportuna es durante el desarrollo del juicio oral y bajo los presupuestos expresamente señalados en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, donde ya concluida la fase de investigación surja del contradictorio una circunstancia nueva que impretermitiblemente conlleve a una ampliación de la acusación fiscal y por ende la modificación de la calificación jurídica. En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada estiman que en el caso sub examine, el Ministerio Público amplió la acusación fiscal en una etapa procesal distinta a la establecida en la Ley para hacerlo, y como consecuencia de ello se vulneró la garantía constitucional relativa al debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que a juicio de este órgano Colegiado, le asiste la razón al accionante del presente medio de impugnación. Y así se decide.
Considera necesario esta Sala señalar que desde la interposición de la acusación fiscal en fecha 27-02-03, hasta la fecha 15 de marzo de 2005, día en el cual se celebró audiencia preliminar en la causa que se le sigue a las ciudadanas Magalys Cordero y Damaris Destro, luego de varios diferimientos, pues la primera fijación, según se evidencia de actas fue para el día 25-03-2003, por lo que desde esa fecha a la efectiva realización de la misma han transcurrido más de dos años, debido a:
- En fecha 25-03-2003 fue diferida debido a la inasistencia de la coimputada Rosa Mercedes Carreño Escobar y de su defensor;
- En fecha 11-04-2003, mediante auto se fijó la audiencia preliminar programada para la fecha 28-04-2003, para el día 12-05-2003 por traslado de la Jueza de la Causa para ese entonces, Dra. Alix Salas de Ríos, al Programa de Capacitación de Jueces en Derechos Humanos a efectuarse los días 28, 29 y 30 de ese mismo mes y año;
- En fecha 12 -05-2003, se suspendió nuevamente por cuanto para esa fecha se estaban realizando trabajos de reparación de los aires acondicionados del Edificio Sede del Poder Judicial, ubicado en la avenida Delicias, diagonal al Diario Panorama de esta ciudad, indicándose que se fijaría posteriormente en auto por separado;
- Luego aparece auto de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 09-07-2003, por inasistencia de las coimputadas Rosa Mercedes Carreño Escobar y Magalys Cordero;
- En fecha 28-08-2003 fue diferida de nuevo por inasistencia de las imputadas y en virtud del Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por la defensa de la imputada Rosa Carreño, indicando que se fijaría por auto por separado;
- En fecha 07-02-2004, se dictó auto donde se indica que por cuanto no se habían recibido las resultas del Recurso de Amparo, ya que había subido al Tribunal Supremo de Justicia por consulta “…es por lo que éste (sic) Tribunal no ha podido darle continuidad a las actuaciones en vista de que igualmenteno has (sic) sido aportado los recaudos necesarios provenientes del Ministerio Público, para convocar nuevamente a la Audiencia Preliminar”;
- Posteriormente, aparece un auto de fecha 24-11-2004, mediante el cual se fija la audiencia preliminar para el 09-12-2004;
- En fecha 09-12-2004, se suspende por cuanto el defensor de la ciudadana Magalys Cordero, solicita la anuencia del Tribunal de la recurrida para asistir a un acto académico y se fijó para el día 12-01-2005;
- En fecha 12-01-2005 se difirió nuevamente debido a la inasistencia de las imputadas Magalys Cordero y Damaris Destro, fijándose para el 24-01-2005;
- En fecha 24-01-2005 fue diferida nuevamente, por cuanto el defensor de la ciudadana Magalys Cordero consignó constancia médica de la mencionada imputada, por lo solicitó el diferimiento, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 01-02-2005;
- En fecha 01-02-2005 fue diferida nuevamente, por cuanto fueron consignadas constancias médicas por quebrantos de salud del defensor de la ciudadana Magalys Cordero, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 09-02-2005;
- En fecha 09-02-2005 fue diferida de nuevo por inasistencia de las imputadas y sus respectivas defensas, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 17-02-2005;
- En fecha 17-02-2005 fue diferida de nuevo por inasistencia de la imputada Damaris Destro, a quien se le libró en esa oportunidad Mandato de Conducción, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 24-02-2005;
- En fecha 24-02-2005 fue diferida de nuevo por solicitud de la defensa en virtud de la reforma de la acusación, fijándose nuevamente la audiencia preliminar para el día 11-03-2005;
- En fecha 04-03-2005 fue diferida de nuevo mediante auto por separado a solicitud de la defensa, en virtud que la defensa alegó que estará en un juicio en la ciudad de Barinas y se fijó para el 15-03-2005;
- En fecha 15-03-2005 se celebró la audiencia preliminar cuya decisión es la hoy impugnada, observándose que la misma fue diferida en doce oportunidades, lo cual conlleva a la vulneración del principio de celeridad procesal.
Como corolario de todo lo antes expuesto, y por cuanto esta Sala al momento de resolver el primer y segundo recurso de apelaciones interpuestos en la presente causa, estableció que a los fines de pronunciarse sobre la revocatoria o nulidad de la decisión impugnada, estimaba pertinente estudiar y resolver las denuncias interpuestas en los restantes medios recursivos, por lo que una vez finalizados los estudios de los referidos recursos considera que es ajustado en derecho declarar parcialmente con lugar los recursos de apelaciones interpuestos tanto por la ciudadana MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, asistida por su defensor el Abogado en ejercicio ALVARO CASTILLO; así como los interpuestos por los ciudadanos Abogados en ejercicio PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, actuando con el carácter de defensores de la acusada MAGALYS CORDERO BARRIOS, y con lugar el interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, por vía de consecuencia anula la decisión N° 364-05 dictada en fecha 15 de Marzo de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida a las referidas ciudadanas por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada Continuada, por existir violaciones de garantías y derechos constitucionales y procesales relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efectos los actos consecutivos que del mismo emanaron y ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez distinto al que dictara la decisión revocada, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, notificando a las partes y conminándolas a través de los medios jurisdiccionales correspondientes a la celebración de la audiencia preliminar antes ordenada, en la primera oportunidad a la que se convoque con el fin de minimizar los efectos de las dilaciones que se han generado a lo largo de este proceso, ya que en la presente causa la audiencia preliminar se ha diferido doce veces, tal y como quedó establecido anteriormente. Y así se decide.
Igualmente, se ordena librar oficio al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remitiendo copia certificada de la presente decisión, en virtud de no paralizar cualquier acto que dependa de esta decisión, mientras se den por notificadas todas las partes intervinientes en el mismo.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS, asistida por su defensor el Abogado en ejercicio ALVARO CASTILLO; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados PEDRO PALMAR CASTILLO y ALVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, actuando con el carácter de defensores de la acusada MAGALYS CORDERO BARRIOS; TERCERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado ADOLFO CEPEDA, actuando con el carácter de defensor de la acusada DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO; CUARTO: ANULA la decisión N° 364-05 dictada en fecha 15 de Marzo de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida a las ciudadanas MAGALYS JOSEFINA CORDERO BARRIOS y DAMARIS DESTRO DE EXPOSITO, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada Continuada; por existir violaciones de garantías y derechos constitucionales y procesales relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez distinto al que dictara la decisión revocada, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, notificando a las partes y conminándolas a través de los medios jurisdiccionales correspondientes a la celebración de la audiencia preliminar antes ordenada, en la primera oportunidad a la que se convoque con el fin de minimizar los efectos de las dilaciones que se han generado a lo largo de este proceso, ya que en la presente causa la audiencia preliminar se ha diferido doce veces, tal y como quedó establecido anteriormente; SEXTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remitiendo copia certificada de la presente decisión.
QUEDAN ASI DECLARADOS PARCIALMENTE CON LUGAR LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR LA CIUDADANA MAGALYS JOSEFINA CORDERO Y POR LOS ABOGADOS PEDRO PALMAR Y ALVARO CASTILLO, CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO ADOLFO CEPEDA Y ANULADA LA DECISION APELADA.
Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LOPEZ.
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 255-05, publicándose la misma, se libraron las correspondientes boletas de notificaciones y se libró oficio al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo el N° 359-05.

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa-2711-05
DCL/lpg.-