TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 17 de Octubre de 2.005
195º y 146º

DECISIÓN N° 288-05 CAUSA N° 2Aa.2781-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ARNOLIS ANDRÉS MACHADO CONDE, venezolano, natural de Machiques, Municipio Perijá del Estado Zulia, de 26 años de edad, casado, de profesión u oficio Albañil, fecha de nacimiento 04-06-79, hijo de Arnoldo Ruiz Machado y Carmen Elena Conde Conde, residenciado en Ruta 3, al lado de la agencia El Coco, en Machiques Estado Zulia.

BRAULIO CONDE CONDE, venezolano, natural de Machiques, Municipio Perijá del Estado Zulia, de 23 años de edad, soltero, de profesión u oficio ayudante de albañilería, fecha de nacimiento 27-07-1981, hijo de Arnoldo Ruiz Machado y Carmen Elena Conde Conde, residenciado en la calle Santa Ana, al lado de la agencia El Coco, en Machiques, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: JUAN MORALES, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 21.371.917, residenciado en la Invasión Rosa Grande, en Machiques Estado Zulia.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas REINA ROSA TRUJILLO VILCHEZ y JHOVANN MOLERO, en su carácter de Fiscal Vigésima y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 06 de Octubre de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, NAKARLY SILVA, contra la decisión N° 1362-05, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 10 de Septiembre de 2005.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 07 de Octubre del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la recurrente interpone su recurso conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:
Alega que en fecha 10 de Septiembre del presente año, fueron presentados sus defendidos, los ciudadanos ARNOLIS ANDRES MACHADO CONDE y BRAULIO CONDE CONDE, por la Fiscal Auxiliar Veinte del Ministerio Público, ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por estar presuntamente incursos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicitando ésta, medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa y expone que la Juez Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordó en el acta de presentación decretar la privación preventiva de libertad a sus defendidos, al considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar que son autores o partícipes del delito que se les imputa, por tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerando igualmente que existe presunción razonable de peligro de fuga en virtud de que la pena correspondiente al delito excede de diez años en su límite superior.
Indica la accionante que en la audiencia de presentación de imputados, alegó que no se desprendía de las actas suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos pudieran tener responsabilidad en el hecho que se les imputa, por cuanto de la misma acta policial se evidencia que en el momento en que fueron detenidos sus representados no les fue encontrada arma alguna, ni el dinero, ni los helados presuntamente robados según lo manifestado por la presunta víctima, a pesar de tratarse de una detención en flagrancia. También alegó que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación, ya que sus defendidos son venezolanos, con residencia fija, y familia conformada (sic) y han manifestado su voluntad en la mejor resolución de la causa.
Estima que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es violatoria del derecho a la libertad que tienen sus defendidos, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 243 y 244 ejusdem, por cuanto la legislación patria establece en primer lugar que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso y sólo excepcionalmente podrá ser restringida su libertad.
Refiere que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no llena los requisitos de la normativa prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas presentadas por la Representante del Ministerio Público, se evidencia que no existen elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos tengan responsabilidad en el hecho que se le imputa, por el contrario del acta policial se evidencia que sus representados al momento que fueron detenidos se encontraban sentados en las banquetas de la plaza del barrio Santa Ana, es decir, no estaban huyendo sino que estaban tranquilos, de lo que se desprende que no habían cometido delito alguno porque nadie que acaba de cometer un hecho punible como un Robo Agravado se queda en el lugar de los hechos esperando a que llegue la policía.
Expresa que según lo manifestado por sus patrocinados lo que ocurrió ese día fue simplemente que un amigo de ellos llamó a un heladero, pidió helados y le repartió helados a todos, ya que se los estaba brindando y posteriormente esa persona se negó a pagarlos, lo que por supuesto molestó al heladero, y cuando los ciudadanos ARNOLIS ANDRÉS MACHADO y BRAULIO CONDE CONDE, estaban esperando que ellos arreglaran ese problema son detenidos y se dan cuenta que la persona que se negó a pagar los helados la dejan en libertad.
Asimismo, esgrime la accionante, que del acta policial se evidencia que a sus defendidos no les fue encontrado ni arma, ni dinero, ni los helados señalados presuntamente como robados, tomando en consideración que la presunta víctima señala que le robaron como ochenta mil (80.000,00) bolívares en helado, cantidad esta de helados difícil de esconder o de consumir en apenas minutos.
Por otra parte, refiere que en el acta de entrevista rendida por la presunta víctima, específicamente en la narración que hace sobre el presunto hecho, llama poderosamente la atención que en la exposición inicial no hace mención de arma alguna, incluso la misma víctima señala que los sujetos le pidieron los helados, pero posteriormente cuando el funcionario policial le hace el interrogatorio y le pregunta “Diga usted si es cierto que estas personas lo amenazaron con una presunta arma de fuego”, contestó a esa pregunta a todas luces sugestiva que “si”, pero es difícil creer que ese detalle tan importante de la supuesta arma de fuego haya sido simplemente olvidado por la presunta víctima en su narración de los hechos.
Agrega que en relación a la vestimenta y las características físicas de los sujetos que cometieron el hecho señaladas por la presunta víctima en el acta de entrevista, esto carece de todo valor probatorio por cuanto, dicha entrevista fue rendida a pocos minutos de la detención de sus defendidos, y en consecuencia la víctima obtuvo fácilmente esa información.
Con relación a la calificación jurídica del delito, manifiesta la recurrente, que de las actas se evidencia que el presunto hecho no se adecua al tipo penal de Robo Agravado, ni siquiera al Robo Simple, por cuanto no hubo violencia ni amenaza, ya que la víctima señala que le pidieron los helados, y en relación a la presunta arma sólo existe el dicho de la víctima, lo cual no es suficiente, por cuanto ante la falta de pruebas el sólo dicho de la víctima no basta por sí mismo como documento razonado llamado a convencer a las partes.
Señala que la juzgadora establece en su decisión que existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de que la pena correspondiente al delito imputado excede de diez años en su límite superior, expresando la Defensora Pública en tal sentido, que en efecto el monto de la pena tiene una gran importancia, para determinar dicho peligro, sin embargo, es aceptado que ello no debe ser analizado en forma aislada, sino que deber ser considerado en relación con otras circunstancias, como que sus defendidos son venezolanos, tienen residencia determinada y familia conformada y que durante el proceso han demostrado su voluntad en la mejor resolución de la causa, de todo lo cual se infiere que no hay peligro de fuga, ni de obstaculización en la investigación.
En el aparte denominado Petitorio, solicita se revoque la decisión dictada por la Juez Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se le otorgue a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en primer lugar consideran pertinente destacar el contenido de las siguientes disposiciones:

El Artículo 44 de la Carta Magna dispone: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, con referencia al estado de libertad, señala que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Las negrillas son de la Sala).

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, editado por la Convención de los Derechos del Hombre, estipula que “…Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad de su persona. Nadie puede ser objeto de un arresto o detención arbitraria. Nadie puede ser privado de su libertad, si no es por motivos y conforme al procedimiento que la ley debe prever…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, no obstante también estatuyen la privación de libertad como excepción en los casos expresamente estipulados en la ley.

Estiman los miembros de esta Sala de Alzada que la juez A quo tomó en cuenta el contenido de las disposiciones precedentemente transcritas, al explanar en su decisión, las siguientes argumentaciones: “…se observa claramente del acta de entrevista tomada a la víctima de la presente causa, ciudadano JUAN MORALES, que fueron cuatro los sujetos que lo sometieron para apoderarse de los helados y del dinero, y que aproximadamente a minutos de ocurrir el hecho pasó una patrulla a quien pidió ayuda, y al salir a dar una vuelta por la zona, la propia víctima identificó a dos sujetos que supuestamente cometieron la acción antijurídica, además de que claramente la víctima señala que el sujeto que estaba vestido, con franela azul, que dice TOTO portaba el arma de fuego, con que lo despojaron del dinero y de los helados... (Omissis)…Todos estos argumentos hacen surgir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de actas son autores o partícipes del delito presentado por la Representación Fiscal actuante, además de tratarse de un hecho punible que de conformidad con las leyes penales venezolanas merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, y por último por considerar que existe presunción razonable de peligro de fuga atendiendo a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la pena correspondiente al delito atribuido por la Representación Fiscal a los imputados de autos, excede diez años en su límite superior y en virtud de que es objetivo principal de la fase preparatoria del proceso penal de acuerdo a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal la búsqueda de la verdad y la acumulación de todos los elementos de convicción, por demás que el juez de control está en la obligación de evaluar la legalidad de los elementos que ante él se presentan a los fines de no violentar las garantías constitucionales y procesales, referidas a la afirmación de libertad personal y al debido proceso, por (sic) demás que también se encuentra obligada esta juzgadora a realizar un razonamiento acerca de los elementos que le hacen presumir la participación de los imputados en el delito atribuido, ya que su función es analizar los elementos que se están colocando a su disposición, de todo lo cual esta juzgadora establece que se presume que ha actuado como autor (sic) del delito imputado…;, razonamientos que comparten los integrantes de esta Alzada, para el dictado de la decisión, los cuales consideran ajustados a derecho.

Por otra parte, con respecto al argumento esbozado por la recurrente, relativo a que “la vestimenta y las características físicas de los sujetos que cometieron el hecho, señalados por la presunta víctima, carece de valor probatorio”, por cuanto, en su opinión la víctima obtuvo fácilmente esa información, al rendir entrevista a poco minutos de la detención de sus representados. En tal sentido, quienes aquí deciden, destacan el contenido del acta policial de fecha 09 de Septiembre de 2005, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “…visualizamos a un ciudadano de raza indígena, que transportaba un carro de helado EFE, que nos llamaba, por lo que llegamos hasta donde se encontraba, manifestando ser y llamarse JUAN MORALES …(Omissis)…informándonos que hacía cuestión de cinco minutos, cuatro ciudadanos, presuntamente portando uno de ellos, un arma de fuego niquelado (sic), lo sometieron bajo amenaza de muerte, y lo despojaron de ochenta y cuatro mil bolívares en efectivo, y varios helados, valorados en ochenta mil bolívares aproximadamente, una (sic) tenía un suéter azul con letras blancas que decía TOTO y el otro era moreno, y que habían salido corriendo para el Barrio Santa Ana, ubicado a unos trescientos metros del sitio, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 110, 111 y 112 del mismo Código, me dirigí en compañía de la víctima en la unidad policial, y cuando pasábamos por la plaza del barrio Santa Ana, nos señala a dos sujetos que estaban sentadas (sic) en las banquetas de la plaza, como dos de las personas que lo habían despojado de lo descrito, procediendo a llegar hasta donde se encontraban, imponiéndoles el motivo de nuestra presencia, comprobando que uno (sic) de esta personas, tenía un suéter azul, leyéndose en letras blancas TOTO, practicándose la detención preventiva de ambos, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la flagrancia del hecho, ya que este se acaba de sucedes (sic), se trasladan al Departamento, donde quedando (sic) identificados de la manera siguiente: ARNOLIS ANDRES MACHADO CONDE, de 26 años, venezolano, C.I. V- 14.375.438, fecha de nacimiento 04-06-79, ciudadano que portaba el referido suéter azul, y BRAULIO CONDE CONDE, de 23 años, C.I. V.- 15.659.178, fecha de nacimiento 17-11-81, ambos sin residencia fija…”

Por lo que en opinión de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, se logró la individualización de los imputados de autos a través del señalamiento de la víctima, inclusive antes de la entrevista rendida por el ciudadano JUAN MORALES, lo cual se encuentra soportado a través de los elementos traídos a las actas, adicionalmente puede constatarse a través de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa a las ciudadanos, ya que en criterio de los que aquí deciden, la juzgadora mediante el decreto de la privación preventiva de libertad, buscó satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados.

En virtud de tales argumentos, y analizadas la actas que integran el presente expediente, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, y dado que en el acta policial se dejó sentado que los imputados de autos no tienen residencia fija, por lo que no comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la apelante cuando expresa que en la presente causa no se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad.

Confirman los integrantes de este Órgano Colegiado que a los ciudadanos ARNOLIS ANDRES MACHADO CONDE y BRAULIO CONDE CONDE, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas se considera pertinente traer a colación lo explanado por la autora Magali Vásquez González, en su ponencia “Procedimiento por Flagrancia”, extraída del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal”, pag 23, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida”.

Con respecto a la cuasiflagrancia, la misma autora expresa: “El imputado es perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. La aprehensión en este último caso exige pues que existan una serie de elementos objetivos que lleven al aprehensor al convencimiento de que la persona a quien retiene es autora o ha participado en la comisión de un hecho punible. En este sentido la Corte Constitucional Colombiana, en una decisión de fecha 27 de Enero de 1994, sostuvo que “el motivo fundado que justifica la aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales…”

Por lo que, la apreciación de la presunción fundada del cometimiento de un hecho punible, debe ser objetiva y no tratarse de una simple inducción acerca de la participación delictiva, argumentos en los cuales, apoyó la sentenciadora su decisión.

Con respecto al alegato de la Defensora Pública, relativo a la calificación jurídica del delito, no se corresponde con la figura de Robo Agravado, resulta importante destacar que es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, en el presente caso, se está ante una precalificación y si ésta no es modificada en la audiencia preliminar, la determinación de que si es correcta o no será realizada por el tribunal de juicio.

Así pues, los miembros de este Órgano Colegiado, consideran que la decisión del Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que garantiza la presencia de los imputados en el proceso y su normal desarrollo, de tal manera que no se frustren sus resultados, sin que ello, por otra parte, sacrifique los derechos de los ciudadanos ARNOLIS ANDRES MACHADO CONDE y BRAULIO CONDE CONDE, y fundamentalmente su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que la razón le asiste al A quo, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2005, por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, peticionada por la accionante. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal de la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión N° 1362-05, dictada en fecha 10 de Septiembre de 2005, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, peticionada por la accionante.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE- Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelación

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 288-05, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA