Expediente No. 32.067 Sentencia No.1.198 Motivo: Tercería Expediente No. 31.861 jarm REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE: La ciudadana MARTHA CECILIA MEDINA DE DUARTE, titular de la cédula de identidad No. V.-5.720.091, debidamente asistida por el abogado en ejercicio EDWING ANTONIO GUADALUPE REYES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 104.402, con el carácter de Parte Actora en el presente juicio de Tercería del Expediente No. 31.861, seguido en contra del ciudadano FRANCISCO JUNIOR DUARTE y la Sociedad Mercantil JOSE DIAZ, C.A. (JODICA), mediante escrito presentado ante la secretaria de este Tribunal, solicita lo siguiente: “… en protección de mis derechos de comunera de gananciales y en protección de mi cincuenta por ciento (50%) del monto total convenido por las partes en el presente proceso, debido a que nuestra comunidad de gananciales a continuado, vengo conforme a lo señalado en los Artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a solicitar a este Tribunal se sirva decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre el crédito que FRANCISCO JUNIOR DUARTE SALAZAR, tiene a su favor como beneficiario contra la Sociedad Mercantil JOSE DIAZ C.A. (JODICA), ya identificada, según se evidencia de transacción judicial celebrada el 19 de octubre de 2005, ante Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Miranda, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, agregada en autos, igualmente decrete MEDIDA COMPLEMENTARIA INNOMINADA ordenar a la deudora demandada sociedad mercantil JOSE DIAZ C.A. (JODICA), se abstenga de cancelar los montos acordados a FRANCISCO JUNIOR DUARTE SALAZAR, o a su endosatario en procuración abogado en ejercicio JESUS FEREIRA VILLEGAS, ya identificado, depositando los mismos a la orden de este Tribunal, puesto que existe riesgo manifiesto que el fallo que pueda emitir esta Juzgadora quede ilusorio, dado que los pagos convenidos se realizaran fuera de este Despacho, entre las partes y esto bienes son de fácil disposición y traslación ….”.- Este Tribunal previo a resolver dichos pedimentos, observa el contenido de la siguiente norma, que (“1.805-2005, Bicentenario del Juramento del Libertador SIMON BOLIVAR en el Montesacro”). establece: “Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-. Asimismo el artículo 588 ejusdem dispone: “En conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de dificil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.- I De la primera de las normas utsupra transcrita colige este Tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama. Con base al Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, el juez puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño, lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, requisito éste que doctrinariamente se denomina “periculum in damni” o inminencia del peligro de daño o lesión, el cual es adicional al requisito de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado (fumus boni iuris). Lo anterior quiere significar, que el solicitante de la Providencia Cautelar Innominada está obligado a demostrar la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), temor a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el llamado periculum in damni, todo a fin de que la cautela sea adecuada y (“1.805-2005, Bicentenario del Juramento del Libertador SIMON BOLIVAR en el Montesacro”). prevenga eventuales consecuencias dañosas.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa y siguiendo las indicaciones de los artículos 585 y 588 antes transcritos, se observa que la presunción del derecho que se reclama, la Parte Actora la trata de demostrar con copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado, copia simple del acta constitutiva y acta de asamblea de la empresa co-demandada JOSE DIAZ, C.A. (JODICA), y copia simple de las actas que conforman el expediente signado con el número 31.861, de la nomenclatura de este Tribunal, todos ellos, consignados junto con el libelo de demanda; siendo criterio de esta Sustanciadora que con dichos instrumentos acompañados queda demostrada la presunción del derecho reclamado; ahora bien, es de gran relevancia indicar que de dichas actas no se evidencia una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que debe haberse acompañado con el libelo de la demanda, o con la solicitud de cautela, un elemento fehaciente o suficiente como para estimar o creer que es POSIBLE Y CIERTO el derecho de la solicitante de la cautela (cálculo preventivo de probabilidades que el Juez debe apreciar con los medios de prueba que le sean presentados), por lo que, este Juzgado al no encontrar llenos los extremos de ley exigidos, siendo deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de medidas preventivas de embargo deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis juris y periculum in mora) demostradas conjuntamente con prueba suficiente, y para el decreto de medidas de Medidas Innominadas deben demostrarse los dos elementos mencionados anteriormente, y el llamado periculum in damni; en razón de lo antes expuesto le está negado a la Juez decretar y ejecutar medidas, bien preventivas, innominadas, ejecutivas, de embargo o de secuestro, que afecten el patrimonio, derechos y defensas a la parte demandada. Así se decide.- En el mismo orden de ideas, es necesario resaltar el contenido del artículo 148 del Código Civil Venezolano, el cual a la letra dice: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”. Así las cosas, observa esta Juzgadora que la parte actora, ciudadana MARTHA CECILIA MEDINA DE DUARTE, solicita las medidas bajo análisis en protección de sus derechos como comunera en las gananciales que mantiene aún con el ciudadano FRANCISCO JUNIOR DUARTE. En tal sentido, en el escenario jurídico de que efectivamente el ciudadano FRANCISCO JUNIOR DUARTE, estuviese realizando actos de disposición que se excedan de lo racional o que desmejoren el patrimonio común, debe la interesada, esto es, la solicitante de la medida, demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, ya que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, debiendo por tanto aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, presunción (“1.805-2005, Bicentenario del Juramento del Libertador SIMON BOLIVAR en el Montesacro”). grave de la existencia de dicho peligro y no siendo así, en el caso que nos ocupa, por las razones de hecho y de derecho ya expresadas, este órgano jurisdiccional se encuentra impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de las medidas en cuestión, y se impone el rechazo de las medidas solicitadas, por ausencia en forma concurrente de los elementos esenciales para su procedencia. Así se decide.- II DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE lo siguiente: 1.-) NIEGA la solicitud de Medida Preventiva de Embargo y Medida Innominada, realizada por la parte actora. No hay condenatoria en costas. Publíquese y regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.- Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de Dos Mil Cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.- LA JUEZA, Dra. Maria Cristina Morales La Secretaria, Abog. Jaidy Morales Gutiérrez En la misma fecha anterior siendo las 10:30 a.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.1.198, en el legajo respectivo. (Fdo. Ilegible) La Secretaria. Hay sello en tinta del Tribunal. La suscrita Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la presente es copia fiel y exacta de su original. Cabimas, veintinueve de noviembre de 2005.- La Secretaria, jarm (“1.805-2005, Bicentenario del Juramento del Libertador SIMON BOLIVAR en el Montesacro”).