TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES SALA N° 3
Maracaibo, 03 de noviembre de 2005
194º y 146º

DECISION Nº: 328-05
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NANCY YANELA RUIZ TOLOZA, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.907, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano MAURICIO ALONSO GUTIERREZ ROBLE, titular de la cédula de identidad N° E-83.076.146, en contra de la decisión N° 1.486-05, de fecha 28-09-2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra de su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO y ACTOS FALSOS, previstos y sancionados en los artículos 462, 319 y 322, respectivamente, todos del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de EDUARDO MONTERO y el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 28 de octubre del 2005, se admitió el Recurso Apelación Interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídico-procesales:
I.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
La recurrente formula su recurso en los siguientes términos:
1.- Señala la apelante, en base a lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal que, con el recurso interpuesto, pretende sea corregida la calificación jurídica acordada por el Juez de Control en el acto de presentación de su defendido, la cual se versa en los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y ACTOS FALSOS, previstos y sancionados en los artículos 319, en concordancia con el artículo 322 y en el artículo 464 respectivamente, todos del Código Penal Venezolano, sin indicar nada al respecto de la Estafa.
En relación a este particular denuncia la recurrente, que los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público “es uno solo y la intención de mi defendido era de retirar TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00), de una Cuenta de Ahorro, lo cual le presentaba ciertas irregularidades, en cuanto a la identidad y la procedencia del dinero”. Refiriendo igualmente, al hecho de que la estafa se consuma cuando el agente obtiene el provecho injusto con perjuicio ajeno.
Dentro del mismo contexto, denuncia la accionante que la existencia del tipo penal, acredita que en el hecho se den todos los elementos previstos por la definición legal, probar la existencia de la tipicidad, haciendo una subsunción rigurosa del hecho de la vida real, en el tipo de la ley y, establecer los indicios racionales acerca de que una persona determinada ha participado en el delito, como sería en todo caso el de tentativa de estafa, ya que a su parecer, su defendido realizó los actos que lo llevaban a un fin como era de retirar la suma de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3000.000,00).
Igualmente aduce la defensa, que la precalificación realizada por el Ministerio Público en el Acto de Individualización de su defendido no encuadra en los artículos 319 y 322 del Código Penal, contentivos de los tipos penales de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y ACTOS FALSOS, ya que la conducta desplegada por su representado sólo puede configurarse en el delito de TENTATIVA DE ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código sustantivo penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.
2.- Denuncia por otra parte la accionante, que no existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, por cuanto se observa que su representado, se encuentra plenamente identificado con su documentos personales y con la determinación de domicilio fijo en esta ciudad.
En relación a este particular señala la apelante, que el Código Orgánico Procesal Penal se refiere a los principios y garantías procesales, desarrolladas en su artículo 9, la afirmación de libertad como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la privación de libertad, la aplicación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad. Igualmente señala que la imposición de las medidas restrictivas de libertad, debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, entre ellas la magnitud del daño social que éste pueda llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente, y en fin, todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de estos a someterse al desarrollo y resultas del proceso penal.
Indica igualmente que cuando el Legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, en ningún momento le está ordenando al juez, al que se le solicita la medida, verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como lo que disponen los numerales 1 y 3 del mencionado artículo; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO:
PRIMERO: Ordene esta Sala modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos atribuidos a su representado por la vindicta pública ante el Juez de Control, en el acto de presentación.
SEGUNDO: Le sea concedida a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión accionada, corresponde a la dictada en fecha 09-08-2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinguida con el N° 049-05, en la cual entre otras cosas:
1.- Se declaró parcialmente con lugar la solicitud presentada por la Representantes Fiscal y en tal sentido se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MAURICIO ALONSO GUTIERREZ ROBLE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Asimismo se impuso medida cautelar sustitutiva de a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano VICENTE JOSE DOLCETTA PEREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numeral 1 y 2 y 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Por último se ordenó la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, así como los fundamentos de hecho y de derecho aducidos por la accionante y claramente reproducidos en su escrito de impugnación, observa este Tribunal de Alzada que la recurrente mediante sus alegaciones, ataca no propiamente la legalidad de la decisión accionada, sino la existencia de un posible error in iudicando, surgido de una falsa apreciación de los hechos objeto del presente proceso, que trajo como consecuencia, la aplicación de un tipo penal que no se subsume o adecua objetivamente a los mismos. Dicha circunstancia a criterio de la accionante, devino en la inapropiada aplicación de una medida privativa de libertad a su defendido, cuando en realidad le correspondía una medida menos gravosa, ya que bajo su apreciación particular, los hechos que se le atribuyen a su representado debieron ser subsumidos en el tipo penal de Tentativa de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del código sustantivo penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.
Al respecto, considera este Tribunal oportuno señalar, que el actual proceso acusatorio, se divide en tres fases procesales claramente definidas por el Código Orgánico Procesal Penal; a saber: a) fase preparatoria o de investigación; b) fase intermedia y; c) fase de juicio. En el caso de marras nos encontramos en presencia del primero de los casos; es decir, en la fase de investigación, fase que es definida por el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma:
“Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
De tal forma, es evidente que esta fase se inicia en los procedimientos ordinarios, no propiamente desde la aprehensión del presunto sujeto activo del delito, si se trata de aprehensión por flagrancia como el presente caso, ya que bajo este supuesto los organismos policiales que ejecuten dicha aprehensión, sólo tienen la posibilidad de practicar, tal y como así lo establece el artículo 284 del texto adjetivo penal, las diligencias necesarias y urgentes, siendo definidas estas por dicha norma como aquellas: “…dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”; sino que dicha fase se inicia desde el momento que se ordena la apertura de investigación por parte del Ministerio Público, momento en el cual designa al órgano policial que considere más apropiado para que sea éste quien bajo la dirección del Ministerio Público, practique las diligencias tendientes a la determinación de los hechos criminógenos y a la identificación de sus autores y partícipes (ver art. 110 COPP).
En este mismo orden de ideas es además oportuno señalar, que en esta fase preparatoria el Ministerio Público como parte de buena de dentro del proceso penal, debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado s, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal y como se lo ordena el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, queda evidenciado que las circunstancias que ad initio se planteen en dicha fase procesal, no son concluyentes, ya que ellas pueden ser modificadas por el devenir propio de la investigación, en donde la defensa y el imputado, obrando en igualdad de condiciones procesales en relación a la parte acusadora, pueden perfectamente proponer diligencias de investigación que le permitan obtener medios probatorios de descargo. Tales circunstancias, lógicamente determinarán la procedencia del acto conclusivo a que haya lugar.
Dentro de este mismo contexto, queda establecido que la calificación jurídica alegada por la Representación Fiscal en el acto de Individualización del Imputado, puede perfectamente cambiar e inclusive desaparecer (lo cual recaería en una causal extintiva de la acción penal), bien a favor o en contra del imputado.
Ahora bien, cabe en el presente caso plantearse una interrogante: ¿Cuáles son los parámetros determinados por el Código Orgánico Procesal Penal, que debe seguir el Juez de Control para declarar la procedencia o improcedencia de una medida privativa de libertad? La respuesta a dicha interrogante la ubicamos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

De tal forma que al hacer un análisis sustancial de la norma in commento, rigen de origen para la determinación de la procedencia de la privación de libertad, tres circunstancias claramente determinadas y determinables; a saber: a) la estricta evaluación por parte del Juez de Control, de los requisitos de legalidad material que establece el numeral 1 de la norma sub examine, al requerir la existencia de un hecho punible; es decir, la existencia de una acción u omisión catalogada por nuestra norma sustantiva penal como delito, que además merezca castigo penal y pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) la apreciación del juez de acuerdo a las circunstancias particulares del caso y, con estricta sujeción a las directrices que a tales fines establecen los artículos 251 y 252 del texto adjetivo penal, de la existencia de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
En el caso que nos ocupa, el error in iudicando denunciado por la accionante en su escrito de apelación, recae indirectamente en la presunta omisión por parte de la recurrida del requisito descrito en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y referido por esta Sala en el particular “a” del párrafo anterior. Ahora bien, al respecto debe señalar este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto que la apreciación que sobre los hechos generadores de la acción policial hace el Juez de Control y, sobre los cuales versa la solicitud de privación judicial por parte de la vindicta pública, constituyen un juicio de valor restringido, que sólo puede referirse a la determinación o perfecta concurrencia de los requisitos legales que determinan la procedencia de una medida coercitiva de libertad, sin trastocar o emitir pronunciamientos de fondo que de alguna manera afecten o cercenen la garantía de presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en la fase de juicio por el juez de mérito, no es menos cierto que esa valoración debe necesariamente, además de referirse, si fuere el caso, al cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 49, numeral 6 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano, a la perfecta adecuación de los hechos atribuidos, en la norma de carácter material que se invoque, ya que claramente de haber un error en este adecuación, estaríamos sometiendo al sujeto pasivo de la investigación, a medidas de restricción innecesarias e ilegales.
De esta forma en el caso de marras, se evidencia que el Juez de Control decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano MAURICIO GUTIERREZ ROBLE, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO y ACTOS FALSOS, previstos y sancionados en los artículos 462, 319 y 322, respectivamente, todos del Código Penal Venezolano, medida que aplicara indicando que:
“…Asimismo (sic) se encuentra plenamente acreditados fundados (sic) elementos de convicción de que el referido imputado de actas es el autor del delito que se le imputa toda vez que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al CICPC quienes se presentaron en la agencia Salto Angel del banco (sic) Occidental de Descuento y fueron informados por personal de seguridad que el mismo se había presentado en dicha institución con una libreta de ahorros perteneciente a una cuenta a nombre del ciudadano MONTERO SUARES (sic) EDUARD JESUS, presentando una cédula de identidad a nombre del referido ciudadano a fin de retirar la cantidad de tres millones de bolívares en efectivo…”.

Con lo cual evidencia este tribunal ad quem, que la conducta atribuida al imputado de actas, fue en esta fase y en base a los elementos aportados por el Ministerio Público, perfectamente concordado en los tipos penales antes descritos, ya que el Juez de Control, por estar en una fase de investigación en donde quedan pendientes aún muchas diligencias por practicar, no puede establecer ni la falsedad del documento, la cual se presume, ni si el delito fue o no imperfecto, razón por la cual, la privación decretada por el Juez accionado, se encuentra ajustada a derecho, más aún cuando fundamentó el peligro de fuga existente, decisión que en la presente fase, ante la imposibilidad del juez de control de conocer del fondo de los hechos, no puede ser exhaustiva.
Por todas las razones anteriormente expuestas, lo procedente en derecho en este caso específico es declarar sin lugar del recurso de apelación interpuesto por la abogada NANCY YANELA RUIZ TOLOZA, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano MAURICIO ALONSO GUTIERREZ ROBLE, en contra de la decisión N° 1.486-05, de fecha 28-09-2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra de su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO y ACTOS FALSOS, previstos y sancionados en los artículos 462, 319 y 322 respectivamente, todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de EDUARDO MONTERO y el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana Abogada NANCY YANELA RUIZ TOLOZA, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano MAURICIO ALONSO GUTIERREZ ROBLE. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1.486-05, de fecha 28-09-2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN ACCIONADA.
Publíquese, Regístrese.
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha se registró la anterior resolución bajo el N° 328-05.-

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA VILCHEZ RIOS

CAUSA N° 3Aa2887-05
SC/rómulo.-