REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA TERCERA Maracaibo, 24 de Mayo de 2005 195º y 146º DECISION N° 165-05 PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE (E): Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ciudadana DAIANA BEATRIZ VEGA CORREA, en contra de la decisión N° 028-05, dictada en fecha 14/04/05 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó medidas de seguridad all imputado ANDREA BOSCAGIN, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando la Expulsión del imputado del Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a su país natal, Italia, con la obligación de no regresar, conforme a lo establecido en el artículo 80 ejusdem, en contra del referido ciudadano, en la causa llevada bajo el N° 3C-0031-05. Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 09 de mayo de 2005, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad para resolver, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen: I. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO: Se evidencia del correspondiente escrito de apelación lo siguiente: PRIMERA DENUNCIA: La representante de la Vindicta Pública denuncia que en la decisión de fecha 14 de abril de 2005 en la cual se acordó decretar la aplicación del Procedimiento de Consumo y las Medidas de Seguridad al ciudadano ANDREA BOSCAGIN por considerarlo “inimputable” y, consecuencialmente, la expulsión del territorio Nacional a su país de origen de Italia, no fueron expuestos los motivos por los cuales la Juzgadora no admitió la acusación interpuesta por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley especial de Drogas, desconociendo los requisitos contemplados en los artículos 329 y 330 de la Ley Adjetiva Penal respecto al desarrollo de la Audiencia Preliminar y a la decisión que debe tomar el Juez de Control, pues tal y como lo reseña el primero de los antedichos artículos, no se permitirán en ningún caso plantear cuestiones que son propias del juicio oral y público, ni deben permitirse la apreciación y valoración de las pruebas que son propias del juicio oral, en virtud de que el examen toxicológico en la fase intermedia sólo se debe a un conjunto y respecto a su idoneidad; partiendo de la idea que las partes solo pueden exigir los actos que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que la recurrida violentó la referida disposición legal pasando a apreciar y valorar según la sana crítica las pruebas de la defensa para llegar a la resolución que decretó. Añade la apelante que la Juez en la resolución que dictó, le coartó al Ministerio Público el derecho de rebatir las pruebas que valoró, además de cercenarle el derecho a las partes de poder interrogar e ir al fondo de las mencionadas pruebas en la Audiencia Oral y Pública celebrada en su debida oportunidad y ante el Juez de Juicio que es a quien le corresponde conocer el fondo de la causa. Asimismo señala que la Juzgadora violentó la norma del artículo 330 del Código Adjetivo, por cuanto finalizada la Audiencia, la misma no indicó los motivos por los cuales no admitió la acusación, si era que tenía un defecto de forma o de fondo. Indica el Ministerio Público que la Juez para dictar la recurrida debió decretar el Sobreseimiento de la Causa de acuerdo con el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, si le iba a aplicar las medidas de seguridad al acusado, cuestión que no hizo, expresando que el ciudadano ANDREA BOSCAGIN era inimputable. Igualmente expresa la recurrente que aún cuando el acusado fuese consumidor de cualesquiera de la sustancias a que se refiere la ley especial, las actuaciones relativas al consumo seguirían en un expediente por separado, sin que ello paralice la persecución penal y que el tratamiento se le debía aplicar dentro del establecimiento penal donde se encuentre recluido con motivo del juicio penal que se le siguiere; sin embargo, la ciudadana jueza hizo caso omiso, ni para negarlo ni mucho menos admitirlo. Señala asimismo que la Juez no hizo fundamentación razonada no motivada del por qué no admitía la acusación, lo que lleva a infringir lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 173 de la Ley Adjetiva Penal .En este sentido, cita sentencia N° 203, de la Sala de Casación Penal, de fecha 27/05/03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Expresa la misma, que adicionalmente conoce el fondo de la causa, analizando cada uno de los elementos de convicción que llevaron a presentar la acusación en contra del acusado, y de hacer consideraciones objetivas e imparciales, al considerar que al acusado no se le puede atribuir el delito que califica la Representante Fiscal, puesto a que al mismo no se le incautó elementos aunados al tráfico de estupefacientes como por ejemplo el material sintético utilizado frecuentemente para el tráfico, cuando -apunta la recurrente- que la misma Juez hizo acto de presencia al momento de la Inspección Ocular, de la Sustancia incautada a ANDREA BOSCAGIN, donde ella misma (la aludida Juez) levantó un Acta, con fecha de 16/02/05, en donde dejó constancia que la droga incautada se caracterizaba por presentar 2 porciones de forma cilíndrica, comprendida cada una en envoltorios de material sintético transparente recubiertas a su vez por cinta adhesiva blanca y material sintético tipo látex de color beige generalmente utilizado para la elaboración de guantes quirúrgicos, al igual que se le incautó al referido acusado la cantidad 158.000. Bolívares y 26 mil pesos, incurriendo claramente en la violación de la norma prevista en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, debatiendo cuestiones de fondo, y ejemplo palpable es lo que expresa la sentencia de N°155, de fecha 13/05/04, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, citando asimismo doctrina del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. SEGUNDA DENUNCIA: La Representación Fiscal considera que la decisión N° 028-05, no se encuentra ajustada a derecho, debido a que es impresionante que el Juez a quo omitió lo estipulado en el artículo 75 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, violentando así la misma, puesto que por disposición expresa establece que no se admiten como dosis personal para consumo cantidades mayores de dos gramos en casos de cocaína y sus derivados, contraviniendo de esta manera la intención del legislador, porque éste prevé el caso del consumo pero en cantidades mínimas, estableciendo una tabla de cantidades permitidas para catalogarlo como tal, sin embargo al excederse notoriamente de la cantidad el imputado incurre en los delitos tipificados por la presente ley, puesto que el legislador considera que la tabla de cantidades evita que aquellos que cometen tráfico de drogas , puedan ampararse en la condición de consumidor; siendo irresponsable convalidar la decisión de la Juez de la causa, al haber esta quebrantado todas las disposiciones mencionadas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente alega la Fiscal del Ministerio Público, que la Juzgadora solo valoró el argumento expuesto por el imputado, en la audiencia de presentación y en la audiencia preliminar, en la cual expresaba que la droga la traía para su consumo personal y para compartirla con amigos, puesto que la había adquirido a un precio módico en el país de Colombia; siendo ilógica tal decisión justificando el ilícito, basándose en la supuesta intención del acusado; si de las actas se destaca que al revisar al ciudadano se incautaron dos dediles de material sintético transparente a su vez recubiertas por cinta adhesiva color blanco y material sintético tipo látex, de color beige, cuyo contenido era una sustancia compactada llamada cocaína, con un peso neto de 75, 7 grms, los cuales portaba en su ano. Considerando exagerada tal cantidad como aprovisionamiento, ya que el Legislador previó la cantidad de consumo en virtud que más de un gramo de cocaína puede morir por sobredosis. Asimismo, refiere que es asombroso que por sus máximas de experiencias pudo determinar que el acusado presentaba hábitos de consumidor, como el estarse rozando frecuentemente las fosas nasales con los dedos, como si le estuviera dado la capacidad de determinar dichas conductas sin ser médico especializado o forense, lo que evidencia un interés propio por determina la conducta del acusado como consumidor. TERCERA DENUNCIA: De las actuaciones de la Juez a quo, se evidencia que la misma violó los artículos 11 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y quien dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias, sin embargo la Juez no instó al Ministerio Público para que practicara dichas experticias, sino que a voluntad propia y solicitud de la defensa las ordenó, sin tener conocimiento la Fiscal, practicándose así el examen toxicológico a un mes de su aprehensión, el cual no es avalado por la apelante, debido a que la Juez se tomó la facultad exclusiva del Ministerio Público quien es el titular de la acción penal. Asimismo, refiere que el tiempo de vida de los metabolitos de cocaína en la orina es de tres días, y no un mes después, lo que haría pensar que estuvo consumiendo dentro del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite y pensar que su consumo pudo haber ocurrido para burlar al órgano jurisdiccional. CUARTA DENUNCIA: Expresa la representación Fiscal que la Juez en la audiencia preliminar decretó la aplicación del procedimiento de consumo y las medidas de seguridad, establecidas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando la expulsión a su país al imputado, sin embargo expresa la recurrente que no se cumplieron con todos los supuestos necesarios para determinar tal procedimiento, contraviniendo de esa manera a la ley y consecuentemente generando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, debido a que es impedido el ejercicio de la acción penal de un delito de acción pública al representante del Estado, y aún más dejando a un lado los elementos de convicción existentes al Juez dictar tal decisión, como también la violación a los principios a la tutela judicial efectiva, garantía de acceso al procedimiento, como a una debida motivación. Asimismo, denuncia que con la recurrida se le puso fin al proceso seguido en contra del acusado y sin saber si va a quedarse sin hacerse justicia la aplicación del derecho, y sin poder ejercer las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, por cuanto la Juez procedió a expulsar al referido ciudadano de nuestro país. QUINTA DENUNCIA: Por último, expresa la recurrente la manifiesta contradicción de la recurrida al decretar la inimputabilidad del ciudadano ANDREA BOSCAGIN y ordenar su expulsión del país, pero a su vez decretando su reclusión en la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta tanto sea tramitada la expulsión del país, violando así flagrantemente el artículo 44 de la Constitución Nacional referente a la inviolabilidad de la libertad personal, puesto que si no existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad en su contra, por qué debe continuar recluido en una institución carcelaria, denuncia que hace el Ministerio Público, en su deber de garantizar los procesos judiciales y el respeto a los derechos y garantías constitucionales. PETITORIO: La recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se declare la nulidad de la decisión N° 028-05, y a su vez solicitando la anulación de la audiencia preliminar y sea ordenada celebrarla de nuevo, ante un Juez natural distinto; una vez que la misma sea declarada con lugar instar a la Ciudadana Juez Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia a realizar los trámites para la localización del ciudadano ANDREA BOSCAGIN. II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La Defensa Privada produce escrito de contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: PRIMER PARTICULAR: En relación al alegato fiscal relativo a que la recurrida analizó cuestiones de fondo en la audiencia preliminar que deben ser decididas en juicio oral y público, la defensa responde exponiendo que el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal, derogó el procedimiento especial contenido en la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero el procedimiento en los casos de consumo de estupefacientes se encuentra vigente, siendo un deber para los operadores de justicia aplicarlos. En el mismo orden de ideas los consumidores de estupefacientes deben ser sometidos a exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos, forenses y toxicológicos, a los fines de determinar que es un enfermo más no un delincuente, y como tal deben ser tratados; siendo el proceso debido para los consumidores extranjeros, la expulsión del territorio nacional. En el caso de marras la Juez a quo aplicó las disposiciones contempladas en la Ley Especial de Drogas y declaró al imputado consumidor de estupefacientes y de manera más precisa, un farmacodependiente del tipo intensificado, fundamentándose tal decisión en los exámenes toxicológicos, médicos, psiquiátricos y psicológicos que ordena la Ley, por lo tanto, la Juez no analizó cuestiones propias del juicio oral y público sino que simplemente declaró al imputado como inimputable por ser un enfermo mas no delincuente. De igual modo, en relación a los alegatos de la representante del Ministerio Público, con respecto al análisis de pruebas ofrecidas por la defensa en la audiencia preliminar, la defensa señala que los mismos fueron practicados por orden del Tribunal a solicitud de la defensa, a tenor con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Especial de Drogas, evidenciándose que la Juez actuó apegada a la Ley. Además señala la defensa que la prueba referida a el examen toxicológico fue promovido por la Fiscalía al igual que el testimonio de quien lo practicó, la Licenciada Reinelda Fuenmayor, no obstante tales pruebas no fueron valorados por la recurrida, simplemente ésta manifestó que los exámenes practicados determinaban que el imputado es un consumidor y no un delincuente, y luego declarándolo inimputable. De las actas procesales la Juez de la causa determinó que no se configuraba el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, puesto que no existía el dolo de comerciar con los mismos y obtener un beneficio económico, sino mas bien estaba presente ante un caso de consumo de estupefacientes, no pudiendo aplicar el artículo 121 de la Ley Especial de Drogas, no teniendo que abrir cuaderno por separado para sustanciar el consumo de estupefacientes, toda vez que había desestimado el delito de tráfico de estupefacientes por el cual había acusado el Ministerio Público. SEGUNDO PARTICULAR: Ante la denuncia relativa a la violación del artículo 75 de la Ley Especial de Drogas, que establece la cantidad máxima considerada como dosis personal, que son 2 grms de cocaína, la defensa cita una parte de la recurrida, la cual expresa que a pesar de que la cantidad de droga incautada es mayor que la considerada como dosis personal, la Juez considera que no existe en actas algún otro elemento que haga presumir que el imputado haya tenido la intención de comerciar con dicha droga y obtener beneficio económico de ella, ya que debe conjugarse tanto la cantidad de la droga como los demás factores que sustenten la presunción. Por lo tanto, al descartarse el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, por corresponder los hechos en el caso de consumo, se procede a aplicar con el numeral 5 del articulo 76 y 116 ambos de la Ley Especial de Drogas. En relación a la denuncia relativa a los 2 grms de droga como tope máximo referente al consumo personal, la defensa expone que la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala de Casación Penal, establece que se debe aplicar el principio de proporcionalidad a los traficantes de drogas, a quienes se les localiza en su poder estupefacientes en un máximo de 100 grms de cocaína y se les ha rebajado la pena hasta 10 años de prisión; por lo tanto, si se le permite bajar en esos casos la pena a los verdaderos traficantes, señala la defensa, a un enfermo como lo es el imputado de autos, con mayor razón se le debe aplicar el principio de la proporcionalidad y debe ser declarado consumidor, puesto que solo llevaba 75,7 grms de cocaína, aunado a ello no existe otro elemento de convicción que indique que es traficante de drogas. Asimismo, invoca el principio de la finalidad de la posesión, en torno a la cual cita sentencias dictada por el Juzgado Superior Vigésimo Primero del área Metropolitana y manifiesta que al lado de la aplicación del principio de la proporcionalidad que se le deba aplicar a su defendido, se deben analizar situaciones que la doctrina y la Jurisprudencia Nacional vienen conociendo como dosis de aprovisionamiento, citando la opinión de la Dra. Elsie Rosales y el anteproyecto del Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 384, por ello pide que conjuntamente con el principio de la proporcionalidad le apliquen a su defendido la tesis de aprovisionamiento, ya que su defendido es un enfermo, más no un delincuente. TERCER PARTICULAR: La defensa responde a la denuncia efectuada por la Fiscalía referida a que la Juez de Control asumió funciones propias del Ministerio Público, al ordenar practicar los exámenes ya mencionados al imputado a solicitud de la defensa, sin que el Ministerio Público tuviera conocimiento de las mismas, alegando que tales actuaciones fueron realizadas en estricto apego a la ley, puesto que la ley es quien las ordena para así determinar si el imputado es consumidor o no, además el Ministerio Público sí tenía conocimiento sobre los mismos. Evidenciándose incluso que la Fiscalía promovió como pruebas el examen toxicológico y el testimonial de la Licenciada que la practicó. CUARTO PARTICULAR: En relación a la aplicación del procedimiento de consumo y las medidas de seguridad establecida en el artículo 75 y 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por decreto de la Juez en la audiencia preliminar, la defensa expresa que el Juez luego de comprobada la condición de consumidor del imputado, si este es extranjero no residente en el país, por mandato de la Ley Especial de Drogas puede decretar su expulsión del país, tal y como aconteció en el caso de marras, e incluso al decretarlo en la audiencia primero escuchó los alegatos de ambas partes, respetando así los derechos existentes en el proceso, cumpliendo a cabalidad con lo que le establece la Ley especial de drogas sobre los consumidores. QUINTO PARTICULAR: En lo relativo a la privación ilegítima de la libertad del imputado por parte de la Juez de Control, siendo este declarado inimputable, pero manteniéndose recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta tanto se tramite su expulsión del país, explica la defensa que la decisión de la Juez fue en pro de salvaguardar los derechos de las partes para que estas interpongan recurso de apelación en el lapso de 5 días si no estuviere de acuerdo con la decisión dictada. Por lo tanto, la recurrida no violenta el derecho de la libertad del imputado toda vez que aplicó correctamente el procedimiento de consumo de estupefacientes, que expresa la Ley. PETITORIO: La defensa privada solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público. III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA: La decisión recurrida es la que corresponde a la dictada en fecha 14 de abril de 2005, No. 028-05 en la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y, en consecuencia, inimputable, al acusado de autos, aplicando la medida de seguridad establecida en el Ordinal 5° del artículo de la 76 Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando la Expulsión del imputado ANDREA BOSCAGIN del Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a su país natal Italia, imponiéndole la obligación de no volver a este país conforme a lo establecido en el artículo 80 Ejusdem, por tratarse de un Extranjero no residente en el País, para lo cual se ordenó oficiar a la Embajada de la República de Italia, a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería y a la INTERPOL, para los trámites legales de expulsión del País, debiendo permanecer recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta tanto sea tramitada la expulsión del país de dicho imputado. Consecuencialmente, siendo inimputable el acusado ANDREA BOSCAGIN, NO SE ADMITIO la acusación presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR: Vistos los argumentos esgrimidos por la recurrente, para decidir esta Sala observa: La primera denuncia realizada por la representación fiscal fue interpuesta por cuanto según sus dichos, fueron violentados los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal, ya que en la decisión se debatieron cuestiones propias del juicio oral y público, procediendo a valorar pruebas ofrecidas por la defensa, coartándole el derecho al Ministerio Público de poder rebatirlas en la Audiencia Oral y Pública que en su debida oportunidad se celebraría donde dominarían los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Asimismo, denuncia que la Juez a quo no indicó los motivos por los cuales no admitía la acusación, en razón de que para dictar tal decisión debió decretar el Sobreseimiento de la Causa y no lo hizo, porque al expresar que el acusado es inimputable debió sobreseer la causa. En tal sentido la Juez a quo en su decisión recurrida determinó que si bien es cierto que el imputado ANDREA BOSCAGIN, le fueron incautados dos dediles de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que la experticia toxicológica determinó como cocaína en forma de clorhidrato con un peso neto de 75,5 gramos y una pureza del 58% no es menos cierto que el acusado manifestó que dicha cantidad la había adquirido en Colombia para su consumo, ya que es adicto, procediendo dicho Juzgado a ordenar la realización de los exámenes de rigor establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales arrojaron como resultado que se encontraban metabolitos de cocaína y que el acusado es un fármaco dependiente de tipo intensificado, manifestando el acusado que era para su consumo, que aún cuando la cantidad incautada excede de los dos gramos establecidos en la ley especial, no existiendo en actas algún otro elemento que haga presumir que el imputado haya tenido la intención de comerciar con dicha droga y obtener del mismo un beneficio o ganancia, no existiendo en la presente causa otros elementos que hagan presumir que nos encontremos en presencia del hecho imputado por el Ministerio Público, toda vez que no fueron incautados elementos relacionados con el tráfico de estupefacientes, como el material sintético comúnmente utilizado ni una cantidad de dinero que haga presumir que el mismo se dedique a comercializar dichas sustancias, aunado a esto el imputado manifestó voluntariamente, antes de que los funcionarios procedieran a la revisión corporal, que llevaba dos dediles, siendo esto cierto, pues fue trasladado al Hospital I de la población del Moján, donde se le realizó radiografía en el estómago y no fue detectado ningún otro tipo de sustancias en su cuerpo. Asimismo, indica la Juez de la recurrida, que según las máximas de experiencias el imputado durante el acto de presentación y en el desarrollo de la audiencia preliminar presentó hábitos propios de un consumidor como rozarse frecuentemente las fosas nasales con los dedos, todo lo anterior, adminiculado con la exposición del Cónsul Italiano ante ese Tribunal, Ciudadano GUIDO BLANCINI, en fecha 08-04-05, que el acusado no posee antecedentes penales, por lo cual considera la Juzgadora a quo que no puede tratarse a un fármaco dependiente como un delincuente ya que éste es considerado por la ley como un enfermo, un sujeto en estado de peligro, siendo procedente la aplicación del consumo y las medidas de seguridad establecidas en el artículo 75 y 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y aún cuando la cantidad incautada al acusado excede de la dosis personal de dos gramos establecida en el artículo 75 ordinal 2° de la precitada Ley especial de droga, no obstante, existe jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad para la rebaja de la pena al traficante que le sea incautada menos de cien gramos, y, en aplicación de la sana crítica, con más razón sería aplicable a un consumidor, quien es considerado una persona enferma, tanto por la Ley especial como por la Organización Mundial de la Salud, aplicando en consecuencia la medida de seguridad establecida en el ordinal 5° del artículo 76 de la referida Ley de Drogas, ordenando la expulsión del imputado ANDREA BOSCAGIN del Territorio Nacional, imponiéndole la obligación de no volver a este país, conforme a lo estipulado en el artículo 80 ejusdem, debiendo permanecer recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta tanto sea tramitada su expulsión, consecuencialmente, siendo inimputable el acusado ANDREA BOSCAGIN, NO SE ADMITIO la acusación Fiscal, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De lo anterior, se desprende que la Juez de la recurrida consideró -en base a los elementos antes reproducidos-, que el acusado de autos no podía ser procesado como un delincuente por el delito imputado por la Representación Fiscal, como lo es el tráfico ilícito de drogas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pruebas que demuestran que el mismo era un consumidor de sustancias prohibidas de tipo intensificado, y no existiendo suficientes elementos que pudieran llevar al Juez el convencimiento que hicieran presumir que el imputado haya tenido la intención de comerciar con dicha droga y obtener del mismo un beneficio o ganancia, por lo cual al declararlo inimputable, consecuencialmente declaró inadmisible la acusación Fiscal, de conformidad a la facultad conferida por el Legislador al Juez de Control en la Audiencia Preliminar, relativa a la admisión o no de la acusación fiscal. En torno a lo anterior, considera necesario este Cuerpo Colegiado realizar un análisis en relación a lo que la doctrina ha establecido sobre la imputabilidad a los fines de determinar si la Juez a quo lo hizo acertadamente. En tal sentido, Grisanti Aveledo expresa que la imputabilidad “es el conjunto de condiciones físicas y psíquicas, de madurez y salud mental, legalmente necesarias para que puedan ser puestos en la cuenta de una persona determinada, los actos típicamente antijurídicos que tal persona ha realizado...” (Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal. Caracas. Mobil.Libros.1989: p.173). Para Arteaga Sánchez, la imputabilidad ”...implica que el sujeto, como dice Maggiore, posea determinadas condiciones de madurez y de conciencia moral o en otras palabras, que esté dotado de determinadas condiciones psíquicas que hacen posible que un hecho le pueda ser atribuido como a su causa conciente y libre (Betiol)..” .Por contraposición, la inimputabilidad sería entonces los motivos que impiden que existan esas condiciones físicas y psíquicas y de salud mental y que imposibiliten que se atribuya a una persona el acto típicamente antijurídico que ha cometido. En la doctrina existen dos causas de inimputabilidad, a saber: la enfermedad mental y la minoridad. En ese orden de ideas, tal como lo observa la Juez a quo, pudo constatarse de los resultados del informe psiquiátrico y psicológico que corren a los folios del (22) al (25) de la causa, las cuales arrojan como resultado que el mismo es un farmacodependiente de tipo intensificado, confirmada esta situación por la experticia toxicológica de orina tomada al acusado que determinó que se encontraban metabolitos de cocaína, tal como se desprende del escrito de acusación Fiscal (ver folio 11), las cuales son las pruebas consagradas por el Legislador para demostrar el estado de consumidor o no del imputado, en los artículos 112 y 114 de la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y de dichos resultados el Juez de la recurrida determinó el grado de consumidor, que en este caso es de tipo intensificado, el cual es descrito en el artículo 82 de la Ley especial, al expresar: “Se entiende por farmacodependiente al consumidor del tipo intensificado, caracterizado por un consumo a nivel mínimo de dosis diaria, generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular, escalando a patrones de consumo que pueden definirse como dependencia, de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad. ..", con el objetivo de aplicarle las medidas de seguridad pertinentes establecidas en el artículo 76 de dicha Ley. Sin embargo, los integrantes de esta Sala observan que de la lectura de esta causa, se desprenden situaciones distintas, como lo son, la declaratoria de consumidor del presunto imputado la cual puede coexistir con el delito de tráfico ilícito de drogas imputado por la representación Fiscal, de lo cual sólo quedó demostrado que el acusado de autos es un farmacodependiente de tipo intensificado, mas no quedó evidenciado en actas que el mismo no cuenta con las condiciones físicas y psíquicas y de salud mental necesarias para poderle atribuir actos ilícitos, por lo que yerra la Juez de la recurrida al declarar al acusado de autos inimputable siendo que no fue demostrado en actas que el consumo de drogas le haya sustraída la capacidad de entender y querer, la conciencia y voluntad de sus actos, pues el hecho de declarar consumidor a un ciudadano no obsta que el mismo puede cometer delitos en contra de las leyes penales, como lo sería el delito por el cual acusa la representante Fiscal, pues el Legislador sólo declara no responsable penalmente al sujeto consumidor en relación a la acción de consumo, en virtud que no le da el carácter a este hecho de ilícito penal. En este sentido, Carmelo Borrego señala en relación a las medidas de seguridad impuesta a los sujetos consumidores: “...Esto se debe a que entre penas y medidas de seguridad existe un antagonismo insoportable cuando se impone el uso de las “medidas” para sujetos imputables que no han delinquido; siendo que el sistema penal, a lo sumo, somete a medidas de seguridad a personas inimputables, que han cometido alguna conducta típica...”(Carmelo Borrego y Elsie Rosales. Drogas y Justicia Penal. Caracas, Livrosca, 1992: p. 245) Por lo cual indudablemente, el declarar consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a un sujeto, no es presupuesto necesario de su inimputabilidad, puesto que la intención del Legislador es no declarar responsable penalmente al sujeto que es exclusivamente consumidor de estas sustancias ilícitas, no revistiendo de carácter penal dicha conducta puesto que el daño es ocasionado al propio organismo de la persona consumidora y el objetivo de las medidas a imponer en estos casos, es recuperar su salud y su reinserción social mediante un procedimiento no penal sino a través de un tratamiento. Ahora bien, en los casos que una persona, además e ser consumidor, perpetre algún delito, debe responder penalmente por el mismo, ya que el hecho de ser consumidor no lo exime de responsabilidad penal ni lo convierte en inimputable. En consecuencia, esta Sala concluye que no está ajustada a derecho la declaratoria de inimputabilidad hecha por la juez a quo. Y así se declara. En ese mismo sentido, se hace necesario aclarar, que al ser considerado inimputable el acusado de autos por la Juez de la recurrida, lo procedente en este caso hubiera sido, el someter al referido acusado al procedimiento especial establecido en el Titulo VIII del Código Orgánico Procesal Penal (artículos del 419 al 421), el cual implica la realización de un juicio, que podría determinar la procedencia o no de la aplicación de las medidas de seguridad pertinentes. Por otro lado, la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 516, derogó todos los procedimientos penales especiales, incluyendo los establecidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún cuando el capitulo referente a las Medidas de Seguridad en esta Ley especial, no se encuentra incluido en estos procedimientos especiales por ser normas de orden sustantivo. Ahora bien, en relación a la denuncia relativa al sobreseimiento que debió ser ordenado por la Juez como consecuencia de su decisión de no admitir la acusación Fiscal, de la lectura minuciosa de la decisión recurrida dictada en el acto de Audiencia Preliminar, estima esta Sala necesario la revisión correspondiente, para dar una solución justa a los planteamientos hechos por la recurrente, y en este sentido este Tribunal Colegiado observa lo siguiente: Del análisis del contenido de las actas que conforman la presente causa, en atención a los argumentos esgrimidos por la recurrente, es oportuno efectuar las siguientes consideraciones de tipo legal, jurisprudencial y doctrinal acerca de lo que debe entenderse por Motivación de la decisión, ya que la apelante considera que la recurrida carece de motivación, pues la misma no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 173 en concordancia con el artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva penal, por cuanto no se realizó una debida explicación de las razones del por qué no se admitió la acusación fiscal interpuesta en contra del acusado de autos, porque de la misma se evidencia que para dictar dicha decisión debió decretar el Sobreseimiento de la Causa. En tal sentido, se hace necesario determinar el alcance de la motivación, comenzando por expresar que motivar significa “...explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión” (BALZA ARISMENDI, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición, 2002: pp. 635 y 636). Al respecto, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 315 del 25 de Junio de 2002, estableció: “…Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como características indefectible que los jueces den muy formal razón de su convicción y de por qué condenan o absuelven…” (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Junio 2002: p. 684). Como se puede observar de la recurrida, se trata de una decisión en la cual no se decretó el sobreseimiento, conforme al artículo 318 ordinal 2 de la Ley, que es la consecuencia lógica jurídica que se desprende de la decisión de no admitir la acusación fiscal por parte de la Juez de la recurrida al declarar al acusado de autos consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que el hecho imputado no es considerado típico por el Juzgador, ni tampoco fue motivada la decisión. Ahora bien, este Tribunal de Alzada advierte que efectivamente el referido Juzgado Tercero de Control obvió el pronunciamiento acerca del Sobreseimiento a favor del acusado de autos en la decisión de la Audiencia Preliminar dictada en fecha 14 de Abril de 2004 (Folios 64 al 70), por lo que entiende esta Sala que la falta de pronunciamiento sobre el sobreseimiento hecho por la recurrida en la Audiencia Preliminar celebrada en esa fecha, viola las normas establecidas en el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal numeral 3° que establece que el Juez de Control resolverá el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley, por lo que el Tribunal a quo al declarar erradamente inimputable al acusado de autos, circunstancia que ya fue analizada en el presente fallo, no dio un fundamento “racional” a la consecuencia jurídica de no admitir la acusación Fiscal, el cual versaría sobre las circunstancias establecidas en el artículo 318 ejusdem. Por ello, quienes aquí deciden observan que en efecto fueron conculcados los principios básicos del debido proceso, creando inseguridad jurídica en relación a los actos conclusivos que deben ser resueltos al finalizar la Audiencia Preliminar, al no fundamentar en la decisión recurrida las razones para declarar el sobreseimiento, como consecuencia de no admitir la acusación fiscal, violando el precepto establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual fue conculcado el precepto consagrado en los artículos 330, 190 y 191 todos del Código Penal Adjetivo, por lo cual, asiste la razón a la recurrente, debiendo, en consecuencia, ordenar este Organo Colegiado, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordando la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante otro Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con prescindencia de las violaciones señaladas en el presente fallo. Es criterio de esta Sala, que al declarar con lugar la primera denuncia efectuada por la recurrente con base en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar inoficioso el pronunciamiento sobre el resto de las denuncias interpuestas. Y así se declara. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ciudadana DAIANA BEATRIZ VEGA CORREA; y, en consecuencia, SEGUNDO: ANULA la decisión N° 028-05, dictada en fecha 14/04/05, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó medidas de seguridad al imputado ANDREA BOSCAGIN, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando la Expulsión del imputado del Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a su país natal Italia, interponiéndole la obligación de no volver a este País conforme a lo establecido en el artículo 80 ejusdem, todo conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO. ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro Juzgado de Control de este mismo Circuito Judicial Penal con prescindencia de las violaciones legales señaladas en el presente fallo. Regístrese Publíquese y Remítase EL JUEZ PRESIDENTE (E), Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR Ponente LOS JUECES PROFESIONALES, Dra. SELENE MORÁN RODRIGUEZ Dr. JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN LA SECRETARIA, Abg. LAURA VILCHEZ RIOS En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 165 -05. LA SECRETARIA, Abg. LAURA VILCHEZ RIOS RACO/mcg*.- Causa Nº 3Aa 2732-05.