TSJ Regiones - Decisión

‘CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. VIRGINIA SUÉREZ RUBIO
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada NANCY YANELA RUIZ, quien actúa con el carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, Titular de la Cédula de Identidad Nª 12.802.850; en contra de la decisión Nª 1325-05, de fecha veintitrés (23) del mes de Julio del año 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, y la prosecución del procedimiento Ordinario, apartándose de la solicitud de la Defensa de que fuera otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y en el cual la recurrente pretende igualmente la corrección de la calificación jurídica del delito que se le pretende imputar a su defendido, otorgada por el Ministerio Público, en el Acto de Presentación de Imputado.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Admisión del Recurso se produjo el día Quince (15) de Septiembre del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue interpuesto Recurso de Apelación, por la Profesional del Derecho Abogada NANCY YANELA RUIZ TODOZA, quien actúa en condición de defensora del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 y en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

“ Vengo a este acto con fundamento en los artículos 433 y De conformidad con lo dispuesto en el artículos 433 y en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer recurso de apelación, en contra del auto pronunciado por ese despacho, de fecha 23 de Julio del 2005, y donde se decreta la Detención Preventiva Judicial de Libertad de mi defendido… Ciudadanos Magistrados, con el presente recurso de apelación de auto pretendo que se corrija la calificación jurídica otorgada por el Tribunal de Control en el acto procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control, en virtud de que el referido Juez en funciones de control calificó la conducta de mi defendido en los hechos imputados por el Ministerio Público como los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 322 en concordancia con el artículo 319 y artículo 464, todos del Código Penal, en virtud de que los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público, es uno solo y la intención de mi defendido era cobrar dos (02) cheques signados bajo los Nros 00002910 y 00002911, perteneciente a la Cuenta Corriente N° 0003114090, de SUPER TIENDA KAPITAL, por los montos de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 1.875.679,00) y UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.970.524).

La estafa se consuma cuando el agente obtiene el provecho injusto con perjuicio ajeno, como lo dice Crivellari, el legislador utiliza la palabra procurar que equivale a obtener, conseguir, hacerse dar.

Por otro lado la existencia del tipo penal, acredita que en el hecho se den todos los elementos previstos por la definición legal, probar la existencia de la tipicidad, haciendo una subsunción rigurosa del hecho de la vida real, en el tipo de la ley, y establecer los indicios racionales de que una persona determinada ha participado en el delito, como sería en todo caso el de tentativa de estafa, ya que mi defendido realizó los actos que lo llevaba a un fin como era el cobrar los cheques a nombre de Super Tienda Capital…En tal sentido esta defensa considera que la precalificación hecha por el Ministerio Público en el acto de presentación de mi defendido por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, la conducta realizada por el ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, no esta encuadrada en los artículos 319 y 322, del Código Penal”.

Entre las soluciones aportadas por la defensa en su escrito recursivo encontramos las siguientes:

“Que por el hecho de haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el tramite procedimental sobre la Apelación de Auto declare la admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto. Que se ordene modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos imputados a mi defendido en la presentación del imputado ante el Juez de Control, por el referido Juez Noveno de Control del Estado Zulia, ya que la conducta que realizó mi defendido era la de pretender cobrar dos (02) cheques por los montos de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (1.875.679,00) y UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.970.524,00). Solicito se le conceda a mi defendido una medida sustitutiva a la privación de libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente Recurso de Apelación se centra en impugnar la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada con el Nª 1325-05, de fecha Veintitrés (23) de Julio del año en curso, mediante la cual se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y la prosecución del Procedimiento Ordinario, en contra del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, por cuanto –a juicio de quien recurre- no se encuentran llenos los supuestos para encuadrar la conducta desplegada por su defendido en los tipos penales antes señalados, solicitando, en tal sentido la corrección de la calificación jurídica otorgada por el Tribunal de Control en el Acto de Presentación de imputado. Así como también en intentar que le sea concedida al mismo, una medida sustitutiva a la privación de libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, esta Sala deja constancia que fueron solicitadas las actuaciones que reposan en la Fiscalía del Ministerio Público, relacionadas con la presente causa, seguida en contra del ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, en las cuales consta Acta de Investigación suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 22-06-05, la cual narra lo siguiente: “En esta misma fecha siendo las 07:20 horas de la NOCHEA (sic), compareció por ante este Despacho el funcionario: SUB-INSPECTOR JUAN BURGOS, adscrito al Area de Investigaciones CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, de esta Sub-Delegación quien…deja constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, siendo las 06:20 horas de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho, recibí llamada telefonica (sic) de parte del ciudadano JAVIER NAVARRO, quien dijo ser representante de seguridad del Banco Occidental, informándome que el la agencia Delicas (sic) Norte del mencionado Banco, ubicada en el Centro Comercial delicias (sic) Norte, mantenía a un ciudadano retenido quien intentó cobrar un cheque el cual presentaba irregularidades de alteración en sus digitos (sic), por lo que recibida la información corté la comunicación y le informé a los jefes, quienes me ordenaron que me trasladara de inmediato a dicha agencia a fin de verificar la información. Acto seguido me trasladé en compañía del Sub-Inspector Leonel Rivera a la Agencia del Banco Occidental de Descuento delicias (sic) Norte, y una vez en el citado lugar, fuimos recibidos por el representante de seguridad antes indicado …JAVIER JOSE NAVARRO ZAMORA,… manifestándonos el mismo que efectivamente un ciudadano a quien mantenían retenido se presentó por ante la taquilla externa de dicha agencia con un cheque signado bajo el N° 00002911, perteneciente a la cuenta corriente número 0003114090, de la empresa Super Tienda Capital C.A, por un monto de Un Millón Novecientos Setenta Mil Quinientos Veinticuatro Bolívares (Bs.1.970.524) y se lo entregó a la cajera NAVA PORRAS CAROL SUSANA, quien labora en esa oficina, y la misma al verificar el cheque detectó que el mismo estaba alterado en sus digitos (sic), por tal motivo decidió llamar a aseguridad (sic) del banco y al hacer presencia, su persona pudo constatar que efectivamente el cheque se encontraba alterado, y al entrevistarse con el ciudadano que presentó el cheque, éste manifestó que la cédula no era de el, ya que ese no era su nombre, y que le estaban pagando un porcentaje para cobrarlo, asimismo nos informó el representante de seguridad que dicho ciudadano le hizo entrega de otro cheque signado bajo el N° 00002910, por un monto de Un Millón Ochocientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Setenta y Nueve Bolívares (Bs. 1.875.679) perteneciente a la misma cuenta que tenía guardado en el bolsillo y el cual también iba a cobrar, también le entregó la cantidad de Trescientos Setenta Mil Bolívares en billetes de diferente denominación de aparente curso legal en el país,…por lo que obtenida la información procedimos a trasladar todo el procedimiento a la sede de nuestro Despacho; al igual que la ciudadana NAVA PORRAS CAROL SUSANA, a fin de recibirle entrevista escrita en torno al hecho… no obstante al ciudadano detenido le fueron leídos sus derechos..- se le comunicó vía telefónica al Fiscal Noveno del Ministerio Público Doctora Egle Puente sobre la detención, quien manifestó que dicho ciudadano sea (sic) trasladado al Centro de Arrestos y detenciones Preventivas el marite… ”

(omissis…)

En este orden de ideas esta Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones para decidir observa:

Respecto al Primer Motivo del Recurso de Apelación interpuesto, relativo a la modificación de la calificación jurídica otorgada a los hechos imputados al ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, por el Ministerio Público y por el Tribunal de Control ut supra señalado, en el Acto de Presentación de Imputado, en la cual fue encuadrada la conducta del mencionado en la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 322 y 462 del Código Penal; considera esta Alzada, que en razón de que de actas de desprende que el ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, no logró consumar el delito de ESTAFA, habiendo realizado con el objeto de cometer un delito todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo no lo logró por causas independientes de su voluntad; todo ello con fundamento en los elementos de convicción acreditados en actas, de los cuales únicamente se constata la presunta comisión del delito de CO-AUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, toda vez que el acusado JUAN CARLOS LARRAZABAL, -según el Acta de investigación, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 22-06-05, inserta a las actuaciones remitidas por la Fiscalía del Misterio Público a este Tribunal Colegiado, la cual se narró anteriormente- intentó cobrar un cheque perteneciente a la cuenta corriente de la empresa Súper Tienda Kapital C.A, y se lo entregó a la cajera, quien labora en esa oficina, y la misma al verificar el cheque detectó que estaba alterado en sus dígitos, impidiendo el cobro del cheque al llamar al funcionario encargado de la seguridad del banco, quien constata que efectivamente el cheque se encontraba alterado; razón por la cual esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, procede a declarar “CON LUGAR”, el primer petitum señalado por la recurrente de actas, acordándose, en tal sentido, la modificación de la calificación jurídica del delito imputado al ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, en la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

Ahora bien, en relación al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 322 del Código Penal, considera esta Sala que la conducta desplegada por el imputado no puede en ningún caso encuadrarse en el mencionado tipo penal, resultando la misma con figurativa del delito de ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem; correspondiendo a los artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error; acordándose, en tal sentido, la modificación de la calificación jurídica del delito imputado al ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, en la presunta comisión del delito de CO-AUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

En este sentido, en cuanto al Segundo Motivo del Recuro de Apelación interpuesto, respecto de la solicitud de la aplicación de una medida sustitutiva a la privación de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado observa que resultan suficientemente fundados los motivos por los cuales se le imputa al ciudadano JUAN CARLOS LARRAZABAL, la presunta comisión del delito de CO-AUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, tal y como se desprende conjuntamente de la Acusación Fiscal que interpusiera en fecha 22 del mes de Agosto del ano en curso la Representación Fiscal, inserta en las actuaciones solicitadas al Ministerio Público, relacionadas con la causa que nos ocupa; sin embargo, esta Alzada considera luego de revisadas las actuaciones que no existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por cuanto se observa que el imputado se encuentra plenamente identificado, con sus documentos personales y con domicilio fijo en esta ciudad; resultando suficiente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para garantizar las resultas del proceso.

En este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo noveno, del Título Preliminar, la afirmación de libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad; lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 243, 244 y 247 del citado Código Adjetivo penal; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.

Ahora bien, sin perjuicio de las afirmaciones anteriores, debe igualmente enfatizarse que el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteran el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el Proceso penal Venezolano ha señalado:

“… establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también… por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan…”.

Precisamente por ello, el legislador con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo creó en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante las resultas de los diferentes juicios, en la medida que impone en las personas de los procesados penalmente, una serie de cargas que afectan en mayor o menor medida el ejercicio de su derecho a la libertad personal y garantizan la sujeción de éstas a la persecución penal, y a las resultas del juicio.

Cabe señalar que estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad; su imposición evidentemente debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, la magnitud del daño social que éste puede llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente y en fin todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de éstos de someterse al desarrollo y resultas del proceso penal.

En consecuencia, la imposición de una o algunas de las medida de coerción personal, -sean estas Privativa o sustitutiva de la libertad-, su mayor idoneidad y pertinencia respecto de las demás, evidentemente obedece a una serie de criterios y lineamientos expuestos por el mismo legislador en la ley adjetiva penal, los cuales al ser ponderados mediante juicios debidamente razonados, permitirán conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad; como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Así mismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

“… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Igualmente en decisión Nro. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003 señaló que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Ahora bien, en el caso puesto al examen y consideración de esta Sala, la recurrente apela de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por el A quo, toda vez que -a su juicio-, resulta procedente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para salvaguardar las resultas del proceso, por cuanto no existen suficientes, graves y concordantes elementos de convicción que nos hagan pensar que su representado sea el autor o participe del hecho delictivo que se le pretende imputar en el Acto de Presentación de Imputado como lo es la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 322 y 464 (SIC)del Código Penal.

Debe precisarse que, respecto de tales consideraciones, -estima esta Alzada-, las mismas resultan suficientes y fundadas, a la hora de obtener por vía del presente procedimiento recursivo, la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo peticiona la defensa en la parte final de su recurso, máxime si de la revisión y análisis realizado precedentemente se concluye en una calificación jurídica con circunstancias inacabadas del hecho delictivo investigado de las previstas en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, cuando el legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, en ningún momento, le está ordenando al Juez, al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo 250, proceda a asegurar las resultas del proceso mediante la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta un error sostener que por el hecho de que, el Juez A quo, dio por estimado la existencia de elementos de convicción que hacían presumir la participación del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, en el hecho imputado y en consecuencia decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con tal actuación se lesiona el derecho a la presunción; pues tal y como se acaba de sostener, la verificación de tal requisito es sólo a los fines de constatar la licitud de la medida de coerción personal a imponer; en tal sentido debe igualmente señalarse, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se lesiona por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto el mismo sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

Debe igualmente precisar esta Sala, en lo que corresponde al cumplimiento de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que analizadas como han sido, las actuaciones que conforman la presente incidencia; se aprecia y constata igualmente que, en el presente caso no se encuentran satisfechos, los extremos previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como lo son:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En este caso estamos frente al delito de CO-AUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y aunque se evidencia que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, y que existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del antes señalado delito por parte del imputado de actas, es de interés precisar que no existe …Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga
o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, ya que según se observa de las actas, el ciudadano JUAN CARLOS LARRZABAL, es una persona plenamente identificada con sus documentos personales, y con domicilio fijo en esta ciudad. Siguiendo estas consideraciones es importante señalar el contenido de los numerales 2 y 3 y del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
(Negrita y subrayado de la Sala).

En este sentido, está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de concurrencia de los elementos necesarios para que pueda proceder el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y en consecuencia, cabe destacar seguidamente lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala constitucional, al señalar en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

Finalmente y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar “CON LUGAR” el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada NANCY YANELA RUIZ, quien actúa con el carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, Titular de la Cédula de Identidad Nª 12.802.850; en contra de la decisión Nª 1325-05, de fecha veintitrés (23) del mes de Julio del año 2005, dictada por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, y la prosecución del procedimiento Ordinario, apartándose de la solicitud de la Defensa de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y en consecuencia se REVOCA tal medida y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3 Y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, con presentaciones cada Tres (03) días por ante el Tribunal a quo bajo la presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales; Así mismo se le impone al imputado la obligación de no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que este le fije, de conformidad con lo establecido en el artículo 260 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara “CON LUGAR”, el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada NANCY YANELA RUIZ, quien actúa con el carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, Titular de la Cédula de Identidad Nª 12.802.850; en contra de la decisión Nª 1325-05, de fecha veintitrés (23) del mes de Julio del año 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA, y la prosecución del procedimiento Ordinario, apartándose de la solicitud de la Defensa de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y en consecuencia se REVOCA tal medida y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3 Y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, con presentaciones cada Tres (03) días por ante el Tribunal a quo bajo la presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas, o garantías reales; Así mismo se le impone al imputado la obligación de no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que este le fije, de conformidad con lo establecido en el artículo 260 ejusdem. Conjuntamente, este Tribunal Colegiado acuerda la modificación de la calificación jurídica del delito impuesto al imputado JUAN CARLOS LARRAZABAL, en la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los¬¬¬ veintiuno (21) días del mes de septiembre de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DR. DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

DRA. VIRGINIA SUÁREZ RUBIO DRA. LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. SOLANGE VILLALOBOS

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 274-05, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

ABOG. SOLANGE VILLALOBOS

Causa: 1Aa. 2579-05.-
CCPA/Melixi.-