TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 26 de Octubre de 2005
194º y 146º

Causa N°: 2Aa-2754-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

IMPUTADOS: FAIZ MOUNTHER, natural de Siria, Estado Zulia, de 36 años de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº E.- 83.143.026, hijo de RASMIE MOUNTHER y JUSEF MOUNTHER, residenciado en la Urbanización Guabina, calle Cojedes, casa s/n, Cabimas, Estado Zulia.

EMAID ICHTAY ICHTAY, venezolano, natural de Cabimas, Estado Zulia, de 26 años de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 13.660.855, hijo de SOPARÍA DE ICHTEY (sic) y RAJA ICHTAY, residenciado en la Urb. Buena Vista, calle Carnevalli, calle N° 5, casa s/n, Cabimas, Estado Zulia.

VÍCTIMA: El Estado Venezolano.

DEFENSA: Abogada ROSALINDA RINCÓN MORONTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93. 766.

DELITO: Corrupción Activa Propia, previsto y sancionado en el artículo 62, numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES.

Se recibió la presente causa en fecha 21 de Septiembre de 2005, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, contra la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual decreta la libertad plena de los ciudadanos FAIZ MOUNTER, y EMAID ICHTAY ICHTAY.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 26 de Septiembre de 2005 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Fiscal, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Señala que, en fecha 03 de Agosto de 2005, el ciudadano FAIZ MOUNTHER, le ofreció a los funcionarios de la Policía Municipal de Cabimas, la cantidad de tres millones (3.000.000) de bolívares, y que el dinero sería entregado por otra persona bajo sus indicaciones en un sitio que él escogería, con la finalidad de que los funcionarios actuantes no realizaran un procedimiento policial dentro de su casa en esa misma fecha, donde se le incautó una cantidad de productos alimenticios sin la facturación correspondiente, lo que hacía presumir la comisión del delito de Aprovechamiento de Objetos Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, o de otros delitos previstos en el Código Orgánico Tributario, por cuanto se les consiguió al prenombrado imputado, facturas a nombre de empresas del sector comercial, que no guardan relación comercial con los hoy encausados.

Indica, que lo anteriormente expuesto conforma el delito de Corrupción Activa Propia, previsto y sancionado en el artículo 62, numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, y que los funcionarios policiales al ver el ofrecimiento del ciudadano FAIZ MOUNTHER, notifican a su superior y de manera inmediata notifican a esa representación Fiscal, dando ese despacho orden de inicio de la investigación, de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual sería ratificada con posterioridad de forma escrita, ordenando igualmente que dicho procedimiento fuera fijado de forma gráfica a través de video grabación.

Refiere, que en dicho procedimiento, el cual fue filmado y mostrado a la A quo, fue aprehendido el ciudadano EMAID ICHTAY ICHTAY, pudiéndose observar que se respeto el debido proceso y los derechos humanos, lo cual fue ratificado por el imputado EMAID ICHTAY ICHTAY, en la audiencia de presentación, y sin embargo, el Tribunal A quo al apreciar los hechos, y visto que el primer procedimiento, a su juicio debió contar con una orden de allanamiento, anuló ambos procedimientos policiales, aplicando lo que en la doctrina es conocido como la teoría del fruto del árbol envenenado, la cual ha sido superada en la doctrina, pudiéndose distinguir hoy en día entre las nulidades absolutas y relativas.

Continúa señalando, que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, indicó igualmente que no hubo orden de inicio de la investigación, aún cuando se dejó constancia de las órdenes emitidas por esa representación en el mencionado caso, y no aprecia la declaración realizada por el ciudadano EMAID ICHTAY ICHTAY, donde reconoce su participación, admite haber entregado el dinero por instrucciones de su amigo y en ningún momento negó o refutó las imágenes que el Ministerio Público presentó en la audiencia de presentación de imputados, y no obstante la Juzgadora desestimó el video, juzga que el mismo es ilegal y por ende debe ser descartado de la investigación, contradiciéndose la recurrida al indicar textualmente “…Igualmente el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2 establece, que en (sic) las atribuciones del Ministerio Público está la de ordenar y supervisar las actuaciones del Órgano de investigaciones penales en lo que se refiere a ordenar y supervisar las actuaciones de las actuaciones (sic) de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, lo cual se violentó por parte de los funcionarios actuantes, al grabar la presunta extorsión (sic)sin obtener la autorización respectiva por ante el Juez de Control, de conformidad y por analogía (sic) en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal”, cuya figura radica en la necesidad de interceptar y grabar conversaciones o comunicaciones privadas a los fines de demostrar responsabilidad en delitos con características de crimen organizado, no así en los delitos instantáneos, donde la conducta del sujeto activo es determinada en un solo acto, y por el contrario, la grabación de los procedimientos policiales es una de las últimas herramientas que se están utilizando para demostrar la licitud de los procedimientos policiales y el respeto de los derechos humanos.

Expone igualmente, “esta Representación Fiscal considera que en el Derecho Adjetivo la analogía sólo es permitida de forma expresa por el mismo Código u otra forma adjetiva de remisión inserta en una ley especial por la materia, como por ejemplo, sería el caso de la supletoriedad del Código Orgánico Procesal Penal cuando existe vacío de procedimientos en la ley de Protección del Niño y del Adolescente. En ningún otro caso se puede aplicar la analogía en derecho Adjetivo, por cuanto conforma el mismo una violación al principio del Debido Proceso…”

Establece, que la tutela judicial efectiva no puede convertirse en un arma de doble filo, donde por proteger unos derechos, se violen otros, y en el presente caso, por proteger derechos individuales se sacrifican derechos generales y difusos, como lo son los protegidos en la Ley Contra la Corrupción, más aún, cuando después de desmembrar el procedimiento realizado por la Policía Municipal de Cabimas y razonar que la mencionada grabación fue obtenida de forma irregular, en la dispositiva del fallo no establece absolutamente nada sobre si la misma es o no nula, o si por el contrario, puede ser considerada un elemento de convicción, lo que crea un daño irreparable para el buen desenvolvimiento de la investigación, y en general de todo el proceso.

Finalmente, solicita se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 05 de Agosto de 2005.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO PLANTEADO

La Abogada defensora ROSALINDA RINCÓN MORONTA, estando en la oportunidad legal para dar contestación al recurso interpuesto, comienza a dar contestación al mismo, en base a los siguientes argumentos:

Refiere que la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público es violatoria de las disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la audiencia realizada es para que el Juez de Control resuelva respecto a mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, o sustituirla por otras medidas menos gravosa, y la A quo al impugnar (sic) las medidas lo que hizo fue restablecer el estado de derecho infringido por los funcionarios actuantes, al realizar un procedimiento policial en contravención a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que se violaron derechos y garantías procesales y constitucionales que implican la violación del debido proceso, decretando la nulidad absoluta de todos los actos policiales, sin que se haya ocasionado gravamen irreparable alguno al Ministerio Público, ya que el Juez A quo en su decisión señala textualmente: “Sin embargo en virtud de la presunción de la comisión de un hecho punible que debe ser investigado por el Ministerio Público atendiendo al artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal que establece que el Ministerio Público debe atender a las diligencias de investigación formuladas, este Tribunal al tomar esta decisión, la misma no implica pronunciamiento con respecto a la potestad del Ministerio Público…”

Así mismo señala, que en cuanto al fundamento del recurso de apelación en el numeral 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe tomarse en cuenta ese fundamento, ya que la libertad de los imputados de autos es un principio constitucional y procesal el cual fue respetado y restituido por la Juez Segunda de Control, al afirmar la libertad de sus defendidos, considerando esa defensa que no resulta procedente en derecho realizar una nueva audiencia de presentación, por cuanto la que se impugna sirvió para que los encausados se impusieran de las actuaciones y se restablecieran los derechos violados por los funcionarios policiales, y se continuara con la investigación de los hechos a fin de establecer las responsabilidades, pero cumpliendo y respetando las reglas procesales, por lo cual, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En cuanto al punto referido a que el Juzgado A quo anuló los dos procedimientos policiales, por considerar que el primer procedimiento se realizó sin contar con una orden de allanamiento, y aplicó la teoría del fruto del árbol envenenado; se evidencia del fallo impugnado, el cual corre inserto a los folios veintiuno (21) al veintisiete (27) de la causa, que el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, expone lo siguiente:

“En este estado el Tribunal pasa a realizar su pronunciamiento: corre inserto a los folios 3.4 y sus respectivos vueltos acta policial donde consta el procedimiento realizado por la Policía Municipal de Cabimas, en la cual se lee que en la residencia que dice Dr. Shatay, específicamente en la casa No. 11, específicamente en horas de la noche se embarca mercancía de dudosa procedencia, es importante destacar que la presente acta fue suscrita a la 1:00 de la mañana, y que además entraron a dicha residencia actuando de conformidad con el artículo 210 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, con dos personas de testigos. Observa este Tribunal que el artículo 210 numeral 2° (sic) al que se refiere el acta policial, ciertamente establece una excepción a lo dispuesto como requisitos a los efectos de realizar un allanamiento, es decir, cuando se trate del imputado cuando se persigue para su aprehensión no siendo éste el caso referido en el acta policial ya que no nos encontramos en el caso de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose así una flagrante violación a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …Igualmente se observa que en virtud de no configurarse la flagrancia y en virtud de no existir la orden judicial que evidentemente se violó (sic) el artículo 44 constitucional. Es importante resaltar después de haber estudiado las actas insertas al presente asunto, que los funcionarios realizaron todo un procedimiento de investigación sin la respectiva orden de inicio emitida por el Ministerio Público, la cual sólo se permite emitir sólo posteriormente en los delitos flagrante (sic), contraviniendo lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…Igualmente el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2 establece, que en las atribuciones del Ministerio Público la de ordenar y supervisar las actuaciones del Órgano de investigaciones penales en lo que se refiere a ordenar y supervisar las actuaciones de las actuaciones (sic) de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, lo cual se violentó por parte de los funcionarios actuantes, al grabar la presunta extorsión sin obtener la autorización respectiva por ante el Juez de Control, de conformidad y por analogía en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, Se observa igualmente que lo alegado por la defensa donde aparece reseñado en el Diario El Regional en la pág. 12, en la cual se evidencia declaración del Director Remides Valbuena y fotografías de espalda de los aprehendidos de fecha jueves 04 de agosto (sic) de 2005, es decir, para el mismo día que estaba pautado la presentación de los imputados ante un Tribunal de Control. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es (sic) su artículo 304 establece que todos los actos de investigación serán reservados para los terceros y que los funcionarios que participen en la investigación y que las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones están obligados a guardar reserva. Es claro este artículo de la obligación de los funcionarios de declarar en una investigación que acaba de comenzar, un procedimiento incipiente, que está en fase preparatoria, ya que al violar esta norma vendría a constituir un acto de torpeza que se traduciría en la desviación del curso de la investigación y en consecuencia de la finalidad del proceso penal. En concordancia con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 4, el cual establece…Resguardándose así el derecho constitucional que es aprehendido cuando apenas el proceso está en fase preparatoria (sic)…Es evidente que en este caso en particular se han violado las normas antes descritas, así como las normas antes descritas, así como las normas de carácter internacional que amparan a los imputados…Se viola así el artículo 60 Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela…Al violar las normas antes referidas constituye una violación del debido proceso, ya que de conformidad al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, los actos cumplidos en inobservancia o en contravención de las formas y condiciones establecidas en éste Código, y más allá el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que serán nulas aquellas concernientes a la intervención …Es tan delicado el asunto que hoy nos atañe que el artículo 5 y 91 de la Ley de los Órganos de investigaciones (sic) establece de los órganos rectores (sic): se considerarán faltas que dan lugar a destitución las siguientes:…Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal considera procedente en derecho la libertad plena los imputados, por haberse violado los artículos 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , 304, 115 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 190, 191 y 196 ejusdem. Sin embargo en virtud de la presunción de la comisión de un hecho unible (sic) que debe ser investigado por el Ministerio Público atendiendo al artículo 125 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal al tomar esta decisión, la misma no implica pronunciamiento con respecto a la potestad del Ministerio Público en el artículo 20 numeral 2° (sic)…RESUELVE: PRIMERO: LA LIBERTAD PLENA de los imputados …por haberse violado los artículos 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 304, 115 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 190, 191 y 196 ejusdem…”

Del minucioso análisis realizado a la decisión ut supra citada se evidencia, que la A quo hace referencia a la violación de normas constitucionales y legales producidas por los procedimientos de aprehensión realizados contra los imputados FAIZ MOUNTHER e EMAID ICHTAY, encaminando su decisión a la nulidad de dichos procedimientos, haciendo mención de los artículos de las nulidades absolutas, y procede a decretar la libertad plena de los imputados, sin declarar previamente la nulidad absoluta de los procedimientos de aprehensión antes señalados, incurriendo así el Tribunal A quo, en omisión de pronunciamiento.

En este sentido, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señala:

“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables (sic) directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales, …”

Por lo que, evidenciada como está la omisión de pronunciamiento en la que incurrió el Tribunal A quo, al no pronunciarse respecto a la nulidad o no de los procedimientos de aprehensión antes citados, se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 ejusdem, que establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”

De allí la obligación que tiene todo Juez de pronunciarse respecto a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, así como de justificar de manera clara y precisa sus decisiones, por lo cual, al haberse violentado normas de rango constitucional en la presente causa, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto por ciudadano Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público, decretar la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados celebrada en fecha 05 de Agosto de 2005, por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, quedando en vigencia la libertad plena decretada a los imputados de autos, y se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión recurrida, por lo que se insta al Juzgado A quo a realizar lo conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público, Abogado ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, contra la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2005, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. SEGUNDO: La NULIDAD ABSOLUTA de la mencionada decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, guardando plena vigencia la libertad decretada a los ciudadanos MOUNTHER FAIZ y EMAID ICHTAY ICHTAY. TERCERO: Se ordena la celebración de un nuevo acto de presentación de imputados, por ante un Juzgado distinto al que pronunció la decisión anulada, por lo que se insta al Juzgado A quo a realizar lo conducente a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Ponente Juez de Apelación

El Secretario,
ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 298-05, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA