REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 13 de Octubre de de 2.005 195º y 146º DECISIÓN N° 276-05 CAUSA N° 2Aa.2778-05 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: DOMINGO REY BECERRA GALICIA, de nacionalidad venezolana, de 31 años de edad, soltero, de profesión u oficio taxista (sic), titular de la cédula de identidad N° 12.112.756, hijo de Domingo Becerra Nieves y de Maglenis Galicia, residenciado en el Sector La Vereda, calle San Luis, casa s/n, frente al Campo Staff, frente a la tapicería, en Cabimas, Estado Zulia. DEFENSA: ORLANDO BERROTERAN, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 49.354. VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas CARMEN BEATRIZ TELLO PAZ y EDITA QUIROGA VERA, Fiscal Cuadragésima Cuarta y Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 04 de Octubre de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DOMINGO BECERRA GALICIA, asistido por el profesional del Derecho ORLANDO BERROTERAN, contra la decisión N° 5C-1588-2005, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 27 de Agosto de 2005. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 05 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO El ciudadano DOMINGO BECERRA GALICIA, debidamente asistido por el Abogado ORLANDO BERROTERAN, interpone su recurso conforme a los siguientes términos: Expresa que el tribunal para tomar la decisión que decreta su privación de libertad, se basa única y exclusivamente en las aportaciones suministradas al Fiscal del Ministerio Público, por parte de los Funcionarios Policiales de la Policía Regional, destacada en el Comando de Ambrosio, quienes en su criterio, actuaron indebidamente en su aprehensión, cuando (sic) jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado, que la sola declaración de los funcionarios policiales que actúan en el procesamiento, no aporta suficiente criterio de certeza para fundamentar una detención judicial y para ello son necesarios los testigos imparciales que aporten datos para el esclarecimiento y verdad de los hechos; en consecuencia con esta decisión por parte del juez, se pone en tela de juicio el Estado (sic) de Inocencia (sic) de que goza (sic), principio consagrado en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Continúa y expone que el tribunal al tomar la decisión de privación preventiva de libertad, omitió que su detención fue hecha de forma ilegal, ya que los funcionarios policiales actuantes en el presunto procedimiento de flagrancia violaron derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, al allanar su domicilio sin una orden judicial. En tal sentido y para reforzar sus alegatos cita el apelante el contenido de los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al autor Alejandro Leal Mármol, en su obra “Texto y Comentario al Código Orgánico Procesal Penal” y la sentencia N° 041, de fecha 11-02-2003, del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal. Por otra parte, el recurrente cita el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agregando que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Finalmente, expresa el apelante que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo”, y como efecto jurídico de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”; solicita a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer, revoque el mandamiento de privación judicial preventiva de libertad decretado en su contra por el Juez Quinto de Control Penal, con sede en Cabimas, ordenando su libertad plena e inmediata. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO La Representante del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente: En primer término, realiza un resumen de los alegatos expuestos en el escrito de apelación interpuesto, y posteriormente, expone lo siguiente: Considera que la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, pues en la misma se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación o autoría del ciudadano DOMINGO REY BECERRA GALICIA, en los hechos que se le imputan y que tipifican el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal y como se encuentra acreditado en el acta de audiencia de calificación de flagrancia, de fecha 27 de Agosto de 2005, según resolución N° 5C-1588-2005, emanada del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, motivando fundadamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado de autos, valorando todos los elementos de convicción aportados, igualmente manifiesta que el A quo analizó exhaustivamente el contenido de todas las actas entre las cuales destacan: las actas procesales y acta de entrevista a testigo, de donde emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad del imputado en el delito que le imputó esa Representación Fiscal al momento de su presentación. Indica la Representante de la Vindicta Pública que está acreditado en actas procesales que el procedimiento policial se encuentra ajustado a derecho, por cuanto la actuación de los funcionarios policiales aprehensores estuvo enmarcada dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Numeral 1, para impedir la perpetración de un delito, y numeral 2, cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”, situaciones estas descritas en la ley que se patentizaron en el procedimiento donde se aprehendiera al imputado DOMINGO REY BECERRA GALICIA, actuación policial que fuera avalada por un testigo presencial de los hechos, quedando evidenciada en actas la situación real y objetiva de flagrancia y que el mismo Código Orgánico Procesal Penal prevé, y donde queda exceptuada para estos casos la orden de allanamiento. Destaca que la decisión emanada del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, contenida en la resolución N° 5C-1588-2005, se encuentra en franca armonía con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, cuyo Magistrado ponente es el Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. Finalmente, manifiesta que por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicita a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer lo siguiente: PRIMERO: Que declare inadmisible el recurso interpuesto por el imputado DOMINGO REY BECERRA GALICIA, asistido por el Abogado ORLANDO BERROTERAN, por cuanto no establece en su escrito de apelación la base legal de su petitorio. SEGUNDO: Que ratifique la decisión del tribunal A quo y mantenga la medida de privación judicial de libertad que recae sobre el imputado DOMINGO REY BECERRA GALICIA, por cuanto la misma se encuentra debidamente fundada y motivada por el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas. DE LA DECISION DE LA SALA Los miembros de esta Sala de Alzada, una vez revisado y analizado el escrito de apelación, así como la decisión recurrida, consideran procedente determinar lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Los miembros de este Cuerpo Colegiado, observan que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, y en tal sentido expresó: “Luego de analizadas las actas procesales y haber escuchado la incriminación del Ministerio Fiscal, la declaración que expusiera el ciudadano imputado DOMINGO BECERRA GALICIA, así como los argumentos de descargo planteados por la defensa, estima quien preside esta instancia penal y constitucional que de actas emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del ciudadano imputado DOMINGO REY BECERRA GALICIA, en el delito tipo penal establecido en el artículo 34 de la Ley Especial Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas bajo la modalidad de distribución, imputación esta consistente en: acta policial, cursante al folio cuatro (04) su vuelto y cinco (05) donde se contiene la actuación policial y se practica el procedimiento de detención del referido imputado suscrita y levantada por los funcionarios policiales de la Policía Regional, destacada en el Comando de Ambrosio; Inspección Ocular, cursante al folio seis (06) y su vuelto practicada por los referidos oficiales, actas que se encuentran adminiculadas por el acta de entrevista tomada al ciudadano Eddy Antonio Nava, como testigo instrumental, y que objetiviza la actuación policial cursante al folio ocho y su vuelto; así como el acta de lectura de derechos, y acta de retención del vehículo, propiedad del ciudadano DOMINGO BECERRA. Ahora bien, a los fines de robustecer y motivar el presente thema decidendum, este juzgador hace las siguientes consideraciones: La defensa de autos en los límites de su argumentación de descargo a la incriminación fiscal afirma que de actas existe un hecho punible grave que no cuenta con los elementos objetivos que puedan comprometer la responsabilidad penal del hoy imputado. A este respecto, quien preside esta actividad jurisdiccional, observa que efectivamente de las actas procesales emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del ciudadano imputado, elementos estos ya delimitados y precisados, puesto que no solamente a los efectos de determinar el grado presunto de responsabilidad de un individuo en una incriminación el juez no solamente debe dejarse orientar por las actas policiales, puesto que las mismas para surtir efectos procesales deben estar sustentadas sobre la base de un elemento importante, como es el caso sunjudice (sic) se encuentran y, es la adminiculación al procedimiento policial practicado y referido al acta de entrevista tomada al ciudadano Eddy Antonio Nava, cumpliendo con los límites establecidos en la norma adjetiva del artículo 206, en cuanto se refiere a la objetividad de la actuación policial. En relación con la argumentación de la defensa en cuanto a que los funcionarios oficiales de la Policía Regional actuantes del procedimiento donde se detiene al ciudadano imputado de autos, debe ser desestimado, en cuanto a la calificación que sostiene la defensa, ya que tanto la norma programática(sic) constitucional y el texto penal adjetivo específicamente en los artículos 111 y siguientes y la excepción del artículo 210 del texto procesal se refieren a la competencia, límites y subordinación de la actuación de los funcionarios policiales, a los efectos de responder inmediatamente cuando observan en proceso o inicio de un intercriminis (sic), que es lo que genera la acción policial por flagrancia, y el órgano de policía subjudice, efectuó la labor a los fines y competencia asignada. La norma procesal adjetiva indica el nivel y el grado de subordinación que tienen los cuerpos de investigación, llámese guardia nacional (sic), policía (sic) estadal, policía (sic) Municipal, con el sujeto procesal legitimado titular de la acción penal y actúan bajo los lineamientos y directrices para cumplir los mandatos de investigación que estime pertinente. Existe una excepción a la actuación de los cuerpos de investigaciones penales que actúan en respuesta a la comisión de un hecho criminoso sin esperar por la orden o mandato judicial y del Ministerio Fiscal y es la circunstancia del estado de flagrancia y en el caso que nos ocupa dichas circunstancias se presentaron, y se encuentran condensadas en las actas procesales…”. En virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el A quo cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el juez de control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación lo expuesto por el autor Orlando Monagas Rodríguez, en su ponencia “Detención Preventiva y Presunción de Inocencia”, extraída del libro “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal” pag 85-86, en la cual se dejó sentado lo siguiente”: “…la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos. El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República con primacía, en su artículo 44. Efectivamente la Constitución de la República concibe la libertad personal como un derecho permanente, pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo, celebrado con todas las garantías. Amparado en este postulado llega el imputado al proceso penal, cuya realización de justicia no puede ser obstaculizada por el abuso que de ese derecho a la libertad pueda hacer él, pues también es finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia, para cuyo logro es menester que el imputado no procure sustraerse de ella, ni la obstaculice en manera alguna…”. Adicionalmente, observan los integrantes de este Órgano Colegiado que al ciudadano DOMINGO REY BERRERA GALICIA, una vez presentado por la Representante Fiscal por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto resulta pertinente traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual expresa lo siguiente: “…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…). Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, el Dr. Arminio Borjas, citado en la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, la define de la manera siguiente: “Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute”. Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy 44) el cual dispone: “Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…” El referido artículo 60 de la derogada Constitución, lo encontramos reflejado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la siguiente disposición: “Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. De esta disposición constitucional se desprende que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación; dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión del culpable tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, en la aprehensión infraganti, se pone de manifiesto la facultad discrecional que poseen los funcionarios policiales para ejecutar esta medida privativa de libertad, ya que no requiere de ningún tipo de formalidades previas, ni de orden escrita para su ejecución. Por lo que se desprende de lo antes expresado, que en la presente causa, no se violentó el contenido del artículo 49, ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues para efectuar el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, éstos no necesitaban una orden de aprehensión, al haber sido el ciudadano DOMINGO REY BECERRA aprehendido de manera flagrante, de conformidad con lo establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez, realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado considera que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DOMINGO BECERRA GALICIA, asistido por el Abogado ORLANDO BERROTERAN, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, no haciéndose procedente la solicitud de libertad plena planteada por el accionante. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano DOMINGO BECERRA GALICIA, asistido por el Profesional del Derecho ORLANDO BERROTERAN, en contra de la decisión N° 5C-1588-2005, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Agosto de 2005, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, y en consecuencia se hace improcedente la solicitud de libertad plena realizada por el apelante.- Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente y Ponente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 276-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.