TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2555-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
I
Se encuentran las presentes actuaciones en esta sala primera de Corte de apelaciones, en ocasión al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELEONOR HERNÁNDEZ G DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con competencia en ejecución de sentencias de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia, quién con fundamento en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna la decisión N° 086-05, de fecha catorce (14) de Marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se concedió destacamento de trabajo.

Recibida en fecha (04) de agosto del 2005, la presente causa en esta Sala de Alzada, se dio cuenta, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el (05) de agosto de 2005, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante fiscal impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aduciendo lo siguiente:

Arguye el accionante en primer lugar que el ciudadano DAVID JESUS FERRER MORALES, fue condenado por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPÍCAS.

En atención al tiempo que ha estado privado de su libertad, refiere la parte actora que el ciudadano DAVID JESÚS FERRER MORALES, fue detenido en una primera oportunidad el 03/10/03, saliendo en libertad restringida al serle concedida una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, en fecha 12/11/03, es decir, estuvo recluido en un centro el lapso de un (01) mes y nueve (09) días, siendo detenido nuevamente el 21/05/04, por lo que para el día 30/06/05, fecha en la cual se otorgó el destacamento de trabajo, el penado en cuestión solo ha estado privado de su libertad un años, dos (02) meses y dieciocho (18) días, y no el tiempo que se señaló en el cómputo (18/06/04), que resultó de la sumatoria de seis (06) meses y diez (10) días que estuvo el penado la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad que le fue otorgada en fecha 12/11/04, por el Juzgado Segundo de Control, veintisiete (27) días, correspondiéndole a la segunda detención, es decir desde el 21/05/04 hasta el día 18/06/04, fecha esta en que se elaboran los cómputos de pena, un mes y nueve días, que le corresponden a la primera detención efectuada el 03/10/03 hasta el 12/11/03.

Refiere además la parte actora que el hecho punible se suscitó el 02 de septiembre de 2002, es decir de manera posterior a la reforma, rigiendo para el caso sub examine, el contenido y alcance del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo lo cual permite concluir a quien recurre que el penado no cumple con los extremos exigido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, este no ha cumplido un cuarto (1/4) de la pena, lo cual se traduce en la solicitud de procedencia de su acción recursiva.
IV
CONTESTACIÓN AL RECURSO

Ante la interposición del recurso de apelación por parte del Ministerio Público y en la oportunidad legal correspondiente, el profesional del derecho ÁNGELO SULBARAN LUJADO, en su carácter de defensor privado del ciudadano DAVID JESÚS FERRER MORALES, dio contestación al mismo argumentando lo siguiente:

En primer lugar refiere la defensa el cómputo elaborado por el juez a quo, para luego afirmar que su defendido si cumple con los extremos exigidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando para ello un auto precedente emanado de esta Sala de Alzada en fecha 26 de enero del 2004, para concluir que debe tomarse en cuenta en el computo el tiempo que el penado se mantuvo bajo la vigencia de una medida cautelar sustitutiva de la libertad.

V
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Delimitada la litis, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El pronunciamiento que resultó impugnado fue el emanado del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 01del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emitido en fecha 30 de junio del 2005, bajo el N° 298-05, en el cual el juez a quo procede a elaborar el respectivo computo de pena y otorga el beneficio de destacamento de trabajo.

El alegato crucial de la acción recursiva se desenvuelve en el hecho de que en la oportunidad en que el Juez a quo, procedió a elaborar el cómputo a los efectos de verificar los extremos exigidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, considero el tiempo que el penado se mantuvo bajo la vigencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, lo cual contraviene lo exigido en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su criterio el penado no reúne los extremos exigidos en la ley para hacerse merecedor de tal beneficio.

La norma denunciada como infringida por la recurrente establece lo siguiente: “Artículo 484. Privación Preventiva de Libertad. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso. Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal. Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad.” (Resaltado de la Sala).

De una simple lectura de la norma in comento puede evidenciarse que la misma es clara en exigir que a los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por el condenado o penado, NO SE TOMARÁN EN CUENTA LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD.

Se encuentra, entonces, claramente establecido que el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedibilidad del beneficio de destacamento de trabajo, el cual exige el cumplimiento de una cuarta parte de la pena, y para realizar este cómputo, necesariamente debe observarse el contenido del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión de las actas, puede evidenciarse que, el juzgado de instancia en la oportunidad de decidir, inobservo el contenido del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nada refiere al respecto, es decir, no señalo si lo consideró procedente o se apartó de él, empleando los mecanismos que la ley y la jurisprudencia han asentado para ello.

En cuanto a la función decisora que incurre en este tipo de vicio de juzgamiento, esta Sala de Alzada ha asentado en anteriores oportunidades que el legislador sabiamente a establecido de manera previa unos requisitos de procedibilidad, los cuales deben ser observados por los administradores de justicia y cumplidos por el penado, so pena de incurrir en una conducta que incentiva inseguridad jurídica del sistema penal y favorece la ARBITRARIEDAD; entendiendo que el proceso debe alcanzar su objetivo revestido de una formalidad esencial o suficiente, tal y como lo sostiene el autor JORGE ROSELL, en su ensayo “La Constitución del 99, los Derechos Humanos y el Sistema Penal” publicado en el libro “Ciencias Penales: temas actuales”; prescindir del formalismo esencial toda vez que quedaríamos sujetos a la arbitrariedad y al capricho sobre todo del Poder Ejecutivo y de la administración.

Por lo que resulta imperante, reconocer el significado de los presupuestos procesales que de manera previa ha preestablecido el legislador para cada institución, y ello emanada del principio básico de legalidad de la pena, el cual, según la autora MARIA G MORAIS DE GUERRERO, sostiene que la ejecución de las penas y medidas de seguridad no deben quedar al arbitrio de la autoridad judicial y/o administrativa sino que deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo dispuesto en leyes y reglamentos.

Sostiene la citada autora que esto ubica la ejecución penal en el ámbito del Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, entendiéndose por este último un conjunto de normas que regulan las relaciones entre el Estado y la persona condenada, desde el mismo momento cuando la sentencia legitima la ejecución, hasta la finalización de la pena. Efectivamente, entre un Estado y el sentenciado no se define como una relación de poder, sino como una relación jurídica con derechos y deberes (requisitos y condiciones) para cada una de las partes (Albergaría, 1987, p.111), para cuya observancia y garantía, deben estar especificados en leyes y reglamentos.

En este orden de ideas, considera esta Sala de Alzada que el criterio que ignora por completo los requisitos preestablecidos por el legislador para la procedencia de los beneficios descuida por completo la finalidad del derecho penal y del derecho procesal penal, tal y como la concibe el maestro ROXIN, cuando afirma:

“…El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales están contenidas en el StGB, establece los elementos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas normas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan sólo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averiguado la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley. A la vez, la expresión proceso “jurídicamente regulado” comprende tres ideas: sus prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir a la realización del Derecho penal material de acuerdo con la forma que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, ellas deben trazar los límites fijados al derecho de intervención de las autoridades de la persecución penal en protección de la libertad del individuo; y, finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a través de una decisión definitiva, de restablecer la paz jurídica quebrantada. El Derecho procesal penal (también llamado Derecho penal formal) representa la síntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin. Ellas están reunidas preponderantemente en la StPO (ver, en particular, infra § 3).

B. Tarea y fin del Derecho procesal penal

I. El derecho de penar está hoy reservado al Estado. De ese monopolio del poder penal en el Estado resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron asignadas al Derecho procesal penal. Pues si el Estado prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda, la obligación de velar por la protección de sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresión del derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benéficas para la libertad y seguridad del individuo…(omisis)…
II. Meta del procedimiento penal es, por consiguiente, la decisión sobre la punibilidad del imputado: l) materialmente correcta; 2) obtenida de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal; y 3) que restablezca la paz jurídica. La resolución del tribunal –por regla general, la sentencia– tiene que mostrar, según la idea del legislador, tres cualidades que, en la realidad, la mayoría de las veces –aun cuando no necesariamente–, están asociadas: (...). En la práctica, un orden jurídico-penal será tan bueno como lo permita el procedimiento para su realización y, a la inversa, una regulación procesal satisfactoria no es posible cuando no está concebida para el Derecho material (esto es, especialmente, para las consecuencias jurídicas dispuestas conforme a él) (...) (Ediciones del Puerto, Argentina, 25a. edición, agosto del año 2000, págs. 1 a la 7)”.

Debe concluirse entonces que la observancia de los presupuestos procesales y los formalismos esenciales cumplen una función clara y determinada en el proceso y es la de impedir que se violenten derechos y garantías constituciones ampliamente reconocidos por ese Estado Formal de Derecho; por lo que prescindir de formalidades esenciales da cabida a arbitrariedades de toda índole, ya que las partes intervinientes en el proceso quedarían sujetos a los caprichos del poder ( en este caso poder judicial).

Por lo que resulta oportuno que se plantee la siguiente interrogante: Debe el Estado velar solo por los derechos del imputado? El juzgador al momento de aplicar la norma solo debe atender al dato óntico del procesado?; al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de enero de 2002, sentencia 003, al respecto y sostuvo lo siguiente “…El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los ciudadanos y no tan solo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puedan intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos…”

En atención a estas interrogantes resulta oportuno traer a colación el criterio sustentado por el juez profesional y profesor universitario Ricardo Colmenares Olivar, quien en su ensayo “Principios de derecho penal constitucional venezolano” refirió: “ …El derecho penal aplicado por los órganos jurisdiccionales competentes, viene a constituir una garantía para el respeto y vigencia de los derechos humanos fundamentales, debido a su carácter represivo, a la vez que es una exigencia de la seguridad pública demandada por el conglomerado social. Así lo expreso la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal: “El Derecho Penal es la mínima fuente de libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen crea libertad para el sector que no delinque. Y esa noble ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegitima a otros e instituye en estos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuese necesario. En otra oportunidad, la misma Sala se pronunció sobre la relevante función del derecho penal dentro de la sociedad, en los siguientes términos: “ La obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento, es proteger la libertad del ser humano…” Continua el autor refiriendo: “…Tal y como lo afirmaba Thompson “…la existencia de un sistema punitivo es una forma de protección de los Derechos Humanos, ya que el carácter valorativo del Derecho penal encuentra paralelo en la materia de que se ocupan los derechos fundamentales” (Thompson, 1993). Así, por ejemplo el valor trascendente del derecho humano a la “vida”, también es protegido por la sanción establecida en los tipos del Código Penal Venezolano (Delitos contra las personas). ..”

Por ello, discrepa esta Sala de Alzada de lo expuesto por la recurrida, al evidenciarse una completa ausencia de certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento, es proteger la libertad del ser humano.

Aunado a ello, se evidencia en actas que el juzgador de instancia en la oportunidad de estimar el lapso de vigencia de la medida cautelar concedida al penado, se basó entre otras cosas, en la decisión emanada de la Sala Constitucional que acordó la suspensión del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, en sesión de fecha 04 de abril del 2005.

El referido pronunciamiento se encuentra referido a la disposición adjetiva que establece una limitante en cuanto a los tipos delictuales, lo cual pudiera explicar por qué el juzgador considero procedente el referido beneficio en materia de drogas, más nada refiere en cuanto a la manera en que debe realizarse el cómputo del tiempo de pena cumplida a los efectos de conceder un beneficio procesal (artículo 484 Ejusdem).
Debe recordarse que fue con anterioridad a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que el legislador no hacía diferencia entre las medidas restrictivas y privativas de libertad, al referirse al cómputo de pena cumplida, pero por razones de política criminal en la reforma del 14 de Noviembre de 2001, norma adjetiva vigente para la fecha en que se perpetró el delito que se juzgó en la presente causa, consideró necesaria su distinción y el carácter obligatorio de la privación efectiva de la libertad.

Parece olvidarse que el Código Orgánico Procesal Penal en el título VIII “De las medidas de coerción personal”, trata lo concerniente a las medidas de coerción personal. La exposición de motivos del citado Código establece que es materia de política criminal el conflicto que surge entre la libertad individual y la seguridad que el Estado debe garantizar a los ciudadanos, esto supone la regulación de las medidas de coerción personal, y entre ellas, fundamentalmente la privación de libertad con criterios racionales pero también garantistas. El titulo VIII, Capitulo III “De la privación judicial preventiva de libertad, y Titulo IV “De las medidas cautelares sustitutivas”, realiza una perfecta distinción en lo que constituyen cada una de estas modalidades de coerción personal; siendo estas la restrictivas de la libertad y aquellas que restringen otros derechos, las cuales deben ser previamente establecidas y taxativas por el legislador. En este orden de ideas el legislador ha dispuesto una serie de modalidades que van a variar de acuerdo a la manera en que en menor o mayor grado afecten la libertad del imputado, siendo la privativa de la libertad la que restringe de manera total el derecho a la libertad; y las medidas cautelares sustitutivas de la libertad se encuentran dispuesta de modo que se vea limitada el libre tránsito, de comunicarse, económica, etc. Con esto queda claro que ambas medidas de coerción son completamente diferentes (medida cautelar y privación de la libertad).

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 agosto de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; que sostiene: “…como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional –cuando se refiere al derecho de libertad- se concreta en ejercicio pleno de dicho derecho.

No debe existir lugar a dudas, entonces, de que el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, explícita y categóricamente exige el tiempo que el condenado se haya encontrado en RECLUSION, tal y como lo establece la norma in comento: “Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso.

En ocasión al artículo in comento el autor Erick Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señala que este artículo se refiere a la institución del abono preventivo, incluyendo la sufrida en el extranjero en razón de la extradición, es decir, al que el penado hubiere estado recluido por causa de ese proceso en particular…”

En esta misma línea interpretativa el autor José Luis Tamayo Rodríguez en su obra “Manual Practico Comentado sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…Con el fin de evitar interpretaciones erradas que surgieron con motivo de la redacción del anterior artículo 477, se estableció en el artículo 484 reformado que a los efectos del cómputo del cumplimiento de parte en el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, solo se considerará el tiempo que el penado hubiere estado “efectivamente privado de su libertad” , a cuyo efecto se dispuso que en ningún caso se tomaría en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado sometido a medidas restrictivas de la libertad, como son, por ejemplo, las presentaciones periódicas ante el tribunal o ante la autoridad que el juez o tribunal hubiesen señalado, sino “únicamente y exclusivamente el tiempo que se haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad o recluído en cualquier establecimiento del Estado”

En cuanto a lo que debe entenderse por privación de la libertad, el máximo tribunal de la República, en reiterados pronunciamientos ha dejado establecido que solo es equiparable a esta medida la reclusión en un local ad-hoc; tal y como lo refiere en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en sentencia N° 2398, en cual se estableció:”…mención aparte amerita de privación de libertad a la cual debe equipararse la detención domiciliaria…” criterio que fue ratificado en fecha 04 de noviembre de 2003, con ponencia del magistrado citado con anterioridad.

De manera consona con lo referido con anterioridad, la autora Maria Morais, en su ensayo “Enfoque evaluativo del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la ejecución de sentencias”, inserto en la obra “Ciencias penales: temas actuales”; expresa “…El Código Orgánico Procesal Penal, que entró en vigencia el 1° de julio de 1999, introdujo en el país la fase de ejecución de sentencias, regulándola en el libro quinto, artículos 471 y siguientes. Como ya dijimos tantas veces, antes del COPP el cumplimiento de las penas consistía en una tarea administrativa, atribuida exclusivamente al Ministerio de Justicia, con el Código, se judicializo la fase de ejecución, lo cual fue un gran acierto del legislador, pues un sistema procesal garantista estuviese incompleto, si se hubiese dejado el cumplimiento de la pena desprovista de la protección que le brinda el control judicial…”

Con ello, la citada autora claramente establece que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se produjo la judicialidad de la fase de ejecución de la pena, la cual nunca a formado parte del proceso mismo toda vez que este culmina con la sentencia definitivamente firme. Por lo que extender una medida propia del proceso, más allá de este (proceso) atenta contra la naturaleza de la misma, toda vez que como ya se ha dejado establecido en fallos anteriores “…Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…”
Y tales argumentos resultan perfectamente compatibles con lo establecido por el legislador en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando literalmente establece: “…si estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario y, una vez aprehendido, procederá conforme a esta regla.

Igualmente el artículo 482 establece que recibida las actuaciones por el juzgado de ejecución éste procederá a la practica del computo y determinará de manera exacta la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado se considerará apto para hacerse merecedor de alguna forma alternativa de cumplimiento de pena.

Debe precisarse que las formas alternativas son las que se aplican en lugar de la privación de libertad, al paso que las formas de libertad anticipada, son las que de alguna manera acortan el tiempo que el condenado debe pasar en prisión.

En cuanto a esta disposición ( artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal), esta Sala de Alzada ha asentado autos precedentes en fechas 11 de mayo del 2004, decisión N° 01-04; 28 de mayo del 2004, decisión N° 03-04; 22 de junio del 2004, decisión N° 05-04; y decisión signada bajo el N° 09-04, de fecha 28 de junio del 2004; en los cuales deje claramente establecido el principio de progresividad de los derechos humanos, ha de ser visto también desde la óptica de la víctima; a todo evento, el mismo, por lo demás, y según opinamos, no pude tener aplicación por encima de lo establecido en el artículo 55 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, conforme a la cual “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

En lo que respecta al auto precedente invocado por la defensa en el presente proceso recursivo, debe acotar esta Sala de Alzada que la misma fue pronunciada en fecha 26 de enero del 2004, no obstante en fechas posteriores y en ocasión a una constante auto revisión de los criterios y posiciones jurídicas asumidas, en pro de un intento de aproximación al valor justicia, el ponente DICK WILLIAMS COLINA, sustento las razones por las cuales cambia de criterio, con respecto a los argumentos sustentados en la referida fecha, procediendo a salvar su voto en lo sucesivo, tal y como se evidencia de los siguientes votos salvados: N° 01-04 de fecha 11/05/2004, N° 03-04 de fecha 28/05/04, N° 10-04 de fecha 15/11/04.

Finalmente, debe reflexionarse en cuanto a que la impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados. Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad. El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN). En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad. Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

Por lo que, en base a estas consideraciones esta Sala de Alzada comparte los argumentos de la parte actora, considerando que lo mas aproximado al valor justicia es la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELEONOR HERNÁNDEZ G DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con competencia en ejecución de sentencias de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se revoca la decisión N° 086-05, de fecha catorce (14) de Marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se concedió destacamento de trabajo. Debiendo el Juzgado de Instancia elaborar un nuevo computo del lapso de pena cumplida, con observancia de lo establecido en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELEONOR HERNÁNDEZ G DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con competencia en ejecución de sentencias de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se revoca la decisión N° 086-05, de fecha catorce (14) de Marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se concedió destacamento de trabajo. Debiendo el Juzgado de Instancia elaborar un nuevo cómputo del lapso de pena cumplida, con observancia de lo establecido en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los (19 ) días del mes de Septiembre del año dos mil cinco (2005). AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES,

LEANI ARAUJO, CELINA PADRON ACOSTA
LA SECRETARIA,

SOLANGE VILLALOBOS
La anterior decisión quedo registrada bajo el número 268-05-05, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.
LA SECRETARIA,

SOLANGE VILLALOBOS

Exp.2555-05

VOTO SALVADO

Me permito disentir a través del presente VOTO SALVADO de la opinión de la mayoría por considerara sustancialmente que el criterio asumido y la decisión estimada no concuerdan con los conceptos esenciales de derecho, relativos al derecho penal, al derecho penitenciario, las políticas legislativas y ejecutivas ajustadas en este momento procesal al caso de autos, referidos especialmente al esfuerzo que el Estado Venezolano viene realizando en materia penitenciaria, aunado por supuesto, a los conceptos de derecho que impregnan el área penitenciaria de aspectos esencialmente sustentados en los derechos y garantías basados en los principios de los derechos humanos que informan el sistema acusatorio.
La opinión de la mayoría ha quedado establecida con base a las siguientes consideraciones:
• Que el pronunciamiento impugnado fue emitido en fecha 30 de junio de 2005, en el cual el juez ad quo procede a elaborar el respectivo cómputo de pena y otorga el beneficio de destacamento de trabajo.
• El criterio crucial del ad quo de considerar dentro del cómputo el tiempo que el penado se mantuvo bajo la vigencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en contravención a lo exigido en el articulo 484 del COPP. Por estos dos aspectos, la recurrente denuncia la infracción del articulo 484 del COPP por parte de la recurrida.
• Que a los efectos de realizar el cómputo a que se contrae el artículo 501 del COPP, debe observarse el artículo 484 eiusdem.
• Que el proceso se presenta como una garantía para todos los ciudadanos, no solo para el imputado que interviene en el.
• Que la recurrida se basó erróneamente en la decisión de la Sala Constitucional que suspende la aplicación del artículo 493 del COPP.
• Que con anterioridad a la reforma del COPP, el legislador no hacia diferencia entre las medidas restrictivas y privativas de libertad, al referirse al cómputo de pena cumplida, pero por razones de política criminal en la reforma del 14 de noviembre de 2001, norma adjetiva vigente para la fecha en que se perpetró el delito que se juzgó en la presente causa, consideró necesaria su distinción y el carácter obligatorio de la privación efectiva de libertad.
• Que de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional explanado en la decisión de fecha 14 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, se establece que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de liberad, si son restrictivas y la garantía constitucional -cuando se refiere al derecho de libertad- se concreta en ejercicio pleno de dicho derecho.
• Que de acuerdo a consideraciones doctrinarias, debe atenderse a la preservación del orden publico, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho.
• Que lo mas aproximado al valor justicia en declarar con lugar el recurso ejercido por el Ministerio Público.

Me permito disentir de la decisión que por mayoría toma esta Sala, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derecho internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el ámbito del derecho a la libertad y dentro de él, respecto del encarcelamiento y las restricciones impuestas a este derecho fundamental.
En ello, el Poder Judicial constituye la última valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales del ser humano.
Los tribunales, en este marco, pueden –y deben– neutralizar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representen una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Por ello, se señala que los jueces "deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos (los jueces), por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen". También se indica en la doctrina citada, que los miembros del Poder Judicial "no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la República (responsabilidad internacional)" Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.

Para un sector de la doctrina resulta insostenible que se cuente, para el cumplimiento de la pena, el transcurso del tiempo desde el inicio del proceso hasta el momento de ejecución de la sentencia definitiva, por cuanto el procesado no estuvo privado de su libertad, que viene a ser la única medida de coerción personal que debe ser contada como fórmula de cumplimiento de pena, sino sometido a una medida restrictiva de libertad menos gravosa que la detención.

Tal opinión, constituye la negación de derechos intrínsecos a la tutela judicial efectiva, en relación directa con la rapidez o celeridad con la cual deben ser atendidas las causas, mucho mas cuando el retardo y la pendencia de asuntos penales trae como consecuencia el mantenimiento del derecho a la libertad restringido a niveles que afectan derechos tales como el libre transito, al constituirse garantías que se extralimitan en el tiempo mucho mas allá de los lapsos establecidos en la ley adjetiva para resolver jurisdiccionalmente un conflicto.

Luego, realizando una labor de interpretación jurídica integral, que conforme a la pirámide de organización jerárquica del ordenamiento jurídico presupone que debe atenderse a la Constitución y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, conjugado con el aspecto histórico de aplicación de las leyes, en su contexto, cuya realidad establece la necesaria referencia a nuestro sistema carcelario, resulta esencial apartarse del criterio asumido por la mayoría de esta Sala. Y es que por razones de política criminal, precisamente no podemos obviar la situación carcelaria por la cual transita en estado de crisis y de emergencia ejecutiva, hechos que deben ser valorados a los fines darle una lectura jerárquica a los derechos humanos que están involucrados en el conflicto planteado.

Por otra parte, al acudir a una interpretación relacionada con la fuente legislativa, encontramos curiosamente que la Exposición de Motivos de la reforma del COPP de 2001, que incluye el contenido del articulo 484, en el subtitulo de “ejecución de sentencia y formulas de cumplimiento de pena”, no establece comentario alguno respecto a su incorporación legislativa. Simplemente se puede leer de dicha exposición motiva que constituye un “motivo de verdadera alarma y preocupación en la ciudadanía la impunidad reinante en el país como consecuencia de la superposición de beneficios existentes para el otorgamiento de libertades.”

En relación con la restricción de los derechos inherentes al goce de la libertad, en el mas amplio sentido de su ejercicio, con relación a la proporcionalidad en la aplicación de medidas de coerción personal la Sala Constitucional del TSJ mediante sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías) ha dicho la Sala que “el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como es el caso que nos ocupa. Considera pues, esta Sala, que es evidente que al quejoso se le han vulnerado sus derechos constitucionales, no sólo a la libertad personal, sino al debido proceso y a la defensa, que contienen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República, cuando permanece bajo el sometimiento de medidas de coerción personal desde el 14 de septiembre de 2000, sin que se haya celebrado el juicio oral y público ante el tribunal de juicio respectivo”.

El fundamento de esta opinión disidente, se sustenta además en una realidad cierta: la recurrida simplemente ha establecido en su contenido una modalidad del cumplimiento de la condena impuesta, definida en cuanto a los periodos de cumplimiento mediante resolución No. 202 de fecha 18 de junio de 2004, la cual riela a los folios 136, 137 y 138 de la causa, debidamente notificada a la recurrente en fecha 22 de junio de 2004, decisión en la cual se estableció que la fecha para ser materializado el beneficio de destacamento de trabajo lo era el día dos (02) de junio de 2005, por verificarse en ese momento el cumplimiento de la cuarta parte de la pena impuesta. NO SE EVIDENCIA DE LA CAUSA QUE TAL RESOLUCION DEL JUEZGADO AD QUO HAYA SIDO IMPUGNADA EN SU OPORTUNIDAD POR LA REPRESENTACION FISCAL, LO CUAL DETERMINA QUE DICHA DECISION QUEDARA FIRME.

En efecto, no consta de autos que en aquella oportunidad hubiese sido impugnada tal resolución, ni fue solicitada su revisión o modificación, salvo la rectificación que de oficio realizara el tribunal ad quo, según consta del folio 158, por lo cual ha generado los efectos de constituir una decisión que quedó firme, respecto de los derechos del penado. Así se interpreta en este voto disidente al estimar que dicha resolución quedó firme y con ella el derecho a optar desde el día 02 de junio de 2005 el penado de los beneficios a que se contrae el articulo 501 del COPP, máxime cuando la Sala Constitucional del TSJ mediante decisión de fecha ocho de abril de 2005 ha ordenado la desaplicación del articulo 493 del COPP afirmando que las “limitaciones” en establecidas en dicha norma menoscaban los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley y a la no discriminación,”, y a su vez “efectúa una discriminación de los penados con base en los delitos por los cuales han sido condenados…”. Mucho mas importante entonces, subsiste respecto del interés de protección de las conquistas que conforme a la progresividad de los derechos humanos deben ser respetadas, frente a derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la libertad de la persona humana.

En el caso de autos, conforme a decisión expresa, positiva y precisa emanada del Tribunal de Ejecución en fecha 22 de junio de 2004, se estableció expresamente que el ciudadano DAVID JESUS FERRER MORALES alcanzaba el cumplimiento de la cuarta parte de su condena el día dos (02) de junio de 2005, computo que le hace acreedor de los beneficios a que se contrae la ley adjetiva para el momento en el cual operó el agotamiento de la cuarta parte de la pena, en virtud de lo cual considero que el recurso interpuesto por el Ministerio Público, referido específicamente al computo realizado por el ad quo, deviene en extemporáneo, por estar referido a dicho computo, decretado por el ad quo en fecha 22 de junio de 2004, decisión contra la cual no fue ejercido ningún recurso, por lo que los efectos del mismo se causaron a favor del penado.

A ello debemos agregar que no consta de actas que desde la fecha del referido cómputo (22 de junio de 2004) la recurrente haya hecho observaciones al mismo.

Siendo así, al quedar establecido en el tiempo que el computo realizado generaba a favor del penado el beneficio de destacamento de trabajo a partir del día 02 de junio de 2005, derecho que no fue controvertido en su oportunidad, contenido en una decisión firme, debe entenderse que dicho computo adquirió el carácter de definitivo, a tenor de lo establecido en el articulo 482 del COPP.

Son estas las razones de hecho y de derecho que sustentan el VOTO SALVADO por el cual me aparto del contenido de la decisión asumida por la mayoría, por cuanto estoy convencida que lo mas aproximado al valor justicia dentro del proceso penal, y como deber jurisdiccional se corresponde con la interpretación de la norma con base a los principios de derechos humanos establecidos en forma progresiva.

Maracaibo, septiembre diecinueve (19) de 2005.

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
JUEZ PRESIDENTE

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO VIRGINIA SUAREZ RUBIO
JUEZA DISIDENTE

Causa No. 1Aa-2555-05