REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

Causa N° 1Aa.2653-05 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud de los Recursos de apelación interpuestos por la Abogada ELEONORA HERNANDEZ G. DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión Nro 359-05, de fecha 19-09-05, mediante la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, acordó concederle el Beneficio de RÉGIMEN ABIERTO al penado YORVIS DUGARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo de la decisión dictada por el citado Juzgado Tercero de Ejecución Nro 388-05, de fecha 28-09-05, mediante la cual acordó concederle la LIBERTAD CONDICIONAL, al citado penado YORVIS DUGARTE, ambas apelaciones presentadas de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día cuatro (04) de noviembre de 2005; siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. II ALEGATOS DEL RECURRENTE Fundamenta la recurrente su escrito de apelación en relación a la decisión N° 359-05, de fecha 19-09-05, referida al beneficio de REGIMEN ABIERTO, que le fuera acordado al penado YORVIS DUGARTE, por el Juzgado Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, presentado de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: El artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional.”. “El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiera cumplido, por lo menos un tercio de la pena impuesta (Subrayado del Despacho). El ciudadano YORVIS DUGARTE fue condenado por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de presidio, por el delito de ROBO PROPIO. Refiere la recurrente que el ciudadano YORVIS DUGARTE, fue detenido en una primera oportunidad el 03-09-03, saliendo en libertad en virtud de habérsele otorgado en fecha 06-10-03 una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, es decir estuvo efectivamente detenido el lapso de un (1) mes y tres (3) días, siendo detenido nuevamente el 29-03-05, por lo que para el día 19-09-05, fecha en la cual se le otorgó el RÉGIMEN ABIERTO, el penado en cuestión solo ha estado privado de su libertad seis (6) meses y veinticuatro (24) días y no el tiempo indicado en el cómputo de fecha 02-05-05, que resultó de la sumatoria de un (1) año y cinco (5) meses que estuvo penado bajo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de la Libertad que le fue otorgada en fecha 06-10- 03 por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, un (1) mes y tres (3) días, de la primera detención y cinco (5) meses y veintitrés (23) días correspondiente a la segunda detención, es decir, desde el 29-03-05 hasta el día 19-09-05, fecha esta en que se elaboraron los cómputos de pena y un (1) mes y tres (3) días que se corresponden a la primera detención efectuada el 03-09-03 hasta el 06-10-03. Aduce lo establecido en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se lee: “… para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomara en cuenta las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta la persona a la medida de privación preventiva de libertad o recluido en cualquier establecimiento del Estado: En consecuencia, solo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad”. Considerando al respecto que en el presente caso para que proceda el otorgamiento del RÉGIMEN ABIERTO el penado YORVIS DUGARTE, debe haber cumplido privado de su libertad un tercio (1/3) de la pena impuesta, que en el caso que nos ocupa es de un (1) año y un (1) mes, por tanto el penado no cumple con el tiempo requerido para hacerse acreedor de la fórmula de cumplimiento de pena régimen abierto, en consecuencia solicita se revoque la Decisión N° 359-05, de fecha 19-09-05 emanada del Juzgado Tercero de Ejecución, mediante la cual otorgó Régimen Abierto al penado YORVIS DUGARTE, por cuanto no cumple con el tiempo requerido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. En iguales circunstancias se fundamenta para apelar de la Decisión N° 388-05 de fecha 20-09-05, mediante la cual el Juez Tercero de Ejecución acordó concederle la LIBERTAD CONDICIONAL, al mencionado penado YORVIS DUGARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal y entre otras cosas señala: El ciudadano YORVIS DUGARTE fue condenado por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de presidio, por el delito de ROBO PROPIO, habiéndole otorgado en una primera oportunidad el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19-09-05, según Resolución N° 359-05, la medida de Régimen Abierto, ejerciendo recurso de apelación en contra de la antes mencionada decisión. Relata la recurrente que el ciudadano YORVIS DUGARTE, fue detenido en una primera oportunidad el 03-09-03, saliendo en libertad en virtud de habérsele otorgado en fecha 06-10-03 una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, es decir estuvo efectivamente detenido el lapso de un (1) mes y tres (3) días, siendo detenido nuevamente el 29-03-05, por lo que para el día 28-09-05, fecha en la cual se le otorgó el LIBERTAD CONDICIONAL , el penado en cuestión solo ha estado privado de su libertad siete (7) meses y tres (03) días y no el tiempo indicado en el cómputo de fecha 02-05-05, que resultó de la sumatoria de un (1) año , once (11) meses y catorce (14) días y que tal como lo indica el Tribunal de Ejecución en el cómputo con redención de la pena de fecha 11-08-05, que resultó de la sumatoria de un (1) año, cinco (5) meses y veintiún días que estuvo penado bajo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de la Libertad que le fue otorgada en fecha 06-10- 03 por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, un (1) mes y tres (3) días, de la primera detención y cuatro (4) meses y trece (13) días correspondiente a la segunda detención, es decir, desde el 29-03-05 hasta el día 11-08-05, fecha esta en que se elaboraron los cómputos de pena; al respecto hace señalamiento igualmente de lo que establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala, que en el presente caso para el otorgamiento de la Libertad Condicional, el penado YORVIS DUGARTE, debe haber cumplido efectivamente las dos terceras (2/3) partes de la pena impuesta, pero haberlas cumplido efectivamente privado de su libertad, que en el caso que nos ocupa es de dos (2) años, dos (2) meses y veinte (20) días, siendo el caso, que según consta del cómputo con redención elaborado en fecha 11-08-05 , el penado alcanza ese tiempo de forma parcial, en virtud de habérsele redimido un (1) mes y veintiséis (26) días, indicando que cumplió las dos terceras partes en fecha 21-09-05, acotando en ese sentido , que al penado en referencia se le elaboró cómputos con redención, sin que el mismo hubiese cumplido efectivamente la mitad de la pena impuesta privado de su libertad, tal y como lo dispone el artículo 508 del Código Orgánico Procesal Penal, tiempo parcial este que no fue determinado en el primer cómputo de fecha 02-05-05 elaborado al penado YORVIS DUGARTE, para lo cual, como se indicó antes, se le está tomando en cuenta para alcanzar la mitad de la pena que se requiere para computarse el tiempo redimido, el período de presentaciones por ante el Juzgado de Control, durante el cual el penado no estuvo efectivamente privado de su libertad, y en consecuencia no es computable. III CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que efectivamente en fecha 05 de septiembre de 2003, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al penado de autos, YORVI RAFAEL DUGARTE BARRIOS, posteriormente, en fecha 09 de octubre de 2003, previa solicitud de la defensa le fue sustituida la medida cautelar privativa de libertad, por la prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a presentación periódica por ante dicho Tribunal cada quince (15) días y prohibición de salida del país; y finalmente en fecha 05 de diciembre de 2003, fue celebrada Audiencia Preliminar en la cual el ciudadano DUGARTE BARRIOS, se acogió al procedimiento especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal (antes de la reforma). De igual forma constata la Sala, que efectivamente por Decisión Nro. 359-05, de fecha 19 de septiembre de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, otorgó al penado de autos el Beneficio de ESTABLECIMIENTO ABIERTO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario y artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo había cumplido un tercio (1/3) de la pena impuesta, y posteriormente en fecha 28 de septiembre del presente año, mediante Decisión N° 386-05, otorga al ya mencionado penado el Beneficio de Libertad Condicional por haber cumplido con las dos terceras (2/3) partes de la pena, decisiones estas que fueron apeladas en fechas 28 de septiembre y 07 de octubre del año en curso, respectivamente, por la Fiscal Vigésimo Séptima del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerar que para otorgar cualquier beneficio al penado, debe ser tomado en cuenta sólo el tiempo que efectivamente se encontraré privado de libertad, tal como lo establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que ambos Recursos de Apelación versan sobre un mismo punto, en este caso, el computo del cumplimiento de la pena para el otorgamiento de Beneficios Penitenciarios, se resolverán de manera conjunta. Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, esta Sala a los efectos del thema decidendum, estima prudente en atención al fin resocializador que por mandato constitucional tienen la pena hacer las siguientes consideraciones: El Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos, y con el fin objeto de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno más adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos; adoptó de acuerdo al vigente texto constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Ahora bien, tal y como se ha sido criterio reiterado por esta Sala, el análisis y conocimiento de esta nueva forma de Estado presenta una vital connotación, que debe ser atendida por los diferentes operadores de nuestro sistema de justicia, a la hora de aplicar el alcance y jerarquía que proyectan los derechos humanos en nuestro orden jurídico, pues evidentemente conforme al dispositivo constitucional señalado, el ordenamiento jurídico venezolano delimitó por voluntad del mismo constituyente el derecho de la justicia, creando así un nuevo paradigma constitucional que impone a los jueces la revisión de instancias axiológicas, que necesariamente lo obligan no sólo a apartarse de los formalismos positivistas (como el de que la ley es dura pero es la ley o el que juez es la voz de la ley), es decir, ya no solo se trata de que la norma haya sido emanada del órgano competente a través de los canales regulares, sino que el juez debe analizar con criterios de equidad su contenido y el beneficio que comporta o no su aplicación para la solución del caso en concreto, la justicia que pueda resultar o no de su aplicación. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión Nro. 966 de fecha 02 de mayo de 2000 señaló: “…el Estado venezolano pasó de ser un Estado “Formal” de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de Justicia material, en el que ésta -La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda la actividad de las instituciones públicas (Arts. 2, 3, 26, 49 y 257)…”. En igual orientación la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en Decisión Nro. 656 de fecha 30 de junio de 2000 expresó: “…El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que Venezuela es un Estado Social de Derecho y de Justicia. Esto significa, que dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado de las influencias provenientes del Estado o externas a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser humano. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin. Un Estado de esta naturaleza, persigue un equilibrio social que permita el desenvolvimiento de una buena calidad de vida y para lograr su objeto, las leyes deben interpretarse en contra de todo lo que perturbe esa meta, perturbaciones que puedan provenir de cualquier área del desenvolvimiento humano, sea económica, cultural, política, etc. El Estado así concebido, tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Sin duda alguna esta instancia axiológica que imprime el artículo 2 de la Constitución Nacional al sistema de justicia venezolano, exige de una parte que el juez y de los operadores del sistema de justicia, coloquen en la balanza las normas legales y como contrapeso el valor de la justicia; y de la otra que el juez se aparte de la norma (aún cuando correctamente, haya sido emanada del órgano competente, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para su instauración), si la misma se contrapone con los principios propios del sistema jurídico constitucional vigente, es decir, de los valores superiores y de actuación de nuestro orden jurídico los cuales como lo señala la citada disposición son la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Dentro de este contexto la instauración de un Sistema Penitenciario preferentemente abierto y encaminado a la reinserción social de los penados, nace y se sustenta de una serie de principios constitucionales que le dan vida y lo fundamentan en el orden interno como lo son: Principio de la progresividad de los derechos humanos, previsto en el artículo 19 de la Carta Fundamental y en virtud del cual se dispone que: “ El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de la progresividad y no discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que lo desarrollen”. Este principio a los presentes efectos, muestra una gran importancia, por cuanto, la progresividad de los derechos humanos alcanza también una dignificación de la población carcelaria, que impone al Estado la obligación de garantizar a sus reclusos de manera gradual, ascendente y sin distinción alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos; toda vez que los derechos humanos de los penados no desaparecen por efecto de la pena y así lo ha entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha señalado en Sentencia Nro. 812, de fecha 11/05/2005 que: “… el condenado no está fuera del derecho… De allí, que sus derechos continuarán siendo “uti cives”, es decir, los inherentes al status de persona –excepto los expresa o necesariamente vedados por la ley o por la sentencia-. En esa categoría se incluyen, el derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad humana, al honor, a la intimidad, a la libertad de conciencia y religión, salud, trabajo, etc. Y los derechos específicamente penitenciarios, es decir, aquellos propios de su condición de penado, tales como: a) que su vida se desarrolle en condiciones mínimas, lo que incluye instalaciones adecuadas e higiénicas y una dieta alimenticia suficiente y balanceada; b) tener asistencia a su salud física y mental, asistencia jurídica, educativa y religiosa, y c) a la progresividad, esto es, a solicitar los avances de libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena…” (Negritas de la Sala). De manera tal que de la progresividad de los derechos humanos se desprende las siguientes consecuencias: La obligación del Estado de no desmejorar los logros que en materia de derechos humanos se hayan conquistado, es decir, que las conquistas alcanzadas sobre este punto, no se vean truncadas o involucionadas, por políticas nugatorias, o como sostiene el Dr. Carlos Ayala Corao que: “los logros alcanzados no pueden ser revertidos por circunstancias coyunturales económica, políticas o de otra índole”. Que el desarrollo legislativo llámese nacional, estadal e incluso municipal encaminado a crear instrumentos legales en relación con esta materia, tenga por norte, mejorar las condiciones ya existentes, es decir, tanto en el contenido como en el número de nuevos derecho, con relación a las legislaciones que le antecedieron o se están reformando. La interpretación que de estas normas se hagan sea la más beneficiosa a la familia humana y en este caso a la familia penitenciaria, pues son ellos quienes por su situación jurídica resulta objeto de una especial atención que tienda al cumplimiento de sus condenas de la manera menos gravosa y en orden a su readaptación social. Principio de igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 según el cual: Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de la persona. 2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas, para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los maltratos y abusos que contra ellas se cometan. 3.- Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas. 4.-No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias. Con el cual se estableció una reconceptualización del principio de igualdad que vino a superar las igualdades meramente formales que se quedaban en simples declaraciones de buena voluntad que para nada cambiaban la desigualdad existente entre todos los asociados e invisibilizan las necesidades de la población carcelaria. El principio de igualdad que impera en el nuevo texto constitucional, -a la altura de las más avanzadas legislaciones en el mundo-, parte del reconocimiento de la diferencia, en el sentido de que para buscar una igualdad real y efectiva, se entendió y así se consagró, que no todos somos iguales, sino que entre cada uno de los asociados por razones o circunstancias de diferentes naturaleza existen marcadas diferencias que bien temporal o permanente, deben ser satisfechas atendiendo a la necesidades de las diferentes personas, considerando o tomando en consideración la especial posición de debilidad que cada persona o grupo de personas padecen respecto a los demás, como la que presentan los grupos de hombre y mujeres penados y privados de su libertad, respecto del resto de la población. La cláusula abierta de los derechos humanos (Principio numerus apertus, no numerus clausus), previsto en el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se señala que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. (Negritas y subrayado de la Sala). Del cual se desprende que los derechos humanos garantizados por el orden jurídico venezolano no son únicamente aquellos que las leyes, la constitución y los tratados internacionales que regulan esta materia, señalan, sino también aquellos que no estando expresamente señalados y debidamente nominados, son inherentes al género humano; entre los cuales puede destacarse el derecho de los penados a gozar de un sistema penitenciario abierto que propenda a su reinserción social, mediante el cumplimiento de penas preferentemente no privativas de libertad. Derecho humano que como tal es de aplicación directa e inmediata, en el sentido de que no puede constituir excusa de su falta de aplicación la ausencia de desarrollo legislativo. El Carácter de normas de Orden Interno dado a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, previsto en el artículo 23 que se establece expresamente que : “Los tratados, pactos o convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público”. Principio en razón del cual se les otorgó a los tratados, pactos o convenios internacionales relativos a derechos humanos un rango constitucional, formando por tanto parte del bloque constitucional y con aplicación preeminente sobre el resto de las normas internas de orden legal, cuando prevean normas más favorables en cuanto al goce y ejercicio de estos derechos. De lo anterior evidentemente se puede colegir, que la existencia de un sistema penitenciario como el que propugna el texto constitucional no constituye una situación afortunada que resultó como el producto de un azar, sino ha sido el principal medio instituido por el Estado Venezolano para lograr desde el orden constitucional una finalidad resocializadora de la pena, que se ajuste a la dignidad humana, pues tal finalidad y la existencia de un sistema penitenciario abierto, es decir, que propende a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena distintas a la Privación de la libertad, desde antes constituye un compromiso internacional asumido por el Estado en diferentes tratados internacionales entre los cuales cabe mencionar: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos abierto a su suscripción en 1966 por la Organización de Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el cual establece en su artículo 10.3 lo siguiente: “... Omissis 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica. Omissis ...” El Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 09/12/1988, que prevé: “Ámbito de aplicación del Conjunto de principios Los presentes principios tienen por objetivo la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Omissis PRINCIPIO 3. No se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbre so pretexto de que el presente conjunto de principios no reconoce esos derechos o lo reconoce en menor grado. Omissis...” Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14/02/1990, prevé en su regla Nro. 02 lo siguiente: “... Omissis 2.2.- A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesarias de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior del juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas. Omissi...” De otra parte en la legislación y la doctrina patria, acorde con estos postulados internacionales encontramos La exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal la cual señala que: “... el proceso penal no es un puro dispositivo técnico (Cappelletti), un iter para llegar a una decisión; es también “un barómetro de elementos autoritarios y corporativos de la Constitución” (Goldschmidt); “un sismógrafo de la Constitución” (Roxin), “la piedra de toque de la civilidad” (Carnelutti); un indicador de la cultura jurídica y política de un pueblo” (Hassemer); “derecho constitucional aplicado” (H. Henkel)...” . Previendo más adelante cuando se refiere al Libro Quinto, que desarrolla la Fase de Ejecución de Sentencia que: “... Se crea por disposición de este libro la figura del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -denominado en otras legislaciones juez de vigilancia penitenciaria- que conocerá de todas las consecuencias que acarrean las sentencias del tribunal de juicio. Con ello el control de la ejecución de la pena deja de ser un mero trámite de orden administrativo y pasa a ser jurisdiccional. Se estima que con la incorporación de esta figura, y el control externo que ella va a ejercer sobre el sistema penitenciario se contribuirá notablemente a su humanización...”. El artículo 272 de nuestra Constitución Nacional, el cual ordena un Sistema Penitenciario en los siguientes términos: “El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación, y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo ser sometidos a una situación de privatización. En dichos establecimientos se dará preferencia al régimen abierto, y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos”. En virtud del cual se puede concluir sin lugar a duda que el actual orden constitucional propugna un Sistema Penitenciario de orientación Progresiva que comporta obligatoriamente la resocialización del penado a través de etapas sucesivas que de acuerdo a la evolución del individuo, se oriente en un modelo paulatino de libertad, que mantenga asegurada la rehabilitación de los penados y el respeto a sus derechos humanos. Consecuencia de lo anterior es que se da preferencia a los regímenes abiertos y a la aplicación de fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad, sobre las de naturaleza reclusoria, y el cual se pone de manifiesto cuando el dispositivo constitucional señala que: “... En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...”. De esta manera el constituyente encontró en este precepto constitucional una forma de frenar las practicas indolentes del anterior sistema represivo penal, que pusiera fin de manera frontal con los paradigmas restrictivos del anterior estamento penitenciario nacional; y desarrollando con acierto un recurso preventivo del delito, en la medida que otorga a los penados una verdadera y humana resocialización, para su nueva adaptación a la vida social. En este sentido el profesor ELIO GÓMEZ GRILLO, al prologar la monografía de JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ, titulada “El Sometimiento a Juicio en la Ley Penal Venezolana”, -instrumento legal de orden preconstitucional-, expresó: “La opinión, tan renuente inicialmente a admitir una institución que rompe de manera frontal con los moldes del estamento punitivo nacional, está comenzando a aplaudir el acierto que como recurso preventivo del delito y como realización legal humanizada, se lleva a feliz término con esta ley... ...la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la pena, es el episodio legal más importante ocurrido en Venezuela en el orden penológico, en toda su historia” Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro. 812 de fecha 11 de mayo de 2005, en relación a este dispositivo constitucional señaló: “…En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”. A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”. Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria…” No obstante lo anterior, con la reforma hecha al Código Orgánico Procesal Penal, en fecha catorce (14) de noviembre del año 2001, sin lugar a dudas, se establecieron cambios sustanciales en la fase de ejecución que dificultaron enormemente el régimen de concesión de libertades, previsto anteriormente en la legislación venezolana y con lo cual se afectó la libertad del penado por cuanto se confundió los términos de libertad con impunidad y se produjo una regresión o menoscabo en los derechos humanos de los penados que de algún modo tuvo por objeto poner trabas a la concesión de estos beneficios otorgando un tratamiento complicado, que incidió entre otros factores en el tiempo que debían los penados purgar sus respectivas condenas, así como en el aumento de los requisitos atinentes a la conducta post delictual de los penados; todo a los efectos de que les fuera otorgada los beneficios o fórmulas alternativas de cumplimiento de penas. Olvidando, como bien lo sostuvo la Dra. María G. Morais, que: “... La concesión de beneficios a los condenados durante la fase de ejecución no conduce a la impunidad porque cuando a un sujeto se le otorga Destacamento de trabajo... Respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es cierto que se trata de una medida alternativa, sustitutiva de la privación de libertad, pero tampoco conduce a la impunidad, porque el beneficiario tiene su libertad restringida por las condiciones que le impone el juez y por seguimiento de un funcionarios denominado delegado de prueba...” (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Pág. 169 sgtes). En efecto la creación de artículos como el 493 (hoy en día suspendida cautelarmente su aplicación por mandato expreso de la Decisión Nro. 460 de fecha 08/04/2005, emanada de Sala Constitucional), así como del segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, en una orientación substancialmente represiva, impusieron; de una parte (caso del art. 493) la limitación de otorgar el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y demás fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, a personas incursas en determinados hechos delictivos, si antes éstas no habían cumplido por lo menos con la mitad del tiempo de duración al que está sujeta la condena del penado; y de la otra, (caso del art. 484 segundo aparte) la obligación de sólo computar, a los efectos del otorgamiento de las distintas formulas alternativas de cumplimento de pena, el tiempo en que efectivamente los penados hayan estado privados de su libertad personal. Ahora en el presente caso, donde los recursos de apelación se han interpuesto en contra de las decisiones del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución, en las cuales se computó al penado el tiempo en que éste estuvo sujeto a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los efectos del beneficio de Régimen Abierto y Libertad Condicional al que opta; estima esta Sala, que si bien es cierto el artículo 484 ejusdem en su segundo aparte dispone: “Artículo 484. Privación Preventiva de Libertad. …Omissis… Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad”. No obstante, su aplicación, a criterio de esta Sala, resulta desajustada y contradictoria con el conjunto de principios y preceptos constitucionales a los cuales como se ha hecho referencia en el cuerpo del presente fallo, propende al cumplimiento de las penas, mediante fórmulas preferentemente no privativas de libertad, lo cual en definitiva refuerzan una interpretación que necesariamente debe ver en todas y cada una de las medidas de coerción personal, (sean estas propiamente privativas o sustitutivas de la libertad), una forma general de restricción a la libertad personal, pues solamente así podrá darse pleno y cabal cumplimiento con el mandato del artículo 272 del texto constitucional, que impone la existencia de un sistema penitenciario abierto; el cual desde antes constituye una exigencia internacional. Precisamente en razón de ello es que esta Sala de Alzada sostuvo en Decisión Nro. 591, de fecha 22 de diciembre de 2003, que: “... Por otro lado consideran los miembros de esta Sala, que al acordársele una medida cautelar sustitutiva de libertad a los penados (....), el tiempo que han permanecido bajo el amparo de dicha medida cautelar no se consideraba un estado de libertad plena, sino por el contrario, esta es una libertad restringida, limitada, y en consecuencia la misma debe ser tomada en consideración como parte de la totalidad de la pena impuesta, razón por la cual esta Sala ordena al Juez de ejecución la realización de un nuevo computo a los fines de verificar la procedencia de cualquier otro beneficio de los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal distinto al de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, toda vez que el mismo les resulta improcedente. Y ASÍ SE DECIDE...” De igual manera, y en esa misma orientación esta Alzada, mediante Decisión Nro. 159-04 de fecha 11 de mayo de 2004, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el segundo supuesto contenido en el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en aquella oportunidad que: “...Por su parte, el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo antecedente es al artículo 477 del Código derogado, estableció una modificación parcial, en la misma orientación regresiva de los derechos humanos de los penados, y en abierta contradicción con los artículos 19, 22, 23 y 272 del texto constitucional, pues en el citado dispositivo se estableció en un nuevo aparte y como forma de limitar aún más la preferencia del actual sistema penitenciario, al cumplimiento de penas no privativas de libertad sobre las de naturaleza reclusoria, que a los efectos del otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado no se tomarían en cuanta las medidas restrictivas de libertad sino única y exclusivamente el tiempo que la persona haya estado sujeta a una medida de privación judicial preventiva de libertad. Con lo cual se desconoció la naturaleza asegurativa y restrictiva de todas y cada una de las medidas de coerción personal, es decir tanto de la privativa de libertad como de las demás medidas cautelares sustitutivas; sin tomar en consideración que si bien las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, permiten a los procesados, –entiéndase como tales a los imputados o acusados-, asumir la defensa y el desarrollo de su proceso penal en un estado de libertad ello, no implica que ese juzgamiento en libertad constituya un estado pleno de libertad, en el más amplio sentido de la palabra, pues aún en estos casos existe una coerción real y efectiva sobre la persona objeto de la medida... Frente a tal argumento esta Sala observa que si bien la apelación fiscal se fundamentó en una norma de orden legal, artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, también resulta evidenciado conforme a los planteamientos ya expuestos, que el contenido previsto en el segundo aparte, -objeto de la última reforma-, más concretamente su segundo supuesto, de una parte desconoce el carácter restrictivo y coercitivo de las medidas cautelares sustitutiva que en tal sentido ya ha sido reconocido por nuestro más Alto Tribunal de Justicia, el cual en Decisión de fecha 12 de septiembre de 2001, emanada de Sala Constitucional estableció con ocasión a este punto que: “... Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación judicial preventiva de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esta clase...” ; y de otra plantea una franca y abierta contradicción con la progresividad de los derechos humanos, los compromisos asumidos por el Estado ante la comunidad Internacional en esta materia, el derecho al no desmejoramiento de las condiciones jurídicas y finalmente el carácter progresivo del sistema penitenciario Venezolano, previstos en los artículos 19, 22, 23 y 272 de la Constitución de la República. En razón de lo antes expuesto esta Sala en uso de las facultades que le otorga el artículo 334 de la Constitución de la República y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a desaplicar por vía del control difuso de la Constitucionalidad y para este caso en particular el segundo supuesto contenido en el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Y finalmente en Decisión Nro. 375-04, de fecha 15 de noviembre de 2004, esta Tribunal Colegiado señaló: “… el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, los penados que hayan estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto… No obstante, su interpretación… se debe ajustar a los postulados constitucionales y a las exigencias que imponen los compromisos internacionales asumidos por el Estado en tratados, convenios y pactos internacionales, los cuales al propugnar un sistema penitenciario abierto, es decir, que propende al cumplimiento de las penas mediante fórmulas preferentemente no privativas de libertad, refuerzan una interpretación que necesariamente debe ver en todas y cada una de las medidas de coerción personal, (sean estas propiamente privativas o sustitutivas de la libertad), una forma general de restricción a la libertad personal, pues solamente una interpretación de la referida norma que siga esta orientación, podrá hacer armonioso el contenido del mencionado artículo 493, con el mandato del artículo 272 del texto constitucional…”. De todo lo anterior sin mayor dificultad se puede colegir la existencia de una contradicción, que no puede coexistir en el orden jurídico Venezolano, y que nace de dos normas que evidentemente plantean una posición antagónica en su contenido; toda vez que de una parte encontramos un precepto constitucional que además de desarrollar la forma del Sistema Penitenciario Venezolano, creó un Derecho Humano innominado (numerus apertus no numerus clausus ) como lo es el derecho de los penados a gozar de un sistema penitenciario abierto que propenda a su reinserción social, mediante el cumplimiento de penas preferentemente no privativas de libertad; y de otra parte un norma adjetiva de orden legal, como lo es la contenida en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente, el segundo supuesto de su segundo aparte; que a todas luces niega tal derecho en la medida que ordena la privación de la libertad en su forma más extrema, bajo el amparo de una política criminal que sin lugar a dudas cercena el derecho humano desarrollado en el artículo 272 del texto Constitucional y desconoce a su vez la doctrina que en relación a la naturaleza restrictiva de la medidas cautelares sustitutivas, ha sostenido la Sala Constitucional, en Decisión Nro. 1712, de fecha 12 de septiembre de 2001, la cual señala: “... Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación judicial preventiva de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esta clase...” Aunado a la circunstancia de que tal dispositivo legal, igualmente, contraría como se dijo el principio de progresividad de los derechos humanos, establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociendo así la preeminencia de los derechos humanos a que hace referencia el artículo 2 del texto constitucional. Por ende esta Sala en razón de lo antes expuesto y haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a desaplicar por vía del control difuso de la Constitucionalidad y para este caso en particular, el segundo supuesto contenido en el segundo aparte del artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia confirma la decisión recurrida, en la medida que esta computó al penado de autos tanto el tiempo que estuvo sujeto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como el que estuvo sujeto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELEONOR HERNANDEZ DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra las Decisiones N° 359-05, de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2005 y 386-05 de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2005, dictadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal; y en consecuencia se CONFIRMAN las decisiones impugnadas. Y ASÍ SE DECIDE. IV DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELEONOR HERNANDEZ DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público con competencia en Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra las Decisiones N° 359-05, de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2005 y 386-05 de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2005, dictadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal; y en consecuencia se CONFIRMAN las decisiones impugnadas; y de conformidad con lo ordenado en la Decisión N° 3131, de fecha 12 de noviembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la información ordenada. Regístrese y publíquese. De conformidad con lo ordenado en la Decisión Nº 3131, de fecha 12 de noviembre de 2003, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, y lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de su información. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 145° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES, CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA Presidenta de la Sala LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO MIRIAM MESTRE ANDRADE Ponente LA SECRETARIA, ABOG. SOLANGE VILLALOBOS AVILA En la misma fecha se registró la anterior Decisión bajo el N° 342-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año. LA SECRETARIA ABOG. SOLANGE VILLALOBOS AVILA CAUSA N° 1Aa.2653-05 LAR/lr