TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

LA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 029-05.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: SILVIA A. CARROZ DE PULGAR.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
A) ACUSADO: NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 23 años de edad, con fecha de nacimiento 21-11-1981, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad N° V-16.457.821, hijo de Neiro Ferrer y de Xiomara Semprun, y residenciado en el Barrio Arca de Noe, avenida principal, casa S/N. Entrando por el Deposito La Gran Birra, en jurisdicción de la Parroquia San Isidro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
B) DEFENSA: Abg. JOSE ALEXANDER FINOL.
C) FISCAL: Abg. GUILLERMO SILVIO BRAVO, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
D) DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 408 en su ordinal 1° y 278 ambos el Código Penal Reformado.
E) VICTIMA: ALGIMIRO y/o ARGIMIRO ELEAZAR GUTIERREZ FUENMAYOR y KLEIBER ENRIQUE CHACON LEON (occisos).
MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JOSE ALEXANDER FINOL, actuando en su carácter de defensor del acusado de autos, en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Agosto de 2004.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza Silvia A. Carroz de Pulgar que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 21 de septiembre de 2005, por auto motivado, se admitió el recurso interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 10-10-05, con la comparecencia de todas las partes. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, a la cual asistieron el acusado ciudadano NEIRO DE JESUS SEMPRUN, en virtud de realizarse su previo traslado del Establecimiento Penitenciario de esta ciudad (Cárcel Nacional de Maracaibo), debidamente asistido por su Defensor Privado Abogado en ejercicio JOSE ALEXADER FINOL, como parte recurrente en la presente causa, asimismo compareció del ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, GUILERMO SILVIO BRAVO. Ahora bien, esta Sala, encontrándose dentro del término para dictar sentencia, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
El abogado JOSE ALEXANDER FINOL, defensor del acusado, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO DE DENUNCIA: Alega el recurrente que el artículo 452, ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: " Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 2.…contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia) y alega que la recurrida no cumplió con los requisitos exigidos en los numerales 3 y 4 del articulo 364 para la sentencia, que además, apreció y valoró elementos de pruebas que resultan contradictorios entre sí, por lo que entonces, es evidente y manifiesta la inmotivación de la parte relacionada con la apreciación de la prueba.
SEGUNDO MOTIVO DE DENUNCIA: Indica el accionante que el artículo 452, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: "Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 4.- Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; y denuncia que el Juzgador violó el articulo 191 del Código Penal de Venezuela en concordancia con el ordinal 5 del articulo 125 colocando al acusado en estado de indefensión, pues se solicitó la prueba de ATD (análisis de trazas de disparos) al inicio de la investigación y nunca fueron practicados tales análisis por el órgano investigador, no cumpliendo el Juez de Control con su deber de controlar la investigación.
TERCER MOTIVO DE DENUNCIA: Señala el recurrente que el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: "Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 4. Violación de la Ley por inobservancia”, y que el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violó el artículo 408, ordinal 1ro, Del Código Penal de Venezuela, POR ERRÓNEA APLICACIÓN; violación a la mencionada norma jurídica que se demuestra cuando la recurrida señala en la parte motiva que hubo fuego cruzado entre el ciudadano hoy occiso ALGIMIRO y/o ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y su defendido, señalando que fue dicho ciudadano la persona que produjo el desenlace.
A criterio del accionante, el homicidio por el cual fue declarado culpable su defendido fue la muerte de ALGIMIRO y/o ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y ese hecho no se produjo por un motivo pueril, insignificante y fútil, sino por el fuego cruzado que produjeron ambos contrincantes.
CUARTO MOTIVO DE DENUNCIA. Señala el recurrente que apoya su denuncia en el ordinal 4° del articulo 452 que señala la “Violación de la Ley por inobservancia... de una norma jurídica.”; por falta de aplicación del ordinal 4 del articulo 74 del articulo 74 del Código Penal, indica el recurrente que los jueces del merito al desaplicar la atenuante genérica por buena conducta predelictual deben manifestar las razones para tal desaplicación, pues tal aplicación le fue solicitada en las conclusiones del juicio, no realizando la recurrida pronunciamiento alguno respecto a tal petición de la defensa, solicitando asimismo, la aplicación del ordinal 1 del mencionado articulo debido a la edad de su defendido al momento del cometimiento del hecho por el cual ha sido acusado.
SOLUCIONES PRETENDIDAS POR LA DEFENSA: Solicita que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con Lugar, que se convoque la audiencia a la que se refiere el articulo 455 del Código Orgánico Procesal penal, en caso de que así lo juzgue pertinente y necesario, que en caso de declarar procedente el recurso de apelación por el primer o segundo motivo contenido en el presente escrito, pide que se anule el Juicio y se ordene la realización de otro, y si se llegare a declarar procedente el recurso por los motivos tercero y cuarto, entonces, de conformidad con el segundo párrafo del articulo ya citado 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicte Sentencia Propia y se ordene la rectificación de la calificación jurídica atribuida a los hechos imputados a su defendido y la cantidad de pena a imponerle.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó sentencia condenatoria en contra del ciudadano NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, mediante la cual condenó al referido acusado, a cumplir la pena de Veintiún (21) años y Cuatro (04) Meses de presidio, en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALGIMIRO y/o ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y el Orden Público. La cual corre inserta desde el folio 113 al folio 124 de la causa.
III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 10-10-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Pública, a la cual asistió: el abogado Dr. JOSE ALEXANDER FINOL, como parte recurrente en la presente causa, y defensor del mencionado acusado, la comparecencia del ciudadano NEIRO SEMPRUN, quien fue trasladado por el Establecimiento Penitenciario de esta ciudad, (Cárcel Nacional de Maracaibo), asimismo compareció el ciudadano Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, Fiscal Primero del Ministerio Público.
En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:
“...Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho el cual contiene los puntos tres puntos de denuncia en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio Mixto con Escabinos del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2809-05. Solicito que se declare con lugar el mismo, ordenándose la nulidad de la Sentencia recurrida en concreto y la celebración de un nuevo juicio, y peticiono que si la Sala no declara con lugar mi recurso de apelación, se le conceda a mi defendido la rebaja contenida en el articulo 74 en su numeral 4° del Código Penal en cuanto a la atenuante genérica por no tener el mismo antecedentes penales.”.

Asimismo, se le concedió la palabra al Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien expuso:
“…El Ministerio Público viene a ratificar todo lo acontecido en juicio oral y público llevado a efecto por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito judicial, por cuanto los fundamentos de hecho y de derecho no han variado hasta los momentos. Solicito que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, confirmándose la Sentencia recurrida por estar la misma ajustada a derecho…”.
Se le concede la palabra al ciudadano NEIRO DE JESUS SEMPRUN, a quien se le hace del conocimiento que esta amparado bajo el artículo 49 en su ordinal 5 de la Republica Bolivariana de Venezuela, exponiendo lo siguiente:
“…Soy inocente por lo que se acusa, en el juicio se comprobó que no mate a Klieber (sic), y en relación al otro ciudadano occiso quien lo mato fue mi hermano, paito, los testigos dicen que yo no lo mate, y esos mismos testigos fueron tomados por el juez de juicio para culparme del homicidio de Algimiro, y quien los mata es mi hermano, a quien le dicen paito y esta huyendo, yo no tengo porque pagar, una culpa que no tengo, soy inocente y quiero que se me haga justicia. Es todo”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizados los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:
Alega el recurrente en su primer motivo de denuncia que el articulo 452, ordinal 2do del Código Orgánico Procesa! Penal, dispone que: " Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 2. “... la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia”.
Expresa que la sentencia infringe lo dispuesto en los ordinales 3 y 4 del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, además de haber apreciado el a quo elementos de prueba que son contradictorios entre sí, pues lo que uno afirma es lo negativo del otro, por el cual, el fallo recurrido incurre en el vicio de contradicción.
Sobre este aspecto, quienes aquí deciden consideran que es oportuno citar lo que, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con especial referencia a la sentencia N° 432 de fecha 26 de septiembre del 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León al referirse a la motivación de una Sentencia, dejando establecido lo siguiente:
“…Es importante resaltar, en el presente caso (siendo que el mismo ha sido casado en una primera oportunidad por vicios de inmotivación) que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico:
1) la sentencia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2) que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3) que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella;
4) y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal." (Sentencia N° 432 de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° C01-0560).

Igualmente, dicha Sala en Sentencia N° 315 del 25 de Junio de 2002, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:
“…Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como características indefectible que los jueces den muy formal razón de su convicción y de por qué condenan o absuelven…” (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros .Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Junio 2002. Página 684).

Por otra parte, el artículo 364 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener toda sentencia dictada por los órganos jurisdiccionales de la República, y ello son los siguientes:
“Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
1º. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;
2º. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio;
3º. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;
4º. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;
5º. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;
6º. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma”.

Igualmente, el autor Luis Miguel Balza Arismendi, en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:
-Falta de Motivación.
Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364).

-Contradicción en la motivación.
Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia.

-Motivación en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral (BALZA ARISMENDI, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

De igual manera, es preciso hacer mención en este motivo de apelación de la Sentencia N° 067 de fecha 05-04-05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, que expresa: “ Es inmotivada la sentencia que se limita a reproducir los hechos que fueron objeto de la acusación fiscal…” y no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el Tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado de autos”.
En este mismo sentido, resulta oportuno indicar parte del contenido de la Sentencia N° 125 de fecha 27-04-05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que a la letra dice:
“La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador”.
“Seria importante aclarar que el fallo es uno solo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de éstos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos”.

Las anteriores consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y legales constituyen el marco de referencia para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, a los fines de analizar lo planteado por el recurrente, es decir, si la recurrida incurrió o no en contradicción en la motivación de su sentencia, y si la sentencia debe ser anulada. Por ello, revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, especialmente la sentencia recurrida, el escrito de apelación y el planteamiento realizado por la defensa en la audiencia oral celebrada en esta Sala, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación parte de lo que dejó sentado el Juez a quo en el texto de la sentencia recurrida:
“..Con motivo de una pueril y acalorada discusión por cigarrillos y fósforos, entre dos sujetos que se presentaron al Abastos (sic) La Nena del sector, y los residentes de la vivienda, el occiso KLEIBER CHACON LEON salió en defensa de su hermana YULIAN DEL CARMEN CHACON LEON y entabló discusión con uno de aquellos, quien portaba un arma en actitud iracunda y lo apuntó con un Revolver marca Colts, modelo King Cobra, calibre 38 SPL, de pavón y cacha negra, serial N° KK6672, amenazándolo, momento en el cual se apersonó en un vehículo Jeep de color azul el ciudadano ARGIMIRO (sic) ELEAZAR GUTIERREZ FUENMAYOR y con otro revolver calibre 38 indeterminado, disparó repetidas veces en contra del sujeto armado que apuntaba a CHACON LEON, alcanzando a éste a nivel de cara lateral derecha de tórax, a la altura del 6to espacio intercostal, interesando pulmón derecho, corazón, lóbulo izquierdo de hígado, diafragma y estomago, produciendo hemotórax y hemoperitoneo, y muriendo a consecuencia de anemia aguda por ruptura de corazón por herida con arma de fuego en tórax.
Al instante el sujeto armado disparó en contra del mencionado ARGIMIRO ELEAZAR GUTIERREZ FUENMAYOR y lo hizo en cara anterior de hemotórax derecho, a la altura del 3er espacio intercostal y en antebrazo derecho, que interesó arteria pulmonar y pulmón derecho, y produjo hemotórax, muriendo, posteriormente a consecuencia de anemia aguda por herida con arma de fuego.
Así se estima comprobado con el análisis concordado que se ha hecho de los siguientes elementos de prueba:
El Testimonio Jurado rendido en audiencia e Informe Pericial suscrito por la Doctora CHIQUINQUIRÁ SILVA GARCIA con el carácter de Anatomopatólogo adscrita al servicio de Medicatura Forense del Estado Zulia...(Omisis)
. ...(Omisis)...FRANCISCO SANDOVAL del mismo Cuerpo Científico de Investigación Penal, ilustrando gráficamente las posiciones victimas-victimarios-testigos y explicando la secuencia lógica de los hechos ocurridos, con base en el dicho de éstos últimos, así como ilustrando además la trayectoria balística intra-orgánica de las distintas heridas sufridas por las victimas, con base en los hallazgos de autopsia con los cuales guardan correspondencia.”

De lo antes transcrito, este Tribunal de Alzada observa claramente que el Juez de Instancia, decidió conforme a derecho ya que al revisar la decisión impugnada, quienes aquí deciden pudieron constatar que el presente caso fue aperturado por el Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y KLEIBER CAHCON LEON, y el Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en contra del orden público, no obstante ello en la apertura del debate el Fiscal del Ministerio Público, amplio la acusación al exponer que se trataba de Homicidio Calificado, por haber mediado en la acción alevosía y motivos fútiles, momento en el cual la defensa al serle concedida la palabra por el Juez de Instancia ofreció pruebas, haciendo uso de su derecho, dando el juez al final del debate la razón solo parcialmente a la Fiscalia, pues se determinó la responsabilidad del hoy penado sólo en relación al homicidio de quien en vida respondiera al nombre de ARGIMIRO y/o ALGIMIRO ELEAZAR GUTIERREZ FUENMAYOR, más el acusado fue absuelto por el homicidio de KLEIBER CHACON LEÓN; por lo que no incurrió en contradicción en la motivación, pues los razonamientos para tal decisión se encuentran acertadamente establecidos en la recurrida.
Adicionalmente, al momento de dictar el fallo, el Juez de Instancia explanó en la recurrida las circunstancias como se sucedieron los hechos e igualmente la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, todo sobre la base de lo alegado por el Fiscal del Ministerio Público tanto en su acusación como en la ampliación de la misma realizada en el inicio del Juicio oral y público, y lo probado durante el mismo por la defensa en relación a la muerte de KLEIBER CHACON LEON; así como estableció que no tenia la razón la defensa en relación a la tesis plateada ab initio en relación a la no participación del mencionado penado, respecto de la muerte por motivos fútiles de ARGIMIRO y/o ALGIMIRO, pues en la recurrida el mismo estableció motivadamente lo siguiente:
“ La versión conjunta pero parcial de los familiares de las víctimas, permite la Tribunal Inferir que la reacción de éstos hacia el acusado SEMPRUM se debió la natural, pero reprochable sentimiento retaliativo hacia la persona que efectivamente originó el suceso y causó el trágico desenlace, que mantenía una actitud violenta e iracunda cuando amenazaba a YULIAN y KLEIBER CHACON LEON con un revolver, permitiendo incluso la huida del sitio del apodado “Paíto” cuando en la refriega sometieron a SEMPRUM a golpes. El exacerbado encono observado en sus testimonios explica el interés personal de ARELIS GUTIERREZ FUENMAYOR, ALEXANDER ABREU GUTIERREZ, ALDO CASTELLANO GUTIERREZ, YULIAN CHACON LEÓN e IRAMA FUENMAYOR DE GUTIERREZ en señalar falsamente a SEMPRUM como la persona que accionó el arma directamente en contra de CHACON LEON cuando se encontraba parado mediando en la discusión con SEMPRUM; no obstante, se trata de testigos presenciales (sic) y participes en mayor o menor medida en los hechos, que en forma conteste y coincidente identifican al acusado como la persona que disparo en fuego cruzado en contra de ARGIMIRO GUTIEREZ FUENMAYOR inmediatamente después de que éste accionara su arma al llegar al sitio, lo señalan como el mas violento y amenazador e incluso, exculpan al hermano apodado “ Paito” (JOSE ENRIQUE SEMPRUM) que lo acompañaba, sobre quien afirman mantuvo una pasiva y contemplativa actitud dentro de la refriega, que le permitió huir cuando su hermano fue acometido y restringido por los familiares de las víctimas al percatarse de que se había quedado sin proyectiles en el arma”.

Con respecto a las pruebas de testigos presenciales es importante acotar lo que establece la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 10-05-05, Exp. 04-0239, la cual establece:
“Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción la respecto”.

Por ello si el Juez de la instancia o Juez del mérito consideró, motivadamente como en el caso que nos ocupa, que tales testimonios le merecen fé y les da todo el valor probatorio que como pruebas les otorgó, ello no es revisable por esta alzada, quienes solo están autorizados para realizar las revisiones de derecho que se denuncian, pero de ninguna manera, los hechos que el a quo ha dejado establecidos motivadamente, no encontrando en todo caso contradicción en las pruebas técnicas incorporadas y los testimonios de los testigos presénciales.
De tal manera que la sentencia impugnada cumplió cabalmente con los requisitos que establece el artículo 364 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se constata que no le asiste la razón a quien recurre con respecto a este particular. Y así se decide.
Observa este Tribunal de Alzada en relación con el segundo motivo del presente recurso de apelación, donde denuncia la omisión de formas sustanciales en la realización de los actos procesales que causaron la indefensión de su defendido, por cuanto por ante el Juez de Control solicitaron la práctica de una prueba técnica la cual no fue realizada, como lo fue la prueba de ATD o análisis de trazas de disparos y una prueba de trayectoria balística, trayendo a colación el apelante la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 02 de diciembre de 2003, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León para sustentar el presente alegato.
No obstante tal denuncia relacionada con la solicitud de la prueba técnica de ATD no se encuentra sustentada en prueba alguna por parte del recurrente, solo en su dicho; ante tal situación, los miembros de esta Sala, procedieron a revisar las actas que contienen el expediente de la presente causa, y durante el acto de la Audiencia Preliminar la defensa no alega que hubiese solicitado la prueba de ATD. Con relación a la prueba de trayectoria balística, la misma fue solicitada en el escrito contentivo de sus defensas técnicas por ante el Juez de Control habiendo sido admitida tal prueba, pudiendo constatarse de las actas del debate que tales pruebas no fueron realizadas a solicitud de la defensa, lo cual fue acordado por el Juez Presidente del Tribunal Mixto al no oponerse a ello la Fiscalia; ello se constata en el acta de fecha 12 de agosto de 2005 que corre inserta del folio 87 al folio 90, donde se evidencia que la defensa y la Fiscalia renuncian a una prueba de experticia de comparación Balística durante dicho debate.
Una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de tales pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud durante el juicio. Así las cosas, se ha podido verificar que durante el debate el Juez Presidente acordó la practica de la trayectoria balística solicitada por la defensa, no obstante al siguiente día de debate el abogado de la defensa renunció a tal práctica, adhiriéndose el Fiscal del Ministerio Publico a tal solicitud. razones estas por las cuales la razón no le asiste al recurrente, no existiendo violación al derecho de la defensa. En consecuencia, es procedente en derecho declarar sin lugar el segundo motivo del recurso. Y así se decide.

Con relación al tercer motivo de la apelación, denunciado por el recurrente sobre la violación de la Ley por errónea aplicación del articulo 408 del Código Penal, pues la recurrida, según su exposición, indicó que hubo un fuego cruzado entre el ciudadano ALGIMIRO y/o ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR (hoy occiso) y su defendido, siendo que la muerte de KLEIBER CHACON LEON fue ocasionada por el mencionado ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y no por su defendido. Señala el recurrente que la discusión era entre KLEIBER y su defendido, y la muerte de aquel no la ocasionó éste, por lo cual indica no hubo HOMICIDIO CALIFICADO ya que no se encuentra demostrada la calificante de fútil, pues su defendido fue absuelto por la muerte de KLEIBER CHACON LEON, y era entre ellos dos entre quienes hubo la discusión por cigarrillos y fósforos, siendo que luego en otro instante se ocasiona la muerte de ALGIMIRO y/o ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR al haber fuego cruzado entre éste con su defendido, y allí no se encuentra la configuración de la calificante establecida por el Juez de la recurrida.
Ante tal motivo de denuncia este Tribunal Colegiado procedió a analizar la sentencia de la primera instancia, y de la misma se observa que la discusión fue ciertamente iniciada por la actitud del ciudadano NEIRO SEMPRUN ante la negativa del hoy occiso KLEIBER CHACON LEON a proveerle de fósforos, luego que aquél comprara cigarrillos en el Abastos La Nena; así lo indica la recurrida, textualmente:
“..... (Omisis)…Con motivo de una pueril y acalorada discusión por cigarrillos y fósforos, entre dos sujetos que se presentaron al Abastos La Nena del sector, y los residentes de la vivienda, el occiso KLEIBER CHACON LEON salió en defensa de su hermana YULIAN DEL CARMEN CHACON LEON y entabló discusión con uno de aquellos, quien portaba un arma en actitud iracunda y lo apuntó con un Revolver marca Colt, modelo King Cobra, calibre 38 SPL, de pavón y cacha negra, serial N° KK6672, amenazándolo, momento en el cual se apersonó en un vehículo Jeep de color azul el ciudadano ARGIMIRO ELEAZAR GUTIERREZ FUENMAYOR y con otro revolver calibre 38 indeterminado, disparó repetidas veces en contra del sujeto armado que apuntaba a CHACON LEON, alcanzando a éste ...(Omisis)...”
...(Omisis)...identifican al acusado como la persona que disparó en fuego cruzado en contra de ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR inmediatamente después de que éste accionara su arma al llegar al sitio, lo señalan como el más violento y amenazador e incluso, exculpan al hermano apodado “Paito” (JOSE ENRIQUE SEMPRUN) que lo acompañaba, sobre quien afirman mantuvo una pasiva y contemplativa actitud dentro de la refriega que le permitió huir cuando su hermano fue acometido y restringido por los familiares de las victimas al percatarse de que se había quedado sin proyectiles en el arma.
En consecuencia y en orden a la libre, razonada y motivada apreciación que de los distintos elementos probatorios han hecho estos Sentenciadores, se declara al acusado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN AUTOR y CULPABLE de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO por fútiles motivos, en la persona de ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, antes comprobados y, por tanto, esta Sentencia debe ser parcialmente CONDENATORIA en conformidad a lo que dispone el Articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo declara el Tribunal ”.
De los hechos que quedaron establecidos con las pruebas traídas al juicio, la recurrida dejó acreditado que el hoy occiso ARGIMIRO y/o ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR no tenía motivo alguno para llegar y disparar en contra del hoy occiso KLEIBER CHACON LEON, pues éste estaba enfrentado, sin armas, al hoy acusado NEIRO DE JESUS SEMPRUM quien tenia en sus manos un arma de fuego y le apuntaba, ante la presencia de la hermana del occiso YULIAN DEL CARMEN CHACON LEON, a cuyo menor hijo había previamente amenazado; dejó fehacientemente acreditado además, que el occiso ARGIMIRO y/o ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR llegó y disparó contra el hoy acusado NEIRO SEMPRUM con la mala suerte de que sus disparos fueron a dar en el cuerpo de la persona a quien quería defender (KLEIBER CHACON), momento en el cual el hoy acusado dispara, y es ese el fuego cruzado, entre el acusado y el hoy occiso ARGIMIRO y/o ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR, lo que ocasiona la muerte de éste. Pudiendo así constatarse de la sentencia que la actitud totalmente fútil, de discutir y amenazar con un arma de fuego porque no le entregaron un par de fósforos para encender los cigarros que acababa de comprar, fue lo que ocasionó la muerte de quien en vida respondiera al nombre de ARGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR, por parte del acusado de autos, tal como lo dejó establecido el Juez de la recurrida.
Puede así evidenciarse que la conducta esgrimida por el acusado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN se corresponde con el tipo penal establecido en el ordinal 1° del articulo 408 del Código Penal, pues discutir por semejante nimiedad y sacar a relucir un arma de fuego, accionándola en contra de todos los presentes es una futilidad total. Razones estas por las cuales es procedente declarar sin lugar el tercer motivo del recurso. Y así se decide.
El cuarto motivo del recurso, se encuentra fundamentado en el numeral 4 del artículo 452, por haber incurrido la recurrida a juicio del apelante en la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 74 ordinal 4 del Código Penal; con relación a este motivo de denuncia, esta Sala observa que todo imputado tiene derecho a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, y del contenido de la apelación interpuesta se entiende que lo solicitado por el defensor, es la aplicación de la atenuante de la buena conducta predelictual, prevista en el ordinal 4° del articulo 74 del Código Penal.
En tal sentido, es necesario indicar que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, son en principio de la libre apreciación para los jueces de instancia. Sin embargo, tal discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia. Por lo que es oportuno traer a colación lo que ha establecido la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en la Sentencia N° 007, de fecha 03 de marzo de 2005, que a la letra dice:
“…La Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces; no obstante, esa discrecionalidad, conferida a los jueces, debe responder a lo que sea mas equitativo y racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil…(Omissis…).
Si durante el juicio queda demostrado que el imputado no tenía antecedentes penales, …” es merecedor de la rebaja de pena prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal”.
Asimismo, es preciso indicar el contenido de la Sentencia N° 078 de fecha 05-04-05, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, que establece: “ El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, …” es de aplicación facultativa y por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular”.
En razón a la jurisprudencia acogida por nuestro Máximo Tribunal, en el caso de marras ha de aplicarse la rebaja establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, pues es de considerar que tiene plena y efectiva aplicación el principio in dubio pro reo, ya que si bien es cierto que en la etapa de juicio no fue demostrada la buena conducta predelictual, tampoco es menos cierto que ella no fue desvirtuada, en el momento de llevarse a cabo la celebración del Juicio Oral y Público del hoy penado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN.
En virtud de lo señalado y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala rectifica la pena a imponer al acusado ya que este Tribunal de Alzada considera que debe reformarse la misma, porque existe a su favor la presunción de buena conducta predelictual operando en su beneficio el principio in dubio pro reo, en virtud del cual la duda le favorece para la aplicación de lo solicitado, de tal manera que lo procedente en derecho es concederle la rebaja de la pena al penado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, pues las atenuante genérica contenida en el numeral 4 del citado articulo a criterio de los miembros de este Tribunal Colegiado es procedente aplicarla al momento de reformar la pena a imponer, declarando Con lugar el cuarto motivo denunciado. Y así se decide.
V.- PENA APLICABLE AL ACUSADO NEIRO DE JESUS SEMPRUM:
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a realizar el cálculo de la pena que en definitiva le corresponde cumplir al mencionado acusado de acuerdo a la siguiente dosimetría penal:
El delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, relacionado con el ordinal 1°, prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio, tomando en aplicación de la atenuante genérica contenida en el numeral 4 del articulo 74 la pena en su límite mínimo, es decir, en quince (15) años de presidio; y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 del Código penal tiene establecida una pena de Tres (3) a cinco (5) años de prisión, se toma la pena en su limite mínimo en aplicación de la atenuante genérica, quedando en tres (3) años de prisión, debiendo aplicarse la regla contenida en el articulo 87 del Código Penal, convirtiendo la pena de prisión en presidio, quedando en un (1) año y seis (6) meses de presidio, siendo las 2/3 partes un (1) año de presidio, es decir, que la pena en concreto a cumplir por el ciudadano NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, es de DIECISEIS (16) AÑOS de presidio; por lo tanto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en su cuarto motivo Y así se declara.
Por las razones expuestas, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE ALEXANDER FINOL, y por vía de consecuencia, MODIFICAR la penalidad de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de agosto de 2005, mediante la cual condenó al acusado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, a cumplir la pena de veintiún (21) años y Cuatro (04) Meses de presidio, en lo que respecta a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ARGIMIRO y/o ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y el Estado venezolano, y RECTIFICAR LA PENA impuesta por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableciendo que la pena a imponer al referido ciudadano como autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, es de DIECISEIS (16) AÑOS de presidio, todo de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por el ciudadano JOSE ALEXANDER FINOL, en su carácter de defensor del acusado NIERO DE JESUS SEMPRUM; SEGUNDO: MODIFICA la penalidad de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de agosto de 2005, mediante la cual condenó al acusado NEIRO DE JESÚS SEMPRUN, a cumplir la pena de Veintiún (21) años y cuatro (04) Meses de presidio; cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ARGIMIRO y/o ALGIMIRO GUTIERREZ FUENMAYOR y el Estado venezolano y TERCERO: RECTIFICA LA PENA impuesta por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableciendo que la pena a imponer al referido ciudadano como autor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, es de DIECISEIS (16) AÑOS de presidio, todo de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA Y RECTIFICADA LA PENA.
Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005).

LA JUEZA PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR SILVIA A. CARROZ DE PULGAR
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 029-05.-

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

Causa N° 3As 2809-05.
SCdeP/nc.-