REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

Causa N° 1Aa.2675-05 LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: MIRIAN ISABEL MESTRE ANDRADE. I Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DRA. JHOVANN MOLERO GARCIA, con el carácter de Fiscal (A) adscrita a la Fiscalia Vigésima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2005, bajo el N° 1339-05, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 Ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, y procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del mismo Código Adjetivo Penal, al imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONZO MARQUEZ, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Juez Profesional MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día diez (10 ) de noviembre de 2005; siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DEL RECURRENTE La DRA. JHOVANN MOLERO GARCIA, con el carácter de Fiscal (A) adscrita a la Fiscalia Vigésima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en uso de las atribuciones que le confiere el ordinal 4° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 34 del a Ley Orgánica del Ministerio Público, y los artículos 11, 24 y el ordinal 13° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, apela bajo el amparo del artículo 447 ordinal 4° de la ley penal adjetiva, contra la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2005, bajo el N° 1339-05, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 Ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONZO MARQUEZ, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO, fundamentándolo de la siguiente manera: PRIMERO Alega la recurrente, que la medida de coerción personal, decretada por el ad quo, no procede en el caso de marras, en virtud de la entidad de los delitos imputados, pues los mismos son de alta lesividad y pluriofensivos, en atención al bien jurídico tutelado como lo es la vida y el orden público, y que además, el legislador en la reforma al Código Penal, agregó un parágrafo aparte, donde establece, que en el caso de delitos previstos en el artículo 407 del Código Penal, no procederá la aplicación de beneficios procesales, por lo que la Medida Cautelar Sustitutiva, impuesta al imputado de autos, es un beneficio no aplicable en el presente caso, por cuanto los delitos imputados al mismo, exceden de diez (10) años en su límite máximo, y en consecuencia existe presunción legal de fuga, siendo improcedente la aplicación de la referida medida, a favor del imputado RAMIRO ROMERO MARTINEZ. Asimismo señala la apelante, que en fecha 29 de septiembre de 2005, recibió en su despacho, acta de investigación penal, suscrita por el agente William Tigrera, en relación al arma de fuego tipo pistola, 9 mm, pavón negro y plata, marca Smith & Wesson, serial A477710, modelo 59, donde se le informa, que dicha arma, aparece solicitada según expediente N° E-552.121, de fecha 02-02-96, por el delito de Robo, de lo cual consigna copia, a fin de que sea tomada en consideración al momento de resolver la presente apelación, y agrega, que en virtud a este nuevo elemento obtenido en la investigación seguida al imputado de autos, esa representación, solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Autónomo Rosario de Perijá, quien se declaró competente para conocer de dicha causa, el traslado del referido imputado, a fin de imponerle de la circunstancia antes mencionada, y de la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, solicitando igualmente que se tome en consideración al momento de resolver sobre el pedimento fiscal. Finalmente solicita se declare con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 24 de septiembre de 2005, en la cual se decretó a favor del imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad, conforme al artículo 256 ordinales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2, y 3 en armonía con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. III CONTESTACION AL RECURSO La Abogada Hassna del Carmen Abdelmajid Raidan, Defensora Pública Cuadragésima Octava ( E ) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, a quien el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretara Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en fecha 24 de septiembre de 2005, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en lo siguientes términos: Señala la defensa del imputado de autos, que considera importante informar, que en fecha 06 de septiembre de 2005, esa defensa, fue revocada por el ciudadano Ramiro Ramero Martínez, en virtud de que el mismo expuso que nombraría un abogado de confianza, y que en fecha 10 de octubre del año en curso, fue designada nuevamente como defensora, por el Tribunal, en aras de garantizar el derecho de defensa y al debido proceso. Manifiesta la defensa pública, que en fecha 24-09-05, en el acto de presentación de imputado, indicó que las circunstancias que rodearon el presunto hecho, se podrían enmarcar en el tipo penal establecido en el artículo 282 del Código Penal, pero en ningún caso configura los requisitos establecidos en el artículo 407 ordinal 2° del mencionado código, en virtud de que su defendido, en ningún momento tuvo la mínima intención de dar muerte a ninguna persona, y mucho menos al alcalde del Municipio Machiques de Perija del Estado Zulia, en primer lugar, por que su defendido no hizo ningún disparo, todos los disparos fueron efectuados por los escoltas del citado alcalde, y en segundo lugar, la camioneta donde se encontraba el alcalde llevaba los vidrios cerrados y con papel ahumado, por lo que no había forma de saber si el ciudadano alcalde se localizaba dentro de la misma. De igual manera indica la defensa, que solicitó a la ad quo, instara al Ministerio Público, a fin de que tomara declaraciones a los ciudadanos que se encontraban con su defendido, al momento de ocurrir los hechos que se investigan; y que igualmente se le librara comunicación a la defensoría del pueblo del Estado Zulia, la cual lleva una investigación especial con relación a la muerte de dos campesinos a raíz de la tenencia de tierras y la aplicación de la ley de tierras en esa población, donde su defendido, es testigo clave de esos hechos, y ha sido amenazado de muerte; asimismo señala, que mientras se practican las diligencias antes citadas, y en amparo a los artículos 8° y 9° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los principios de inocencia y afirmación de libertad, en concordancia con el artículo 243 ejusdem, el cual indica el estado de libertad, esa defensa, realizó el pedimento de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y la ad quo a los fines de garantizar la finalidad del proceso, decretó a su defendido, la medida cautelar sustitutiva de libertad, una vez escuchados los alegatos de las partes. Asimismo refiere la defensa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a su defendido, de la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los ordinales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual fueron presentados fiadores que cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y que de igual manera, fue introducido copia simple del documento de la constitución de la Cooperativa Agropecuaria El Chamin, donde su defendido, se desempeña como agente agrario indígena, con el objeto de confirmar que el mismo tiene arraigo en el país, ya que conserva sus asientos comerciales y familiares, específicamente en el Municipio Autónomo Machiques de Perija del Estado Zulia, lo cual se puede corroborar en el acta de presentación, donde se refleja la residencia del mismo, por lo que el Ministerio Público no puede alegar como de su apelación el peligro de fuga. Advierte la defensa en su escrito de contestación, que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla la libertad como un valor supremo, que el artículo 3, del citado código, contiene que el fin del Estado es el de garantizar el principio de los derechos y deberes consagrados en la constitución, y que el artículo 7 del mismo código, textualmente dice: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; igualmente señala, que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los jueces a velar por el control y la incolumidad de la constitucionalidad, y por último cita el contenido del artículo 102 del mismo Código Adjetivo Penal. A su juicio, la decisión de la ad quo, se encuentra ajustada conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las decisiones del Tribunal, deberán ser emitidas mediante sentencia o auto fundados, señalando, que con dicha decisión se fundamento y se garantizaron los principios antes citados, y agrega, que en el presente caso no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la exigencia de constatar la participación en tales hechos, del agente activo del delito que se presenta ante el, para la consideración legal respectiva, constatación que es de suma importancia, y que apreció la juzgadora en la decisión recurrida, todo con el fin de no violentar las garantías constitucionales y procesales, referidas a la afirmación de la libertad personal, establecidas en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 9 de la ley adjetiva penal. Finalmente la defensa, señala que en materia de responsabilidad, la normativa legal venezolana, exige el cumplimiento de una serie de componentes, que en su conjunto fundan los elementos constitutivos del delito, los cuales al no concurrir en su totalidad, eximen de responsabilidad penal a los sujetos procesales, y que uno de esos requisitos lo constituye la acción, la cual involucra una conducta externa, positiva o negativa, humana y voluntaria que causa un resultado por demás antijurídico, cita, al autor Hernando Grisanti Aveledo, “Lecciones de Derecho Penal”, Parte General, Editores 2002, página 93; y por último solicita que no sea admitido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y en su defecto sea declarado sin lugar, y consecuencialmente, le sea acordada la inmediata libertad al ciudadano Ramiro Romero Martínez. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto fundamental del presente recurso de apelación se centra en señalar que la recurrida mediante decisión de fecha 24 de septiembre de 2005, bajo el N° 1339-05, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 Ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, al imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONZO MARQUEZ, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Al respecto la Sala para decidir observa: En lo que respecta al primer considerando del recurso de apelación, referido a la a la decisión decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo el N° 1339-05, de fecha 24 de septiembre de 2005, esta Sala señala que el Tribunal ad quo una vez oídas las exposiciones de las partes, analizó las siguientes actuaciones para decidir: “Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oídas las exposiciones de las partes, se observa que del contenido del acta policial de fecha 23 de Septiembre de 2005, suscrita por Funcionarios Adscrito al Departamento de Machiques de Perijá de la Policía Regional, quienes dejaron constancia en la diligencia practicada, de las circunstancias, tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos suscitado y en donde exponen, “…Informando que eso de las 05:00 horas de la tarde de esta misma fecha, en momentos que se encontraba de servicio de patrullaje preventivo en la población de Río Negro, Parroquia Río Negro…. Específicamente en la ultima calle escucho varias detonaciones presuntamente efectuadas por arma de fuego y avisto un ciudadano corriendo hacia ellos quien les informo que en la entrada del pueblo los escoltas del ciudadano Alcalde del Municipio Machiques de Perijá, Alfonso Márquez, tenían agarrado a un ciudadano que quiso matar al acalde con una pistola; inmediatamente con la premura del caso me dirigí al sitio indicado y los ciudadanos; Armando Celis y Carlos Ramírez, quienes fungen como escolta del Alcalde, me hicieron entrega de un ciudadano quien quedo identificado como RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ…..junto con un arma de fuego tipo pistola marca SMITH WESSON, de pavón negro y plateado, serial Nº A477710, modelo 59, con un proyectil en la recamara y su respectivo cargador con seis proyectiles, manifestando los escolta que este ciudadano se encontraba con un grupo de personas en la salida del pueblo y cuando el vehículo que transportaba al ciudadano alcalde junto con ellos, paso por el frente de personas, este ciudadano ya identificado saco a relucir el arma de fuego y apunto hacia el vehículo, bajándose ellos, para tratar de desarmar al sujeto, viéndose en la necesidad de efectuar disparos al aire para poder amedrentar al ciudadano, ya que no quería entregar el arma de fuego y desistir de su intención, optando este por tirarla al suelo, luego de tanta insistencia de ellos (escolta) de que la soltara y procedieron a recoger y a esposar al mencionado ciudadano…” acta de denuncia realizada por el ciudadano ALFONSO MARQUEZ…donde manifiesto lo siguiente: …Resulta que el día de hoy me encontraba en la parroquia río negro, y como a las cinco de la tarde, venia saliendo de río negro y cuando pasaba por un grupo de personas, veo que un sujeto saca una pistola y me apunto con ella, entonces mis escoltas me llevan mas adelante y se regresan y retienen al tipo, luego llego la policía de río negro y se lo entregaron…”, de igual forma el acta de Inspección Ocular la cual riela al folio (05); Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ARMANDO CELIS…; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano CARLOS RAMIREZ…” (Cursiva y subrayado de la Sala). Así mismo observa esta Sala que se desprende del Acta de Presentación de Imputado, efectuada por el ad quo, que existen fundados elementos para estimar que el imputado de autos es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa; pero por cuanto no existen peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de carácter estricto, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de la medida de coerción personal conforme lo dispone el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de la prevalescencia del juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de Inocencia y de afirmación de libertad señalados en los artículos 243, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal ad quo consideró procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad. En efecto, acorde con el derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44, numeral 1, de la Constitución Nacional, toda persona a quien se le impute su participación en un hecho punible, tiene el derecho a permanecer en libertad durante el proceso; salvo las razones expresamente determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza que en cada caso. Este precepto constitucional, evidentemente, constituye el soporte sobre el cual descansa el principio de afirmación de libertad, el cual entre otros comporta una de las características más ilustradas del actual sistema de enjuiciamiento penal, según la cual el Juzgamiento en Libertad constituye la regla y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de aseguramiento de carácter excepcional, que sólo podrá ser impuesta en los casos previamente determinados por la ley y prudencialmente ponderados por los Jueces Penales en cada solicitud. En este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo noveno, del Título Preliminar, la afirmación de libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad; lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 243, 244 y 247 del citado Código Adjetivo penal; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem. Ahora bien, sin perjuicio de las afirmaciones anteriores, debe igualmente enfatizarse que el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteran el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el Proceso penal Venezolano ha señalado: “… establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también… por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan…”. Precisamente por ello, el legislador con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo creó en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante las resultas de los diferentes juicios, en la medida que impone en las personas de los procesados penalmente, una serie de cargas que afectan en mayor o menor medida el ejercicio de su derecho a la libertad personal y garantizan la sujeción de éstas a la persecución penal, y a las resultas del juicio. Ahora bien, estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad; su imposición evidentemente debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, la magnitud del daño social que éste puede llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente y en fin todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de éstos de someterse al desarrollo y resultas del proceso penal. En este orden de ideas, la imposición de una o algunas de las medida de coerción personal, -sean estas Privativa o sustitutiva de la libertad-, su mayor idoneidad y pertinencia respecto de las demás, evidentemente obedece a una serie de criterios y lineamientos expuestos por el mismo legislador en la ley adjetiva penal, los cuales al ser ponderados mediante juicios debidamente razonados, permitirán conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad; como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios. Es por ello que el Tribunal ad quo, a los fines de satisfacer las necesidades y exigencias de la justicia, y después de examinar la argumentación fáctica de las circunstancias en concreto, que en definitiva le permitió al respectivo Juez entrar a analizar todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho que reposan en las actuaciones y acompañan a la respectiva solicitud de privación; las cuales al ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga, conducta predelictual, obstaculización en la búsqueda de la verdad, voluntad de someterse a la persecución penal, entre otras; invocando una serie de normas y principios de orden constitucional y legal, le permitió luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que: “… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado de la Sala). Igualmente en decisión Nro. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003 señaló que: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala) Seguidamente hace referencia esta Sala a otro de los Principios en los cuales se baso el ad quo para decretar su decisión, indicando que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Exp. 05-211, de fecha 21-06-05, señalo que: “El articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por la recurrente, consagra un principio del proceso penal, como lo es el principio de presunción de inocencia, en los siguientes términos: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme´. También, dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2º del texto fundamental, en los mismos términos. De acuerdo a este principio, esta prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si tuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que esta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a este a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a un norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado. De la fundamentación hecha por la recurrente, se evidencia que no existe relación entre la norma denunciada como violada (art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal) y el fundamento de la misma. La referida disposición Legal, consagra es el principio de presunción de inocencia, que consiste en dar un trato de inocente a toda persona que sea sometida a proceso penal, con las consecuencias que de ello se deriva hasta que sea condenado mediante sentencia definitivamente firme. Por el contrario, la recurrente en su fundamento se basa, al hacer su denuncia, en el hecho que el Juzgado de Primera Instancia y el de alzada, en sus sentencias establecieron que existía insuficiencia de pruebas para condenar al acusado y a criterio de la recurrente, quedó acreditada la suficiencia de pruebas para dictar un fallo condenatorio. La argumentación dada por la recurrente no guarda relación alguna con la norma denunciada como violada, ya que, el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador esta obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, solo indirecta. A través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el Legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal. Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque que se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiera dejado duda en el animo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio. Ahora bien, en el caso puesto al examen y consideración de esta Sala, donde se apela de la Medida de Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta por el Ad quo, toda vez que la misma -a juicio de la recurrente-, resultaba improcedente por cuanto se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativos a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción, para estimar la participación en los delitos de Homicidio en grado de Tentativa y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 407.2 en concordancia con el articulo 81 del Código Penal y 278 ejusdem; observa esta Sala que en relación a los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 251 ejusdem, en los cuales la Vindicta Publica fundamenta el recurso, los mismos no concurren por cuanto no se acredita en actas el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación iniciada por parte de la Vindicta Publica, en virtud de evidenciarse en actas arraigo en el país del ciudadano imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, el cual introdujo copia simple del documento de la constitución de la Cooperativa Agropecuaria El Chamin, la cual riela desde el folio sesenta y cinco (65) al folio setenta y tres (73) ambos respectivamente, donde se desempeña como agente agrario indígena, todo con el objeto de demostrar su arraigo al país, ya que conserva sus asientos comerciales y familiares, específicamente en el Municipio Autónomo Machiques de Perijá del Estado Zulia, lo cual puede corroborarse de igual manera en el acta de presentación, donde se refleja la residencia del mismo. De igual manera establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el parágrafo primero primer aparte lo siguiente: “…A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…” En este sentido, estas juzgadoras conviene en señalar, que si bien es cierto como se acaba de señalar ut supra, sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de efectuada la practica de todas y cada una de las pruebas, y dado el correspondiente contradictorio, el momento estelar donde se podrá establecer con certeza la existencia de responsabilidad o no del imputado, y tomando en cuenta que no concurren los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el 251 (peligro de fuga) ejusdem, sobre la manera de examinar los extremos que determinan el peligro de fuga, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Vadell Hnos. Editores, Caracas, 2002, Pág.283, expone: “Este artículo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia la una con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una pueda anular a la otra. De tal manera, por ejemplo, un imputado querrá tener una gran fortuna e innumerables bienes e intereses en el país; así como domicilio reconocido y hasta un buen nombre y prestigio podría verse tentado a escapar si el delito que se le imputa es muy grave y si son muy fuertes los elementos de convicción que lo vinculo con delito, sobre todo si esta persona posee visados extranjeros y medios económicos par vivir en el exterior o en la clandestinidad. En todo casos estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a la, así como en la decisión que los resuelva”. De tal manera que el Juez Ad quo, no determino las circunstancias temporales, espaciales y de modo que pudieran evidenciar el peligro de fuga, obrando en beneficio del imputado la presunción de que el mismo tiene buena conducta predelictual que emerge de la presunción de inocencia y de la falta de consignación de antecedentes penales por parte de la Vindicta Publica, y en tal sentido nos permitimos señalar extracto de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, cuya máxima cito: “Sin embargo, el interés no solo de la victima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un limite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”. En consecuencia hechas las anteriores consideraciones estima esta Sala de Alzada, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el presente alegato de impugnación promovido por la recurrente. Y ASI SE DECIDE. Seguidamente esta Sala pasa a examinar que la recurrente en su escrito de apelación manifiesta que iniciada como fue la investigación recibió en su despacho, acta de investigación penal, suscrita por el agente William Tigrera, en relación al arma de fuego tipo pistola, 9 mm, pavón negro y plata, marca Smith & Wesson, serial A477710, modelo 59, donde se le informa, que dicha arma, aparece solicitada según expediente N° E-552.121, de fecha 02-02-96, por el delito de Robo, consignando copia, a fin de que sea tomada en consideración al momento de resolver el presente recurso, y de igual manera considera que en virtud a este nuevo elemento obtenido en la investigación seguida al imputado de autos, la Vindicta Publica, solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Autónomo Rosario de Perijá, quien se declaró competente para conocer de dicha causa, el traslado del referido imputado, a fin de imponerle de la circunstancia antes mencionada, y de la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En atención a lo ut supra mencionado, esta Sala observa que en virtud de no haberse realizado la presentación formal del imputado de auto, ante un Tribunal de Control, por la presunta comisión delito que alega la Vindicta Publica arroja la investigación realizada como lo es la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, derechos fundamentales e inherentes que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva, considerando que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales, deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva –Sala Constitucional, decisión del 15-03-00-, considera este Tribunal de Alzada que lo procedente en derecho es declarar IMPROCEDENTE el presente motivo de impugnación alegado por la recurrente. Y ASI SE DECIDE. Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la DRA. JHOVANN MOLERO GARCIA, con el carácter de Fiscal (A) adscrita a la Fiscalia Vigésima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2005, bajo el N° 1339-05, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 Ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, y procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del mismo Código Adjetivo Penal, al imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONZO MARQUEZ, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la DRA. JHOVANN MOLERO GARCIA, con el carácter de Fiscal (A) adscrita a la Fiscalia Vigésima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2005, bajo el N° 1339-05, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 Ordinales 3°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, y procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del mismo Código Adjetivo Penal, al imputado RAMIRO ANTONIO ROMERO MARTINEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 ordinal 2° en concordancia con el artículo 81 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONZO MARQUEZ, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LAS JUECES PROFESIONALES, CELINA PADRON ACOSTA Presidente LEANY ARAUJO RUBIO MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE Ponente LA SECRETARIA SOLANGE VILLALOBOS AVILA En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 337-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año. LA SECRETARIA SOLANGE VILLALOBOS AVILA Causa 1Aa. 2675-05 MMA/dsn.