TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 26 de octubre de 2005
195º y 146º

DECISION N° 318-05
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada TERESA DE JESUS MARTINEZ, Defensora Pública Penal Quincuagésima Sexta de la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de defensora del ciudadano DOMINGO RAMÓN QUINTANA HERNANDEZ, en contra de la Resolución N° 19-05, de fecha 12 de Agosto de 2005, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acta de Audiencia Preliminar en la cual se dictó sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos, por los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Falsa Atestación ante Funcionario Público y Uso de Documento Público Falso.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 25 de Octubre de 2005, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 450 ejusdem. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA RECURRENTE:
Este Tribunal de Alzada antes de comenzar a analizar el escrito recursivo, quiere dejar constancia que en el auto que declaró la admisibilidad de este recurso expresó, que acogió el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia el criterio de emitido en Sentencia de fecha 01-03-05 con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, la cual estableció lo siguiente: “...La decisión condenatoria dictada luego de que el acusado admite los hechos, tiene naturaleza de auto, por lo que el régimen aplicable al recurso de apelación que se interponga es el de apelación de autos...”. En tal sentido, esta Sala Tercera observó conforme al criterio antes señalado, que tratándose de un auto con fuerza definitiva, la accionante impugnó la recurrida, con base al precepto legal establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal vigente, toda vez que en virtud del principio iura novit curia se considera que de la redacción del escrito recursivo, la situación fáctica expresada se subsume en el referido numeral, que establece: “..Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...”.
Por lo tanto, este Organo Colegiado entra a desarrollar los argumentos en los que se basa el escrito recursivo subsumiéndolos en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido se observa que la defensa interpone el presente recurso de impugnación por causar un gravamen irreparable la decisión recurrida a su defendido, por falta de aplicación de la adecuación de las penas, es decir, en la rebaja que hiciera de la pena por Admisión de los Hechos, la Juez de Instancia no tomó en cuenta la rebaja por debajo del límite inferior por la reducción señalada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, a pesar que fue solicitada por la defensa luego de que su defendido hiciera uso de la medida alternativa contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sentenciado a cumplir una pena de diez años, cuatro meses y diez días de prisión, cuando en realidad según sus cálculos debió haberse sentenciado a sufrir la pena de siete años y diez de prisión.
Expone que siendo la oportunidad legal corresponde invocar lo establecido en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, alegando la situación atenuante a que hace referencia dicha disposición en virtud que su defendido no posee conducta pre-delictual, lo cual a pesar de ser de libre apreciación por los jueces de instancia, en atención al contenido del artículo 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que promulgan la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, al igual que el artículo 21 de nuestra Carta Magna, dar aplicación al dispositivo en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a no rebajar la pena por debajo del límite mínimo viola los derechos de igualdad y no discriminación.
Señala la defensa que los Jueces deben aplicar las normas acordes a lo que constituye un estado social de derecho y justicia, propugnando la preminencia de los Derechos Humanos, atendiendo no sólo a lo formal de la norma, sino también a la razón social de la misma, en razón de ello están obligados a aplicar el control difuso de la constitución regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “ cuando una norma vigente, cuya aplicación se pida, colinde con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia”, así como materializado en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo anterior, la defensa considera que se debe tomar en cuenta, tal como lo ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que las circunstancias atenuantes contenidas en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, están basadas en la libre apreciación de los Jueces de Instancia, debiendo esto ser acorde a los Principio de Imparcialidad y de Justicia, por ello solicita la aplicación de la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, rebajando la pena en menos del límite inferior de la pena impuesta por el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
PETITORIO: En base a los argumentos explanados anteriormente, la Defensora Pública Quincuagésima Sexta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y se sirva rectificar la pena impuesta al acusado DOMINGO RAMON QUINTANA, por el Tribunal de la recurrida.

II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La juez a quo, en su decisión N° 19-05, objeto del presente recurso de apelación, dictada el 12 de agosto de 2005, resolvió de conformidad con lo previsto en los artículos 330 ordinal 6° y 376 del Código Orgánico Procesal Penal condenando al ciudadano DOMINGO RAMÓN QUINTANA a sufrir la pena de Diez (10) años, cuatro (04) meses y diez (10) días de prisión, más las accesorias de Ley contempladas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DISTRIBUCION (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 de la Ley Sustantiva Penal.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por la recurrente, esta Sala para decidir observa:
UNICO MOTIVO DE DENUNCIA:
La defensa en su escrito recursivo impugna la decisión recurrida, por cuanto la misma en la Audiencia Preliminar, solicitó la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, relativa a la falta de antecedentes penales de su defendido, y en consecuencia se rebajara la pena de su limite inferior, cuestión que fue negada por la Juez de instancia; manifestando igualmente la recurrente que de dar aplicación de forma rigurosa a lo estipulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se estaría violando lo establecido en nuestra Constitución Nacional en su artículo 21, así como el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, todos los cuales establecen que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o las que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación, el cual debe ser entendido como el derecho subjetivo de toda persona a obtener un trato equivalente al que se le otorgue a cualquier otra persona que se encuentre en idéntica situación.
Por último refirió que los Jueces deben aplicar las normas acordes a lo que constituye un estado social de derecho y justicia, propugnando la preminencia de los Derechos Humanos, atendiendo no sólo a lo formal de la norma, sino también la razón social de la misma, en razón de ello están obligados a aplicar el control difuso de la constitución regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “ cuando una vigente, cuya aplicación se pida, colinde con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran esta con preferencia”, así como materializado en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, ante el planteamiento hecho por la defensa, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:
El delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Piscotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley vigente para el momento del dictamen de la decisión que hoy se revisa, establecía una pena de diez (10) a veinte (20) años. Ahora bien, el Juez de Instancia consideró en relación a la aplicación de la atenuante genérica solicitada por la defensa “...no viable la aplicación del atenuante del artículo 74 ordinal 4 del Código Penal mencionado sobre la base de la carencia de antecedente, todo ello, en razón que ha sido acusado y admitido los hechos por la comisión de tres delitos, por lo que es improcedente la aplicación de dicha atenuante...”, y en acatamiento de lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento especial por admisión de hechos, aparte este que le prohíbe al Juez “imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente”, consideró lo siguiente:
“...si bien es cierto el legislador ha sido estricto en el (sic) la aplicación y contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que para que se pueda hacer la aplicación del Control difuso debidamente autorizado por la Carta Magna, el juez debe hacer un análisis del caso en cuestión examinando cada una de las situaciones planteadas, sí como el bien jurídico afectado y el daño social causado, además se debe verificar si efectivamente se violentan derechos constitucionales mediante la norma a desaplicar. No obstante, el referido artículo 376 del código adjetivo, en su segunda aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja y establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de trafico ilícito de droga, y es el caso que según jurisprudencia reiterada, este delito (sentencia No. 1712 del 12-09-01, Sala Constitucional), es considerado como de lesa humanidad y en consecuencia, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador y es el caso que en la situación planteada no se observa la violación de derecho alguno y mucho menos el de igualdad, por cuanto esta juzgadora consideró que era improcedente la aplicación de la atenuante, además que es viable la limitación del artículo 376 tomando en cuenta que la cantidad de droga incautada tiene un peso de 913.9 gramos, cantidad considerable, que aunada a las circunstancias en las cuales fue encontrada constituyen un delito de gran magnitud y gravedad el carácter pluriofensivo del mismo, donde se ocasiona un daño a la sociedad, la salud y la familia entre otros, considerándose improcedente en el caso concreto la aplicación del Control difuso de la Constitución...”.

Por ello el Tribunal de Instancia condenó al ciudadano DOMINGO RAMÓN QUINTANA HERNANDEZ, a cumplir la pena de diez (10) años, cuatro (04) meses y diez (10) días de prisión, negándose a rebajar del mínimo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de la prohibición expresa de la ley.
En tal sentido, es procedente observar que es potestativo y discrecional del Juez de mérito, el decidir si considera procedente o no el realizar alguna rebaja de la pena de conformidad con el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, que establece las circunstancias atenuantes genéricas que el Juez puede tomar en cuenta para aplicar la pena “ en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley”, “cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, que son las llamadas atenuantes indefinidas o circunstancias genéricas por analogía.
En relación a la carencia de antecedentes penales por parte del penado de autos, han existido diversos criterios, dentro de los cuales muchos jueces han considerado que esta circunstancia se encuentra encuadrada intrínsecamente en las posibilidades previstas en el numeral 4° del artículo 74 del referido Código Penal Sustantivo, mientras que otros órganos subjetivos no comparten ese criterio, considerando que no se justifica una rebaja de la pena por no poseer antecedentes penales, ya que esa debe ser la conducta normal y lógica de todos los ciudadanos, por lo cual no debe premiarse el no haber sido condenado por un delito anteriormente. Esta última opción, fue la sostenida por el Juez a quo, tal como quedó señalado en al párrafo transcrito ut supra, el cual acoge el criterio emanado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03-03-05, que quedó plasmada de la siguiente manera:
“La Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces; no obstante, esa discrecionalidad, conferida a los jueces, debe responder a lo que sea más equitativo y racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil...”.

En virtud de lo anterior, este Tribunal de Alzada constata que el Juez de la recurrida ha actuado dentro de sus facultades jurisdiccionales, lo cual no solo no es revisable por las Cortes de Apelaciones, sino que ni siquiera es revisable en Casación, ya que lo que se ha exigido, es que el Juez analice el planteamiento que se haga en ese sentido y de una respuesta a dicha solicitud, sea esta favorable o desfavorable, tal y como ocurrió en el caso de marras, cuando el Juez de Instancia expresó en la recurrida entre otras cosas, que vista la exposición de la Defensa en razón de la cual solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes establecidas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal Venezolano, el Tribunal la declara improcedente en virtud de la magnitud del delito y del daño causado; aunado a esto, el Juez de instancia deja claro que cualesquiera otras circunstancias deben ser tomadas en cuenta siempre y cuando así lo crea conveniente, lo cual le da una característica de potestativa o facultativa a la aplicación de la misma.
Razón por la cual el Juzgador consideró que la buena conducta predelictual del acusado, no aminoraba la gravedad del hecho y del daño causado. De tal manera, que lo importante es que el Juez de mérito resuelva los pedimentos hechos por las partes, lo que no se permite es el silencio del Juzgador a los planteamientos realizados por las mismas, especialmente por la Defensa, en respeto y salvaguarda a los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Por otro lado, es bueno destacar que el encabezamiento del artículo 74 del Código Penal, no establece una obligación absoluta de rebajar la pena, y menos aún que dicha rebaja sea al límite inferior de la pena, como han pretendido interpretar algunos. El referido artículo expresamente señala que se tomarán en cuenta dichas circunstancias, incluida por supuesto la del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal “ Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito”, “SALVO LAS DISPOSICIONES ESPECIALES DE LEY” (mayúsculas subrayado de la Sala), y efectivamente - como muy bien lo señala la Juez de Instancia-, hay una disposición especial en la ley, que es el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe bajar el mínimo de la pena, y que recientes decisiones de la Sala de Casación penal del presente año confirman la vigencia plena de dicha disposición, que la misma no es inconstitucional, que debe ser estrictamente aplicada por los jueces, quienes no están autorizados para bajar la pena, entre las cuales tenemos:
Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el día 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp N° 04-000582, que a la letra dice:

“…los jueces de instancia están facultados para desaplicar una norma o una ley cuando evidentemente colidan con alguna de las normas establecidas en la Constitución, para asegurar la integridad de ésta… (omisis) …la aparente contradicción existente entre el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal con el encabezamiento y primer aparte ejusdem, a juicio de esta Alzada es inexistente, puesto que se trata de una norma procesal en la que el legislador en el encabezamiento dispone de manera general la proporción en que debe rebajarse la pena a los delitos penales; en tanto que en el primer aparte, de manera específica se establece una limitación a esa rebaja de pena… (omisis)… en modo alguno dicha norma resulta incompatible con alguna de las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún, con el artículo 49, numeral 4° de esa Carta Magna, en la que se apoyó la recurrida, porque esta norma se refiere es a la garantía judicial del juez natural, a que tiene derecho toda persona al ser juzgada. De modo que la aplicación del control difuso por parte de la juzgadora en el caso bajo análisis, resulta absolutamente errada, ya que vulnera los principios de legalidad y discrecionalidad de los jueces”. ( Subrayado de la Sala)
De lo expuesto por la recurrente en las dos denuncias, se evidencia una fundamentación común relacionada con la indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la supuesta contradicción existente entre el segundo aparte de dicha norma, referido a la rebaja de la pena aplicable en los casos donde exista violencia contra las personas, contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual la Sala procede a resolverlas conjuntamente.
Ahora bien, la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado.
No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador.
En el presente caso, se observa que el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al efectuar el cálculo de la pena correspondiente al delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aplicó la rebaja establecida en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con lo previsto en el segundo aparte de la mencionada disposición, cuyo contenido exige que en dichos delitos sólo se aminore la pena hasta el límite inferior que establece la ley para ese delito.
De lo antes expuesto se evidencia que la razón no asiste a la formalizante, toda vez que los jueces de la sentencia recurrida, en atención al artículo 334 de la carta magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar el fallo de la primera instancia, consideró que la aplicación del control difuso de la Constitución, efectuada por dicha instancia, resultaba improcedente por cuanto el vicio de incompatibilidad entre el principio del debido proceso (artículo 49 de la Constitución) y la rebaja de la pena, en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con ocasión de la admisión de los hechos, resultó inexistente, efectuando, en consecuencia, el cómputo y la aplicación de la pena correspondiente, actuando así ajustada a derecho, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso. Así se decide. (Subrayado de la Sala).

Asimismo, dicha Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2005, Exp Nº 2004-0518, basada en el señalamiento por parte del impugnante, de que la Corte de Apelaciones debió haber confirmado la decisión dictada por el Juzgado de Juicio, el cual, por control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice lo dispuesto en el encabezamiento de la referida disposición, por lo cual, la mencionada norma a su criterio crea una desigualdad entre aquellas personas que son procesadas por delitos donde ha existido violencia contra las personas, narcotráfico y contra el patrimonio público, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo, con relación a aquellas que hayan cometido cualquier otro delito, cuya pena sea superior a los ocho (08) años, a los cuales en caso de admisión de los hechos si se les podrá imponer una pena por debajo de límite inferior, violándose así la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Al respecto la mencionada Sala, decidió lo siguiente:
“....no existe una colisión efectiva entre la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la norma constitucional contenida en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la que se refiere la Juez de la recurrida en su decisión, como es la de ser juzgado por sus jueces naturales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley, pues la garantía a la que hace referencia esta juzgadora está prevista en la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos, garantía procesal que le ha sido denegada en forma expresa en la misma norma, a quienes hayan sido condenados por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo..”.
Al considerar que el juez de Juicio desaplicó erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones anuló el fallo apelado y condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materia de la acusación fiscal y admitido por el imputado
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez admitida (procedimiento ordinario) o presentada la acusación (procedimiento abreviado) el juez, en la audiencia, instruirá al imputado sobre el procedimiento de admisión de los hechos, para lo cual debe concederle la palabra. Así, el imputado puede admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena. En ese caso el juez (una vez atendidas las circunstancias atenuantes y agravantes, además de tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado) podrá rebajar la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya de imponerse.
Señala igualmente ese artículo que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
Además expresa que en los casos mencionados en el párrafo anterior, la pena a imponerse no podrá ser menor a la indicada en el límite mínimo de la que señala la ley para el delito correspondiente.
Ahora bien, considera la Sala que la Corte de Apelaciones actuó conforme a Derecho cuando anuló el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio, que por control difuso de la constitucionalidad desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y condenó al acusado por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a una pena menor (ocho años) al límite mínimo de la que señala la ley para el delito de transporte de estupefacientes (diez años).
Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…Omissis…). (Subrayado de la Sala).
La Corte de Apelaciones, luego de anular el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, por considerar que había desaplicado erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley sobre la materia.
La recurrida, a los efectos de imponer la pena, aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en relación al término medio, o sea quince (15) años, y luego de tomar en consideración la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, rebajó la pena a doce (12) años de prisión, y, posteriormente, la rebajó a diez (10) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido el acusado los hechos materia de la acusación fiscal. Condenando en definitiva al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La Corte de Apelaciones cumplió con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al condenar al acusado por un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (transporte de estupefacientes), no podía imponer una pena inferior al límite mínimo establecido en el artículo 34 de la referida Ley.
Al no incurrir el fallo recurrido en la infracción denunciada, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara. (Subrayado y negrilla de la Sala)

Igualmente, es importante traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual la recurrente alegó la violación de ley por indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según su criterio la Corte de Apelaciones debió desaplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e imponer a su defendido una sanción menor de diez (10) años de Prisión, asimismo denunció que hubo violación de sentencias dictadas por la Sala Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante tal planteamiento la Sala consideró que al analizar la sentencia recurrida a los efectos de determinar si hubo o no violación de derechos constitucionales, advirtió que la misma estaba ajustada a derecho y habiendo el sentenciador de instancia rechazando en la audiencia la desaplicación legal de los parágrafos primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cálculo de la pena realizado por la jueza se ciñó a la norma establecida y no se cercenó el derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley.
En consecuencia, visto el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el cambio de criterio de esta Sala en torno a esta materia, que se había sentado en decisiones dictadas por esta Sala, entre las cuales destaca la Sentencia N° 016-04, de Fecha 26 de marzo de 2004, con ponencia de la Magistrada Luisa Rojas de Isea, donde se rebajó la pena en menos de su límite mínimo, quedando una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por el delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4, en armonía con los artículos 19 y 334 de la Constitución Nacional, y, la cual fue consignada por la defensa en copia fotostática con la interposición del recurso de apelación que hoy se decide, criterio éste que se había sostenido en base a la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 16 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, N° 1201, no siendo la referida sentencia de carácter vinculante y revisando la doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, esta Sala evidencia que los razonamientos en ella esbozados, están basados en los principios que informan la dogmática penal de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son los principios de legalidad y discrecionalidad del Juez, en efecto el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la rebaja de la pena establece una excepción para los delitos cuya comisión implique un alto grado de peligrosidad, donde sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, que no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que establece la ley para el delito de tráfico ilícito de droga, tal y como ocurre en el caso de marras y ello es así, en virtud de que dicho tipo penal es considerado según sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, emanada de la Sala Constitucional, como delito de lesa humanidad y en consecuencia, por su propia naturaleza, no le es permitido que la rebaja se realice en menos del límite inferior impuesto, ya que de hacerlo, se incurre en violación de una norma que es de obligatorio cumplimiento para el juzgador, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones acogió nuevamente el criterio que sustenta la Sala de Casación Penal en las sentencias citadas ut supra. Así pues, en razón de los argumentos que preceden, esta Sala Tercera estima procedente en derecho la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.
No obstante lo anterior, esta Sala en virtud de la promulgación de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en Gaceta Oficial No. 38.287 de fecha 05 de Octubre de 2005, la cual derogó la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 30-09-93, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la retroactividad de la ley como excepción cuando imponga menor pena, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal que preceptúa asimismo la retroactividad de la ley en cuanto favorezca al reo aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena, entra a analizar de oficio la pena impuesta al penado de autos, subsumiéndola en la disposiciones atinentes a la Ley vigente, a fin de determinar si es procedente su corrección o no, por tratarse de materia de orden público.
En virtud de lo anterior, este Cuerpo Colegiado observa que el artículo 31 de la Ley vigente establece como pena para el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o químicos para su elaboración, de ocho a diez años de prisión, mientras que la Ley derogada, en cuya vigencia fue dictada la decisión que hoy se revisa, establecía de diez a veinte años, razón por la cual existiendo una modificación que beneficia al reo, su aplicación debe ser inmediata, de conformidad con las normas constitucionales y legales antes expresadas.
En orden a lo cual, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en relación a la limitante del cálculo de la pena en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relacionado a los delitos indicados en el primer aparte de la referida norma, pasa a calcular la pena de la siguiente manera:
IV. DE LA MODIFICACION DE OFICIO DE LA PENA IMPUESTA.
El delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión por no tratarse de la cantidad incautada de ninguna de las cantidades previstas en el tercer aparte del referido artículo, cuyo término medio de la pena, por mandato del artículo 37 ejusdem, es de nueve (09) años, y por cuanto la Juez a quo estableció la no aplicación de la atenuante genérica preceptuada en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal y en atención a la Admisión de Hechos efectuada, de conformidad con el primer y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja hasta el límite inferior, quedando provisionalmente la pena en ocho (08) años.
Asimismo, por el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cuya pena a imponer es de tres (03) a nueve (09) meses de prisión, al aplicarse el artículo 37 del Código Penal el término medio es de seis (06) meses de prisión, y tomando en cuenta que el mismo es en grado de continuidad se le aumenta una sexta parte de la pena es decir, un (01) mes, por lo que la pena a aplicar es de siete meses de prisión, y por la Admisión de los Hechos tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja una tercera parte de la pena, quedando una pena a aplicar por los referidos delitos de cuatro meses (04) meses y veinte (20) días de prisión.
Igualmente, por la comisión del delito de Uso de Documento Público Falso, previsto y sancionado en el artículo 322 de la Ley Sustantiva Penal, que posee una pena de tres (03) a nueve (09) meses de prisión, al aplicarse el artículo 37 ejusdem, el término medio es de seis (06) meses de prisión, y por la Admisión de los Hechos tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja una tercera parte de la pena, quedando una pena a aplicar de cuatro (04) meses y en razón del artículo 88 del Código Penal, por tratarse de delitos cuya pena establecida es de prisión, en relación a la concurrencia de delitos el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a los mismos sería de cuatro (04) meses y diez (10) días.
Por lo cual mediante el cálculo operacional matemático, la sumatoria de la pena correspondiente al delito más grave, vale decir, el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que resultó ser de ocho (08) años, más la mitad del tiempo correspondiente a los delitos de Falsa Atestación ante Funcionario Público y Uso de Documento Público Falso, que resultó ser de cuatro (04) meses y diez (10) días, la pena definitiva a imponer en el presente caso, es de ocho (08) años, cuatro (04) meses y diez (10) días de prisión. Y así se decide
DISPOSITIVA
Con base en los fundamentos que quedan expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Quincuagésima Sexta TERESA DE JESUS MARTÍNEZ, en su carácter de defensora del ciudadano DOMINGO RAMÓN QUINTANA; SEGUNDO: MODIFICA DE OFICIO la pena impuesta en la Sentencia N° 19-05 publicada por el Juzgado Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Agosto del año 2005, mediante la cual condena al referido acusado, a cumplir la pena de diez (10) años, cuatro (04) meses y diez (10) días de prisión, en aplicación del Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 320 del Código Penal reformado en concordancia con el artículo 99 ejusdem y en el artículo 322 de la Ley Sustantiva Penal reformada; y RECTIFICA LA PENA impuesta por el Juzgado Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableciendo que la pena a imponer al nombrado ciudadano como autor de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, es de OCHO (08) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y DIEZ (10) DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el primer y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y MODIFICADA DE OFICIO LA PENA IMPUESTA EN LA DECISION APELADA.
Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLÍVAR SILVIA CARROZ DE PULGAR.
Ponente
La Secretaria,

LAURA VILCHEZ RIOS.

En la misma fecha se registró la anterior Decisión bajo el N° 318-05

La Secretaria,

LAURA VILCHEZ RIOS.

Causa N ° 3Aa 2888-05
RACO/mcg*