REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA | EN SU NOMBRE: SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 028-05 PONENCIA DEL JUEZ: Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR IDENTIFICACION DE LAS PARTES: A) ACUSADO: CARLOS ZARATE MILLAS, venezolano, de 40 años de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad número 9.320.948, hijo de los ciudadanos ALVARO RINCON y GLORIA MORALES, residenciado en El Guaimaral, Calle Principal, casa s/n, como a 300 metros de la Escuela El Guaimaral, Concepción Siete, Municipio Baralt del Estado Zulia. B) DEFENSA: ENDER BRACHO y JOSÉ PEROZO, Abogados en ejercicio y de este domicilio. C) FISCAL: MARÍA ELENA RONDON NAVEDA, Fiscal Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. D) VÍCTIMA: MARIO ANTONIO JUSTO (Occiso). E) DELITO: HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado de conformidad con el artículo 407 en concordancia con el artículo 424 ambos del reformado Código Penal Venezolano. I. MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ENDER BRACHO, en su carácter de defensor privado del penado CARLOS ALBERTO ZARATE MILLA, en contra de la Sentencia N° 1J-010-05, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas constituido en forma Mixta con Escabinos, en fecha 24 de Mayo de 2005, mediante la cual declara culpable al mencionado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 424 ambos del Reformado Código Penal venezolano, condenándolo a cumplir 07 años de presidio, más las accesorias establecidas en el artículo 13 ejusdem. Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por auto de fecha 04 de agosto de 2005, se Admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 03-10-05. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen: II. ALEGATOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR EL RECURRENTE: La Defensa privada representada por el Abogado ENDER BRACHO, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: En primer lugar, el apelante señala que se violentó el artículo 49 numeral 1 de la constitución Nacional, como también el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que ambos artículos expresan que las pruebas obtenidas ilegalmente serán nulas, y por ende no podrán ser valoradas durante el proceso y mucho menos ser fundamento de la sentencia, tal como se produjo en el caso de marras, puesto que se presentó en la audiencia de juicio oral y público la testimonial del ciudadano JOSÉ PARRA, médico forense, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento declaró sobre el contenido de un examen médico legal practicado el día 5 de junio de 2004, al hoy penado, el cual fue ordenado por el Juzgado Cuarto de Control de ese Circuito Judicial Penal con sede en Cabimas, en la audiencia de presentación de imputado, cuyo resultado nunca fue remitido a las actuaciones de la causa signada bajo el N° VJ11-P-2003-000072: por lo tanto, además de no constar en actas, era desconocido en su totalidad por las partes. Igualmente, se observa que dicha prueba no fue promovida por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio, para su respectiva admisión en la audiencia preliminar, por lo que constituye una violación al principio del debido proceso, e infringe el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta no estaba ajustada al artículo 328 ordinal 7° ni al 359 ejusdem. En el mismo orden de ideas, denuncia la omisión de una prueba de vital importancia promovida por el Ministerio Público, la cual fue admitida en audiencia preliminar, mas no fue recepcionada en la audiencia oral y pública de juicio. De actas se observa que la declaración del funcionario MIGUEL ANGEL BENITEZ, no fue incorporada a dicha audiencia, destacando la defensa que la prueba en cuestión es fundamental para demostrar la inocencia de su defendido, pues el mencionado funcionario fue quien suscribió el acta policial, practicando el levantamiento del cadáver y conduciendo todas las averiguaciones y diligencias pertinentes al esclarecimiento de los hechos; de allí la necesidad y pertinencia de su declaración, por lo cual tal omisión genera el menoscabo del derecho de la defensa del penado, pues el Fiscal nunca renunció a dicha prueba, con lo cual se trasgredió el principio de la comunidad de la prueba a la cual se acogió su defendido. Asimismo, indica el apelante la existencia de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues de la misma y de manera específica en el Capítulo V referido a los fundamentos de hecho y derecho que motivaron la decisión, se vislumbra que la Jueza deduce a través de las pruebas, que su defendido, fue quien llegó al lugar donde acontecieron los hechos y comenzó una discusión con el hoy occiso, quien ya se encontraba en el sitio con su hermana y una amiga. La Defensa considera falsa, contradictoria e ilógica tal afirmación, pues en las declaraciones de YASMELI COROMOTO DUARTE y de NANCY JUSTO, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, se manifiesta que el ciudadano CARLOS ZARATE MILLA, se encontraba en el lugar de los hechos junto a las dos ciudadanas antes mencionadas, cuando posteriormente llega el hoy occiso, MARIO JUSTO, de forma agresiva y sin provocación alguna agredió a su defendido, quedando desvirtuado lo motivado por la Juez en su sentencia, por contradictorio e ilógico. Igualmente, la defensa ante los hechos que se le imputan al ciudadano CARLOS ZARATE MILLA, señala que en la audiencia de juicio oral y pública, se evidenció la agresión física como vía de hecho o acto de fuerza que constituyó la agresión del atacante, el hoy occiso MARIO JUSTO, quien tenía como fin ocasionar un daño a su defendido, es decir, poner en peligro o riesgo su derecho a la vida; por lo tanto, al quedar demostrado la agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente, pues el penado no incito de manera alguna al agresor, sino que simplemente se defendió, viéndose necesitado del medio para repeler la agresión pues no tenía otra alternativa sino enfrentar la agresión actual de manera oportuna, se demostró. que los hechos objetos del presente juicio no revisten carácter penal debido a la falta del elemento de antijuricidad, ya que dicho hecho al no revestir carácter punible debido a la causa que justifica la acción típica, presenta una causal de excepción absolutoria que es la legítima defensa, por lo cual su defendido debió ser absuelto y no condenado culpable. Finalmente, establece el apelante que el Tribunal infringió el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar sentencia, por cuanto no advirtió a la representación fiscal ni a la defensa, sobre la posibilidad de un cambio de calificación jurídica en ningún momento de la audiencia de juicio, produciéndose de esta manera un menoscabo al derecho de la defensa, puesto que el apelante se había preparado para realizar su defensa en función al escrito acusatorio admitido para el debate oral, en el cual el delito imputado era Homicidio Intencional previsto y sancionado en el artículo 407 del derogado Código Penal, por lo cual, con el cambio de calificación jurídica realizada por el Juez a Homicidio en Riña, se violenta lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal B) PETITORIO: En base a los argumentos explanados anteriormente, el Abogado Defensor solicita se revoque la sentencia recurrida y absuelva a su defendido del hecho que se le imputa en el presente juicio III. ALEGATOS EXPUESTOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA: Dando cumplimiento a lo establecido en el de conformidad a lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 03-10-05, a las 11: 00 am, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Magistrados, la ciudadana Jueza Presidenta DORYS CRUZ LOPEZ, y los ciudadanos Jueces Profesionales RICARDO COLMENARES OLIVAR (Ponente) y SILVIA CARROZ DE PULGAR, conjuntamente con la ciudadana Secretaria de esta Sala Abogada LAURA VILCHEZ RIOS, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por la Defensa del nombrado acusado. Acto seguido, la ciudadana Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones Sala N° 3 de este Circuito Judicial, le ordenó a la Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes en el presente caso, constatándose la comparecencia del Abogado en ejercicio ENDER GUILLERMO BRACHO SOCORRO, como parte recurrente, procediendo a informar al Tribunal Colegiado que se efectuó llamada telefónica al Establecimiento Penitenciario de esta ciudad, para conocer del traslado del acusado CARLOS ALBERTO ZARATE MILLA, siendo atendida por el Secretario de dicho Establecimiento el Señor Fernando Angulo, quien informó que todos los traslados del día de hoy, habían quedado suspendidos por una requisa oficial extraordinaria que se estaba realizando en este momento en ese recinto Carcelario. Igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la ciudadana Abogada GLORIA RAMÍREZ, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público de este Circuito con Extensión Cabimas, quien no compareció a este acto a pesar de estar debidamente notificada de este acto tanto telefónicamente y boleta Notificación, tal como consta en actas, a pesar de no haber dado contestación del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana victima hermana del hoy occiso, ciudadana NANCY JOSEFINA JUSTO, titular de la cédula de identidad N° C.I. V-9.329.275., a continuación la ciudadana Jueza Presidenta, le hizo del conocimiento a la Defensa si quería realizar la audiencia oral y pública sin la comparecencia de su defendido, expresando su conformidad al Tribunal Colegiado.El Abogado ENDER BRACHO, defensor del ciudadano CARLOS ZARATE MILLA, ratificó el contenido en el escrito de apelación en todos y cada una de sus partes y “... Solicitó se declare con lugar el mismo, se anule el fallo recurrido, ordenando la realización de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que dictó la Sentencia hoy apelada, asimismo peticionó que se le restituya de forma inmediata la Medida Cautelar que gozaba mi defendido, hasta el momento de haberse dictado el fallo recurrido...”. IV. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la sentencia N° 1J-010-05, constituido en Forma Mixta con Escabinos, dictada en fecha 24 de mayo de 2005, y objeto del presente recurso de apelación decide lo siguiente: declara al ciudadano CARLOS ALBERTO ZARATE MILLA, venezolano, de 40 años de edad, titular de la cédula de Identidad N° 9.320.948, soltero, comerciante, hijo de los ciudadanos Toribio Rosa y Nelly Felipa Becerrit, domiciliado en El Guaimaral, Calle Principal, casa s/n, como a 300 metros de la Escuela Guaimaral, Concepción Siete, Municipio Baralt, del Estado Zulia, CULPABLE de la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA en perjuicio del ciudadano MARIO ANTONIO JUSTO, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal y en consecuencia lo condena a cumplir una pena de siete (07) años de presidio más las accesorias de la ley. V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR: De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por la parte recurrente, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 03 de Octubre de 2005, esta Sala para decidir observa: DE LA PRIMERA DENUNCIA: De acuerdo con los alegatos del recurrente en su primer motivo, parcialmente transcritos y contenidos en el respectivo escrito de apelación, concurre en la recurrida el vicio de haberse fundamentado en prueba ilícita e incorporada con violación a los principios del juicio oral, en virtud de haber recepcionado en la audiencia oral y pública la prueba testimonial del ciudadano JOSE PARRA, médico forense, adscrito a la Medicatura Forense del C.I.C.P.C., quien bajo juramento declaró sobre el contenido de un examen médico legal practicado el día 05-06-04 al acusado CARLOS ZARATE MILLA, ordenado por el Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal con sede en Cabimas en la audiencia de presentación de imputado, prueba que inclusive para el momento de la Audiencia Preliminar se desconocía su resultado, por lo cual al no ser ofertada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio para su respectiva admisión, su recepción en juicio constituyó la violación de la garantía constitucional al debido proceso e infringió el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal, ya que fue una prueba no ajustada a lo establecido en el artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal y tampoco fue incorporada como una nueva prueba en la audiencia de juicio bajo lo preceptuado en el artículo 359 ejusdem. Sobre el particular, constata esta Alzada a los folios quince (15) al diecisiete (17), que en el Acta de Presentación de Imputados se observa lo siguiente en relación a la denunciada prueba: “...Seguidamente se le cede la palabra a la defensa y en consecuencia expone: “Examinadas como han sido las Actas y oída la declaración rendía (sic) por mi defendido el mismo lo que estuvo fue en estado de necesidad por cuanto su cuñado cada vez que se embriagaba siempre lo maltrataba causándoles graves daños físicos y fue por lo que mi defendido tuvo que defenderse y a la vista está que mi defendido presenta traumatismo en la cara en la espalda y en ambas manos y en los muslos es por lo que le solicito a este digno Tribunal en forma Urgente sea visto por el Médico Forense pudiendo el diagnosticar el tipo de lesiones y la gravedad de las mismas...”. En tal oportunidad, el Tribunal de la causa ante la petición realizada por la defensa, se pronunció de la siguiente forma: “....e igualmente se Acuerda (sic) oficiar al Departamento de Medicatura Forense Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que le practique Examen Medico Legal del Imputado tal y como lo ha solicitado la Defensa del Imputado...”. De lo cual resulta, que la prueba denunciada como ilícita por el recurrente fue solicitada por la propia defensa en el Acto de Presentación de Imputado y no de oficio por el Tribunal, como fue alegado en su escrito de apelación. En ese sentido y siguiendo la revisión de las actas que conforman la presenta causa, este Organo Colegiado constata que, aún cuando en la Audiencia Preliminar el escrito de contestación a la acusación presentado por la defensa en fecha 08-08-05 que corre a los folios del 67 al 73 de la causa, fue declarado extemporáneo por el Juez a quo, no se aprecia en el cuerpo de dicho escrito, la ratificación de la mencionada prueba por parte de la defensa, máxime cuando la misma fue solicitada en base a sostener los alegatos de legítima defensa sustentados como eximente de la culpabilidad del acusado de autos, por lo cual correspondía como parte de la carga procesal de su defensa. Tal como lo afirma, el autor Devis Echandía en el siguiente párrafo que se transcribe: “es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando se encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables....en el proceso penal el segundo aspecto opera para la prueba de las circunstancias exculpativas o atenuantes, conocidas sólo del sindicado u olvidadas en la investigación...”. (Devis Echandia. Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Medellín. Biblioteca Jurídica Dike. 1993: p. 426). Asimismo, en el acta levantada en la audiencia oral y pública, en relación a la recepción de pruebas, se observa lo siguiente: “... la Defensa solicita el derecho de palabra, señalando que en base a los artículos 12, 13, 343 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este Tribunal sea incorporado el examen medico legal practicado a su defendido y solicitado en audiencia de presentación, señalando que es primordial para la búsqueda de la verdad, es el medio de defensa que tiene su defendido para corroborar que fue golpeado. Acto seguido la Juez apertura una incidencia conforme a lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándose tal efecto la opinión del Ministerio Público, quien expuso, que si bien es cierto que la defensa no lo promovió en su oportunidad, no tiene ninguna objeción en que se traiga el informe y se incorpore al juicio para su análisis. En este estado se le cede nuevamente la palabra a la defensa quien expuso: De igual modo solicito sea incorporado la declaración del médico que suscribió el examen ya que necesito hacerle una serie de preguntas. Nuevamente solicita la palabra el Ministerio Público, informando que una vía podría ser que la experta promovida por esa Fiscalía explicara el contenido de ese informe. En este estado el Tribunal considera que a los fines de cumplir con la finalidad del proceso contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, declara procedente solicitar a la Medicatura Forense la consignación del informe médico realizado al ciudadano CARLOS ALBERTO ZARATE MILLA, e igualmente va a solicitar la presencia del médico forense que realizó el referido examen, en tal sentido el Tribunal oficiará a la Medicatura Forense, para que presente tanto el informe médico como el médico que lo suscribe, y así se decide...”. De lo cual se constata, que la búsqueda de la prueba de los hechos alegados como elementos eximentes de la responsabilidad penal del acusado y su presentación al proceso correspondía a la defensa, tal como fue solicitado desde la fase preparatoria mediante la petición de la experticia Medica en el acto de presentación de imputados, lo cual debió haber sido impulsado en las sucesivas oportunidades que el Legislador otorga a las partes, según la forma y lugar de los actos procesales penales, a través de peticiones al Juez de la causa o al Ministerio Público conforme al artículo 305 del Código Adjetivo Penal, a los efectos de conducir al proceso los elementos probatorios que determinasen en el juez la certeza de sus alegatos, constituido en el caso de marras por la legítima defensa como causa de eximente de la responsabilidad penal del hoy condenado, por lo cual no le asiste la razón al denunciante cuando expresa que al incorporar la referida experticia médica en el juicio oral y público fue lesionado el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse trasgredido los artículos 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que según sus dichos, el medio probatorio se obtuvo por medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Ley Adjetiva Penal. Tal circunstancia obedece a lo que el legislador Patrio ha consagrado con rango de jerarquía constitucional, como la necesidad de defensa técnica por parte del imputado y reproducido por Richiani de la siguiente forma: “Es de sumo interés público y esencialmente procesal, la presencia de un abogado que auxilie al sujeto de imputación penal en su defensa. La presencia y asistencia jurídica del imputado en el juicio penal, doctrinalmente, se ha considerado uno de los derechos fundamentales que se le debe garantizar al encausado, tal situación es considerada así, desde la Revolución Francesa, siendo estatuida luego como un derecho constitucional, incluyéndose en las constituciones de diversos países y en las declaraciones internacionales de los derechos humanos.” (Richiani, Samer. El Procedimiento Penal Venezolano. Medidas Asegurativas Provisionales y Sujetos Procesales. Caracas. El Guay S.R.L.1999: p. 314). Indudablemente que es contradictorio la denuncia que hoy se resuelve, frente a la actitud observada por la defensa en la audiencia oral y pública, ya que ésta - según los parrafos antes transcritos -, fue quien solicitó al Juez la incorporación de la referida prueba al juicio, alegando el contenido de los artículos 12,13 y 343 del Código Orgánico Procesal Penal que garantizan los principios de igualdad entre las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho, así como la incorporación en juicio de la prueba complementaria; y es así como el Tribunal a quo ante tal petición resuelve antes de pronunciar su decisión, aperturar acertadamente una incidencia conforme lo establece el artículo 346 ejusdem, a los fines de escuchar a la otra parte contendiente en virtud del contradictorio que debe existir en el proceso penal, en este caso el Ministerio Público, y posteriormente concede lo que la defensa ha peticionado, todo en aras de la búsqueda de la verdad de los hechos para la aplicación de la justicia, denominado por el Legislador como Principio de la Finalidad Procesal. Al respecto y sobre el precitado principio, el autor Fernando Fernández expresa: “...es menester enfatizar que los jueces administran justicia, no sólo leyes, si fueses simples administradores de Códigos o Leyes podrían ser sustituidos, La justicia es un bien de mayor trascendencia que las layes, aunque en ellas están concentrados los principios generales que conforman el valor de la justicia y el derecho...Omissis...El viejo conflicto ley-justicia, justicia-ley, se resuelve a favor de la justicia y no en formulismos o en criterios acartonados en una disposición legal, muchas veces insustancial...”.( Fernández, Fernando. Manual de Derecho Procesal Penal. Caracas. McGrawHill.1999:p. 94 y 95). Para Erick Perez Sarmiento: “Es obvio que este artículo subordinada el actuar de los jueces en el sistema del COPP al principio de verdad material. El proceso penal, por el interés social que la solución de los conflictos derivados de la comisión de delitos suscita, rebasa con mucho la esfera privada de los intervinientes, rectora de los procesos dispositivos (civil, mercantil, etc.)”.(Perez, Erick. Comentarios al Codigo Organico Procesal Penal. Caracas. Vadell Hermanos Editores.2002: p. 16). Asimismo, sigue expresando la doctrina: “Verdad material, porque la justicia se tiene que realizar de acuerdo con la búsqueda de la verdad no como sea, sino en conformidad con los parámetros del Estado democrático-social de derecho, es decir, respetando el derecho, no se puede conseguir lo que sea, a costa de lo que sea, porque de nada sive si está viciado. Se pierde más con la búsqueda de la verdad, con los medios empleados- y sus efectos- que con lo que se puede conseguir”. (Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Merida. Indio Merideño. 2001: p. 41). Por ello, al ser incorporada la experticia médica forense practicada por el Médico José Parra, al hoy condenado de autos, el Juez actuó conforme a derecho, respetando los parámetros y disposiciones procedimentales y legales contenidos en nuestro Cuerpo Adjetivo Penal y sobre todo aplicando los principios de la finalidad del proceso y el principio in dubio pro reo, a los fines que no quedaran dudas a través de las pruebas incorporadas y sometidas al contradictorio en el debate oral y público, sobre la existencia o no de culpabilidad del acusado, se ha preservado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, no existiendo evidencia alguna de conculcamiento de éstas garantías constitucionales ni vulneración de las normas atinentes a las pruebas que deben ser recepcionadas en juicio. Tal acontecimiento señalado en el debate oral y público, es precisamente lo que sucede con base en las reglas del contradictorio, legítimamente entendidas, en la que cada parte, con base en pruebas, debe intentar rebatir o comprobar, según sea el caso. Entienden estos juzgadores, que la deposición del experto José Parra así como la experticia médica realizada por este al hoy penado de autos, privilegiado en el proceso como un medio probatorio de razonable utilidad, se viera afectada y limitada, ante la denunciada violación al principio de recepción de las pruebas en el juicio, por no haber sido promovida en base al artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal. Dicha limitación, sin duda ocasionaría, un desmedro del equilibrio de las partes, al testigo solicitado por la defensa, hoy accionante, en el propio debate probatorio, al limitársele la exposición en el debate de la verdad de los hechos que le constan, ante la visión insosteniblemente formalista de confundir tal recepción por parte del Juez quien concedió lo peticionado por la defensa, con una incorporación al proceso de prueba ilícita, por haber sido del todo desconocida por las partes, según indica el propio recurrente, lo cual se contradice con el hecho de haber sido solicitado por la defensa como base para la probanza de sus alegatos. Estima además esta Alzada que un recto entendimiento de la garantía de la Tutela Judicial efectiva, prevista de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República, no puede sino concebirse como un perfecto equilibrio de los medios probatorios promovidos e incorporadas al proceso, con la finalidad última de tal fin, esto es, la incorporación de las pruebas que resulten una vez sometidas al contradictorio, para la búsqueda de la verdad de los hechos en la aplicación de la justicia. Por lo tanto, si bien es cierto que la experticia médico forense no fue una prueba ajustada a lo establecido en el artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, también es cierto que fue recepcionada por el Juez de la causa a petición de la defensa, en virtud del principio de la finalidad del proceso y el in dubio pro reo, después de haber escuchado a ambas partes, respetando el contradictorio que debe regir en esta etapa del proceso, debiendo en consecuencia, este Organo Colegiado declarar sin lugar el primer motivo del escrito recursivo interpuesto por la defensa atinente a la recepción en juicio oral y público de prueba ilícita. Y así se decide. DE LA SEGUNDA DENUNCIA: El recurrente alega en su segunda denuncia que la declaración del funcionario Miguel Angel Benítez, prueba promovida por la Fiscal del Ministerio Público, no fue recepcionada ni incorporada a la audiencia oral y pública, siendo que dicha prueba tiene una importancia fundamental en el proceso, por cuanto el referido funcionario fue quien suscribió el acta policial y practicara el levantamiento del cadáver, conduciendo todas las averiguaciones y diligencias pertinentes, con lo cual fue menoscabado el derecho de defensa del acusado de autos, por cuanto generó un estado de indefensión en el acusado, y una violación al principio de la comunidad de la prueba al cual se había acogido. Este Tribunal de Alzada a los fines de resolver la denuncia propuesta procede a constatar lo acontecido en la audiencia oral y pública celebrada en la presente causa, específicamente en el folio trescientos treinta (330) observándose lo siguiente: “Acto seguido la Juez informa que con la testimonial del médico forense culmina la recepción de pruebas, solicitando a las partes su opinión al respecto e informando el Fiscal no tener otra prueba dada la imposibilidad de la comparecencia del Funcionario Benítez. Del mismo modo se le toma la opinión a la Defensa quien manifiesta no tener pruebas...”. Asimismo, se constata de la revisión exhaustiva del acta levantada en la audiencia oral y pública, que el día 10 de Marzo de 2005, fecha en la cual se dio inicio al juicio, fueron recepcionadas e incorporadas las pruebas de las testigos NANCY JOSEFINA JUSTO y YASMELLY COROMOTO DUARTE BASTIDAS, la médica forense Dra. NEYDA URRIBARRI DE PARRA, y el experto JOSE PARRA (prueba sobre la cual se pronunció esta Alzada en la primera denuncia de este recurso). Del escrito acusatorio interpuesto por la Representación Fiscal, que corre inserto a los folios del 37 al 41 de la presente causa, se constata del capitulo IV titulado ofrecimiento de los medios de prueba, que fueron promovidos las siguientes: “1. Declaración en el juicio oral y público de la ciudadana NANCY JOSEFINA JUSTO...2.- Declaración en el juicio oral y público de la ciudadana YASMELI COROMOTO DUARTE BASTIDAS...3.- Declaración en el juicio oral y público de la Médico Forense Anatomo-Patólogo NEYDA URRIBARI DE PARRA...4.- Declaración en el juicio oral y público del funcionario del C.I.C.P.C., Seccional Ciudad Ojeda, Inspector MIGUEL ANGEL BENITEZ, en relación al Acta Policial de fecha 11 de MAYO DE 2003, en la cual se evidencia el procedimiento seguido por dicho funcionario cuando llegó al sitio del suceso y practicó el levantamiento del cadáver.”. En ese mismo orden de ideas, pudo constatar este Tribunal de Alzada que en fecha 25-03-05, el Tribunal de la causa en el acta de la Audiencia Preliminar, que corre específicamente en el folio 198 de la causa, admitió totalmente las pruebas ofrecidas en la acusación, en el particular tercero, por ser las mismas pertinentes, legales, útiles y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos en este proceso, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, cree necesario esta Sala analizar algunos conceptos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el principio de la comunidad de la prueba y al respecto Rodrigo Rivera señala lo siguiente: “El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. Se consagra, pues, que la prueba evacuada pertenece al proceso y no sólo a quien la promovió o adujo, de manera que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta, sea que resulte en provecho de quien la aportó, o de la parte contraria, que también puede invocarla legítimamente”. (Rivera Morales, Rodrigo. Las pruebas en el Derecho Venezolano. San Cristóbal. Ediciones Liber. 2002: p. 92.). Por su parte, Roberto Delgado Salazar, sobre el particular expresa lo siguiente: “Se le conoce también como principio de adquisición de la prueba para el proceso y es también propio de la actividad probatoria, como consecuencia del principio de la unidad, de que la prueba no debe apreciarse fraccionadamente y sólo en cuanto favorezca la pretensión de su aportante, ni siquiera en cuanto al aspecto tomado en cuanto sirva para apuntar el convencimiento que ya se tiene en la mente del sentenciador...” (Delgado, Roberto. Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Valencia. Vadell Hermanos Editores. 2004: p. 48). Asimismo, Hernando Devis Echandía opina: “Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria que bien, puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quien las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho.”. (Devis Echandia. Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Medellín. Biblioteca Jurídica Dike. 1993: p. 118). De lo cual se desprende que la prueba evacuada pertenece al proceso, y una vez aportada tiene que ser tomada en cuenta independientemente de la parte que la promovió y de su beneficio a la referida parte o a la contraria. En torno a esto, constatada como ha sido del acta de audiencia oral y público así como de la recurrida, se evidencia que la Juez de la causa no hizo mención de la prueba constituida por la declaración del funcionario Miguel Angel Benitez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien tuvo la responsabilidad de llevar a cabo el levantamiento del cadáver de la víctima Mario Antonio Justo, el día del acontecimiento de los hechos; sólo se asoma su incomparecencia en virtud de lo alegado por el Ministerio Público al concedérsele la palabra después de haber acotado erróneamente la Juez de la causa, que con la testimonial del médico forense culminaba la recepción de pruebas. En torno al procedimiento que debe seguirse ante la incomparecencia de algún testigo, el artículo 357 establece lo siguiente: “Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba. “ . Al respecto, Erick Pérez Sarmiento expresa: “Luego de examinados los expertos y testigos se suele pasar a las consideraciones de las partes acerca de la prueba merital y documental existente, como a la lectura de los resultados de la prueba anticipada si la hubiere, tras lo cual, en algunas legislaciones es costumbre autorizar el examen de testigos y documentos no propuestos originalmente por las partes, siempre a consideración del tribunal. Es en este estado, cuando el Tribunal puede preguntar a las partes si renuncian a los testigos, o expertos incomparecientes, de aquellos originalmente promovidos, a lo que las partes podrán decir de si o que, por el contrario los consideran imprescindibles. Si alguna de las partes considera necesario el testimonio de un incompareciente y el tribunal así lo acuerda, se suspenderá el juicio para citar nuevamente o hacer comparecer por la fuerza pública al testigo o experto de marras. Si el Tribunal desecha el pedimento, el juicio continuará su curso, dejando a salvo el derecho de la parte inconforme a hacer constar su protesta mediante el ejercicio del recurso de revocación...”. (Perez, Erick. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Vadell Hermanos Editores.2002: p. 413). Así lo ha establecido la jurisprudencia cuando en sentencia No. 24 de fecha 09-03-04 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “...En caso de que los testigos previamente citados, omitan, sin justificación, comparecer a prestar su declaración en el debate, el Juez de Juicio debe ordenar su conducción por la fuerza pública, como lo establece el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Asimismo, en sentencia de fecha 14-06-05, el Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del referido Magistrado expuso:“Conforme lo dispone el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso e incomparecencia injustificada de los testigos, es al Juez a quien corresponde ordenar su conducción al tribunal, por la fuerza pública, por lo que resulta improcedente que el Juzgado de Juicio atribuya esa responsabilidad al Ministerio Público, en el caso de que los testigos que el Fiscal ofreció no comparezcan...”. De lo cual se desprende, que el Juez de la causa es el director del proceso y debe ordenar el llamado del testigo en el juicio oral y público y, ante su incomparecencia injustificada, debe preguntar a las partes sobre su renuncia o no al mismo, de acuerdo a su prescindencia en el juicio, y posteriormente después de oír a las partes, si lo considera imprescindible, el Juez deberá suspender el juicio para citarlo nuevamente o hacerlo conducir a la fuerza. Vista la recurrida así como el acta levantada en el debate oral y público, desde la perspectiva de los criterios doctrinarios que anteceden y que esta Sala comparte, resultan evidentes para esta Alzada los argumentos producidos por el recurrente, en el sentido de haber obviado el Juez de Juicio, el llamado del testigo Miguel Angel Benítez, Funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicos, Penales y Criminalísticas, indicando equivocadamente que con el experto José Parra, había culminado la recepción de pruebas en el presenta caso, pues obviamente faltaba la recepción de la última prueba ofrecida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, para que luego de dejar constancia de su incomparecencia se procediera a interrogar a las partes sobre su renuncia o no a dicha prueba, tomando en cuenta el principio de la comunidad de las pruebas, ya que en esta etapa del proceso dicha declaración formaba parte del mismo, máxime cuando la misma versaba sobre el levantamiento del cuerpo de la víctima de autos y la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrió dicho levantamiento. En efecto, es lo cierto en criterio de esta Sala, que dicha omisión expone el conculcamiento expreso del invocado principio de la comunidad de las pruebas, antes expresado, puesto que con dicha omisión no se le otorgó la posibilidad a la defensa de renunciar, si así lo hubiera considerado pertinente, de una prueba que ya no formaba parte del catalogo acusatorio del Fiscal del Ministerio Público sino del proceso en sí, impidiendo la posibilidad de ser controvertida por la defensa, por lo cual se ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, al haberse subvertido el orden procesal y al no haberse concedido el derecho de palabra a las partes contendientes sobre la incomparecencia del mencionado testigo, se ha vulnerado su derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso, el cual ha sido definido como por Guillermo Cabanellas, como: “la Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados”. (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Eliasta. Buenos Aires. 1979). Asimismo, encontramos ampliamente regulado este principio dentro de la normativa internacional, en el artículo 14 inciso 3, literales a, b, d, e, f, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual forma se encuentra regulado en el artículo 8 inciso 2, literales a, b, d, e, f, g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales y al verse afectado dicho derecho, se ve lesionado directamente el debido proceso que está integrado por un conjunto de garantías constitucionales entre las cuales se encuentra el referido derecho a la defensa, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos. De ello, no ha escapado la legislación, jurisprudencia y doctrina patria al tratar las garantías inherentes a la persona humana, por lo trascendental de su importancia en la búsqueda de la justicia, que debe ser el norte de todo proceso judicial. Por ello, con ocasión a este tema se observa diferentes sentencias emanadas del Máximo Tribunal de la República entre las cuales consideraremos las siguientes: Tal cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 24 de Enero de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el derecho a la defensa y al debido proceso: “...constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. Asimismo, en Sentencia de fecha 29-03-05 la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República establece la relación estrecha e inseparable que existe entre el derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma: “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. De lo anterior, se evidencia que la Jurisprudencia Nacional se encuentra armonizado con el criterio internacional en cuanto que el derecho a la defensa, que debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, existiendo violación de este derecho cuando al interesado, en el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. En virtud de ello, este Tribunal de Alzada constata que al establecerse por la recurrida una sucesión de hechos con base en las probanzas incorporadas al proceso y debatidas en juicio, en la cual fue obviada una de las pruebas promovidas por la parte acusadora, conforme a las garantías y medios que proporciona el contradictorio, cuyo cumplimiento no se evidencia, la presunta infracción a las reglas que determina la recepción e incorporación de las pruebas en el juicio oral contenidas del artículo 353 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, o a los objetivos que establece la norma rectora contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra –en este particular- asida de fundamento conforme a las actas, debiendo en consecuencia declarar con lugar el segundo motivo de denuncia del recurso de impugnación interpuesto por la defensa en contra de la recurrida, ante lo cual, debe proceder a la nulidad del juicio celebrado por el Tribunal de Instancia ordenando la realización de un nuevo juicio por ante otro Tribunal de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que lo realizó con prescindencia de los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. Por último, observa esta Sala que habiendo declarado con lugar el recurso de apelación en base a la segunda denuncia interpuesta por la defensa, se hace inoficioso seguir conociendo de las denuncias restantes, razón por la cual este Tribunal de Alzada no se pronuncia al respecto. Y así se declara. DISPOSITIVA Con base en los fundamentos que quedan expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ENDER BRACHO, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS ZARATE MILLA, en contra de la Sentencia N° 1J-010-05, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta con Escabinos, extensión Cabimas, en fecha 24 de mayo de 2005; SEGUNDO: ANULA la referida sentencia mediante la cual CONDENÓ al precitado acusado a cumplir la pena de Siete (07) Años de Presidio, más las penas accesorias de Ley, por considerarlo coautor y culpable del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código penal, en concordancia con el artículo 424 del mismo texto legal, en perjuicio del ciudadano MARIO ANTONIO JUSTO y ORDENA que otro Tribunal de Juicio de esta Circunscripción Judicial, celebre el juicio oral y público en la presente causa, distinto al que dictó la sentencia, con prescindencia de los vicios antes mencionados. Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil cinco. AÑOS: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase. LA JUEZA PRESIDENTA, Dra. DORYS CRUZ LOPEZ LOS JUECES PROFESIONALES, RICARDO COLMENARES COLÍVAR SILVIA CARROZ DE PULGAR Ponente LA SECRETARIA, LAURA VILCHEZ RIOS En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el Nro. 028 -05 .- LA SECRETARIA, LAURA VILCHEZ RIOS RACO/mcg* Causa Nº 3As2805-05.