TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 18 de Octubre de de 2.005
195º y 146º

DECISIÓN N° 289-05 CAUSA N° 2Aa.2746-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: PASQUELE VITO GALLO SANTANGELLO, de nacionalidad italiana, casado, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° E.-80.622.497, de 50 años de edad, residenciado en la Prolongación Alonso de Ojeda, con calle Aragua N° 16, en Ciudad Ojeda, Estado Zulia.

DEFENSA: JOSÉ DAVID FOSSI MENDIAZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 5.720.112, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 28.472.

VICTIMA: TONY TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.250.397, domiciliado en el Municipio Lagunillas.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado LIDUVIS GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal 1°, en concordancia con los artículos 80, 82, y 277 respectivamente, todos del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16 de Septiembre de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ DAVID FOSSI MENDIAZ, contra la decisión N° 1C-1248-05, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 29 de Junio de 2005.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:
Alega en el particular PRIMERO de su escrito, que la resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual admite totalmente la acusación del Representante del Ministerio Público, le causó un gravamen irreparable a su defendido al no subsanar el tribunal la causa de desigualdad procesal que hubo en la etapa de la investigación por parte del Ministerio Público, al no procesar o realizar la diligencia de investigación que fue solicitada en tiempo hábil y útil, tal y como lo señaló en el escrito de contestación de la acusación interpuesta, diligencia esta que consistía en realizar una inspección ocular en las oficinas de la empresa GALTROCA, la cual era necesaria y útil para la defensa, hecho este que denunció, en el escrito que oportunamente se presentó en el tribunal de la causa, y que igualmente fue denunciado en la audiencia preliminar, sobre el cual el juez de control hizo caso omiso de su denuncia y no se pronunció sobre la misma en su resolución.
Continúa y expone que la víctima también solicitó diligencias de investigación al Ministerio Público, consistente en la solicitud de una experticia planimétrica y la misma tampoco fue realizada por el Ministerio Público, hecho este denunciado en la audiencia preliminar, y el A quo tampoco realizó pronunciamiento alguno.
En el particular SEGUNDO, el apelante cita el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que en fecha 08 de Marzo de 2005, en tiempo hábil y oportuno, solicitó se realizara una inspección ocular en las oficinas de la empresa GALTROCA, a fin de dejar constancia en ella si existían rasgos (sic) de violencia en cerraduras y puertas de la misma.
Indica que el Ministerio Público no realizó dicha prueba y tampoco negó la misma y por supuesto no fundamentó el por qué no la realizó, en consecuencia en la audiencia preliminar realizada en fecha 29 de Junio de 2005, denunció la violación de los derechos del imputado establecidos en los artículos 125 ordinal V (sic) y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el juez de control constitucional que tenia la causa, equilibrara el proceso, igualando las partes en la desigualdad creada por el Ministerio Público, al dejarlos sin la posibilidad de ir a juicio con tan importantes pruebas para la defensa.
Señala también que la víctima TONY TERAN y su Abogado LUIS ALBINO MARCANO, en fecha 21 de Marzo de 2005, peticionaron una diligencia de investigación consistente en la realización de una experticia planimétrica, diligencia de investigación esta que tampoco fue realizada por el Ministerio Público, ni siquiera se pronunció sobre la misma, siendo ésta una prueba importante también para la defensa.
El profesional del Derecho esgrime que solicitó al juez en la audiencia preliminar desestimara la acusación penal por violación del derecho a la defensa, y la igualdad de las partes, establecidos en los artículos 12, 108 numerales 2 y 3, artículo 125, 305 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de que se diera cumplimiento al principio de igualdad procesal entre las partes, y que el ciudadano juez de control hizo caso omiso del derecho invocado por la defensa limitándose en su resolución a indicar que admitida totalmente la acusación Fiscal; en su primer punto y en su punto cuarto resolvió declarar improcedente el cambio de calificación y sin lugar la desestimación de la acusación solicitada por la defensa, sin pronunciarse sobre su solicitud relacionada con la violación realizada por el Ministerio Público sobre los derechos del imputado de realizar diligencias de investigación establecidas en los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
Expone que el juez de control puede tener injerencia directa en la práctica de algunas pruebas, como es el caso de la prueba anticipada y también para resolver incidentes en la práctica de algunas diligencias de investigación, cuando se encuentre que se ha menoscabado algún derecho de las partes, en atención a las facultades que le confiere el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, manifiesta que en la decisión recurrida el juez de control menoscabó el derecho a la defensa, que ya venía siendo violado por el Ministerio Público, al no realizar las prueba de inspección ocular solicitada por la defensa y la prueba del levantamiento planimétrico solicitado por la víctima, al admitir totalmente la acusación Fiscal, sin pronunciarse sobre los vicios procesales denunciados, por lo que de esta resolución recurre, el Abogado JOSÉ DAVID FOSSI MENDIAZ, en virtud de que le niega el derecho a probar en la etapa de investigación, lo que en su opinión, es como si se le negase el derecho al proceso mismo.
En el aparte del petitorio solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y se reponga la causa la causa al estado o fase de investigación en donde se conculcaron sus derechos.
DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizados los argumentos esbozados por el apelante en su escrito, estimaron pertinente solicitar la causa principal, en la cual evidenciaron lo siguiente:

En fecha 13 de Abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, fijó la audiencia preliminar del presente asunto penal, para el día 05 de Mayo de 2005.

En fecha 25 de Abril 2005, los Abogados del ciudadano PASQUELE VITO GALLO SANTANGELLO, presentan escrito de contestación a la acusación Fiscal, en el cual exponen, en el aparte denominado PETITORIO DE LA DEFENSA, lo siguiente: “Consta en las actuaciones de investigación en fecha 21 de marzo (sic) del año en curso que la defensa solicitó una diligencia de investigación solicitando en ella la realización de una inspección en las instalaciones de la empresa GALTROCA, propiedad de nuestro defendido la cual el Ministerio Público no realizó, violando con ello el derecho a la defensa, la igualdad de las partes establecidas en los artículos 12, 108 numerales 2 y 3, 125, 305 y 283 del COPP (sic), razón por la cual solicito a este honorable Tribunal de Control que la acusación fiscal (sic) sea desestimada en aras de dar cumplimiento al principio de igualdad entre las partes pues ésta ha sido la posición que en forma pacífica y reiterada ha tenido el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en su Sala de Casación Penal en su SENTENCIA Nro. 425, de fecha 02-12-03…”.

Al folio cincuenta y siete (57) de la causa riela constancia de fecha 21 de Marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Tony Alberto Terán, en la cual consta lo siguiente: “…Por medio del presente hago constar que con la finalidad de llegar a un acuerdo reparatorio con el ciudadano PASQUALE (sic) GALLO, sobre los hechos ocurridos el día 18 de Febrero del (sic) 2005, en la cual resulté accidentalmente lesionado, He aceptado el ofrecimiento que me ha hecho de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,00), de los cuales en el día de hoy recibo la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00), el día Martes 29 de Marzo del (sic) 2005, Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000,00) y el resto Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00), lo recibiré una vez que el tribunal homologue el acuerdo reparatorio que he aceptado, hago constar igualmente que he llegado a este acuerdo por voluntad propia, sin que haya mediado ningún tipo de constreñimiento ni amenaza alguna por parte del imputado hacia mi…”.

Al folio cincuenta y ocho (58) se evidencia constancia de fecha 29 de Marzo de 2005, suscrita por la víctima Tony Terán, mediante la cual hace constar el pago de la cantidad de tres millones de bolívares, efectuado por el ciudadano PASQUELE VITO GALLO SANTANGELLO.

Consta al folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente, la celebración de audiencia oral para escuchar a la víctima, en la cual se propuso acuerdo reparatorio y se requirió la revisión de la medida cautelar, la cual se llevó a efecto en fecha 04 de Abril de 2005, y dada la inasistencia del Representante Fiscal, el juzgado de control determinó lo siguiente: “ …ahora bien teniendo en cuenta que el día de hoy es el último para que el Fiscal se pronuncie por un acto conclusivo en la presente investigación y que además es un requisito indispensable para aprobar un acuerdo reparatorio su opinión, por lo que se acuerda notificar al Fiscal del Ministerio Público con carácter de urgencia una vez culminado este acto, a los fines de que emita su pronunciamiento con respecto al acuerdo reparatorio ofrecido por el imputado y aceptado por la víctima, en el día de hoy ante este despacho. Y ASI SE DECIDE. Con respecto a la solicitud de revisión de medida cautelar propuesta verbalmente por el defensor este Tribunal acuerda resolver por auto separado, dada la declaración dada por la víctima en esta oportunidad…”.

En fecha 02 de Mayo de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acuerda sustituir la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de arresto domiciliario con custodia policial, por la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad establecidas en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 ejusdem.

En fecha 07 de Junio de 2005, se acuerda el diferimiento de la audiencia oral preliminar, en virtud de que la víctima no se encuentra presente, y en virtud de que éste en la audiencia celebrada el 04 de Abril de 2005, realizó una declaración totalmente diferente a la forma como narra los hechos el ciudadano Representante Fiscal en la acusación presentada.

En fecha 29 de Junio de 2005, se llevó a cabo la audiencia preliminar, en la cual el Abogado defensor del ciudadano Pasquele Vito Gallo Santangello, expuso: “…el Ministerio Público tiene la facultad para investigar, pero las partes tienen derechos y nosotros solicitamos diligencias de investigación y no las practicó, el Abogado de Tony Terán realizó diligencias y no se las practicaron, el Abogado solicitó una planimetría en el sitio para determinar si era culposo o no el disparo y la visión bifrontal de ser parte (sic) el Ministerio Público no la cumplió…”.

En la referida audiencia preliminar la juez A quo, declara improcedente el acuerdo reparatorio propuesto por la defensa, en virtud de la oposición del Ministerio Público, y por cuanto el delito que se le imputa no da cabida a dicho acuerdo ofrecido por el imputado, de conformidad con el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observan también los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurrente acompaña, en fotocopia, con su escrito de apelación, los siguientes soportes:

Escrito de fecha 08 de Marzo de 2005, en el cual el Abogado José David Fossi Mendiaz, solicita al Representante Fiscal, la realización de una inspección ocular, en las oficinas de la empresa GALTROCA, así como también escrito de fecha 21 de Marzo de 2005, presentado por Tony Alberto Teran, asistido por el Abogado Luis Albino Marcano Ruiz, en el cual pide se lleve a cabo la planimetría de los hechos.
Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”.

En este mismo orden de ideas la autora Magali Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”.

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia; situación ésta que no se evidencia en el caso de autos.

Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado que si la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y que en el presente caso, puede observarse que éste, no llevó a cabo las diligencias de investigación que los profesionales del Derecho solicitaron en la fase de investigación, concluyen quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho en aras de garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de la verdad, es ordenar la práctica de la inspección ocular y el levantamiento planimétrico solicitados por el Abogado defensor y por el representante de la víctima respectivamente, a los fines de que se tengan dentro del acervo probatorio admitido y puedan ser evacuados en el debate del juicio oral y público, para su valoración, según el criterio jurisdiccional del juez a quien corresponda. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, los integrantes de esta Sala de Alzada destacan, en cuanto al alegato esgrimido por el apelante, relativo a que el juzgado de control no se pronunció, sobre la denuncia realizada por no haberse practicado las pruebas solicitadas al Ministerio Público, una vez leída la audiencia preliminar, entienden quienes aquí deciden, que tal alegato fue expuesto a los fines de solicitar la desestimación de la acusación, y en tal sentido puede observarse en el particular primero de la recurrida que el A quo admite la acusación totalmente, por lo que no comparten los miembros de esta Alzada tal afirmación. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE DAVID FOSSI MENDIAZ, en su carácter de defensor del ciudadano PASQUELE VITO GALLO, contra la decisión N° 1C-1248-05, dictada en fecha 29 de Junio de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; y en consecuencia se ORDENA la práctica de la inspección ocular y el levantamiento planimétrico solicitados por las partes a los fines de que los mismos sean evacuados junto con las demás pruebas que fueron admitidas, para el juicio oral y público, CONFIRMANDOSE la decisión recurrida, con las modificaciones realizadas respecto a la práctica de las pruebas antes señaladas ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional el Derecho JOSE DAVID FOSSI MENDIAZ, en su carácter de defensor del ciudadano PASQUELE VITO GALLO SANTANGELLO, contra la decisión dictada en fecha 29 de Junio de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. SEGUNDO: Se ordena la práctica de la inspección ocular y el levantamiento planimétrico, admitiéndose las mismas a los fines de que sean evacuadas junto con las demás pruebas, en el juicio oral y público, y valoradas por el juez de juicio a quien le corresponda conocer, según su criterio jurisdiccional. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida, con las modificaciones realizadas respecto a la práctica de las pruebas antes señaladas. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE- Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelación

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 289-05, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA