TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

LA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 011-05.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. SELENE MORAN RODRIGUEZ.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
A) ACUSADO: JOANDRY DAVID BERMÚDEZ PARRA, de nacionalidad venezolana, natural de Concha, Municipio Colón del Estado Zulia, de 21 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, indocumentado, hijo de Yovanni Pérez y de Betina del Carmen Moran, y residenciado en el Barrio Monte Claro, calle 26. casa S/N. Santa Bárbara de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia.
B) DEFENSA: Abg. RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ defensor público N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Extensión Santa Bárbara de Zulia.
C) FISCAL: Abg. YENNY DIAZ, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
D) DELITO: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 375 del Código Penal Venezolano, relacionado con el Articulo 380 ordinales 1 y 2 ejusdem.
E) VICTIMA: CARMELINA SÁNCHEZ, colombiana, de 64 años de edad, natural de Santa Marta, de oficios del hogar, cédula de identidad de transeúnte en el país N° 81.513.066, residenciada en la Av. 25, casa 14-263, de la Población de Santa Bárbara de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia.
MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, Defensor Público Cuarto, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2004.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Dra. Luisa Rojas de Isea y, por reasignación por suplencia, le corresponde conocer a la Dra. Selene Morán Rodríguez, Jueza que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 29 de octubre de 2004, por auto motivado, se admitió el recurso interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 06-05-05, constatándose por parte de la ciudadana Secretaria de Sala, la no comparecencia del ciudadano JOANDRY BERMUDEZ PARRA, quien no fue traslado por el Establecimiento Penitenciario de esta ciudad, (Cárcel Nacional de Maracaibo) a pesar de constar en actas el oficio de petición de traslado del referido acusado, asimismo la comparecencia del ciudadano Defensor Público Cuarto de este Circuito Judicial Penal Extensión Santa Bárbara de Zulia, Dr. RIGOBERTO SEGUNDO GONZÁLEZ BÁEZ, como parte recurrente en la presente causa, y defensor del mencionado acusado, igualmente se deja constancia de la no comparecencia de la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. YENNIS DIAZ, quien está debidamente notificada de la presente audiencia tal como consta en actas y la no comparecencia de la víctima la ciudadana CARMELINA SANCHEZ. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala, encontrándose dentro del término para dictar sentencia, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
El abogado RIGOBERTO SECUNDO GONZÁLEZ BÁEZ, Defensor Publico Cuarto, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO DE DENUNCIA: Alega el recurrente que el artículo 452, ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: " Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 2. Falta, (...manifiesta en la motivación de la sentencia) y manifiesta que a su defendido le fue aplicada la circunstancia de reincidencia prevista en el artículo 100 del Código Penal de Venezuela, y tal aplicación tuvo relevancia en el resultado del quantum de la pena que en definitiva se le impuso a su patrocinado, puesto que aumentó el mismo en una cuarta parte por concepto de reincidencia, y la cual en concreto se tradujo en un aumento de dos (2) años y seis (6) meses de presidio; que se aplicó a partir de los diez años de presidio que como pena en su límite superior fue condenado. Asimismo, alega que la decisión de aplicar la referida circunstancia de reincidencia no estuvo fundamentada en ningún hecho probatorio incorporado durante el juicio oral y público, conforme a la previsión del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el señor Fiscal XVI del Ministerio Publico se limitó a presentar en el momento de sus conclusiones orales, sólo la copia certificada de la sentencia condenatoria por el delito de RAPTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, razón por la cual a su juicio la sentencia condenatoria que aplica la circunstancia de reincidencia no está razonada ni fundamentada en la prueba idónea, como lo es la copia certificada del proceso en el cual fue condenado el defendido por un delito cometido, antes de haber cometido el delito de VIOLACIÓN; por lo entonces, es evidente y manifiesta la inmotivación de la parte relacionada con la aplicación de la circunstancia de la reincidencia, por no estar fundamentada en prueba legalmente incorporada conforme a la previsión del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO MOTIVO DE DENUNCIA: Indica el accionante que el artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: "Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 4.- Violación de la Ley por (… errónea aplicación de una norma jurídica) y denuncia que la Juzgadora violó el articulo 100 del Código Penal de Venezuela por errónea aplicación, y lo cual fue determinante en el aumento hasta por una cuarta parte de la pena que le fue impuesta al Defendido; es por lo que pido se dicte una Sentencia propia, mediante la cual se revoque la aplicación del articulo 100 del Código Penal de Venezuela; y propongo como solución a la denuncia de fondo que presento en este Capitulo, que al defendido le sea aplicada una pena de siete años y seis meses de presidio.
TERCER MOTIVO DE DENUNCIA: Señala el recurrente que el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: "Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 4. Violación de la Ley por inobservancia”, y que la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, violó el artículo 74, ordinal 1ro, Del Código Penal de Venezuela, POR INOBSERVANCIA; violación a la mencionada norma jurídica que se demuestra con lo siguiente: “El Tribunal deja constancia que la defensa no promovió medios de prueba, así como tampoco demostró la minoría de veintiún años al momento de ocurrir el hecho por cuanto la misma no promovió Partida de Nacimiento, siendo no aplicable la atenuante solicitada por la defensa en el articulo 74, Ordinal 1ro, del Código Penal”.
A criterio del accionante, no es cierto que no se haya demostrado la minoridad de veintiún años, ya que de las actuaciones que cursan en el expediente se dejo establecido y demostrado, que tanto el Fiscal XVI del Ministerio Público como la Juzgadora aceptaron, admitieron y así lo dejaron escrito, que el defendido era menor de veintiún años para el momento de la comisión del hecho punible por el cual fue condenado; y no sólo es idónea la prueba documental del acta de nacimiento, para demostrar la edad de una persona, también son idóneos otros medios de pruebas.
También, violó la Juzgadora por INOBSERVANCIA, el artículo 37, parte final del primer párrafo del Código Penal de Venezuela, que dispone: "(…) debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie”, ahora bien, a pesar de haber aceptado el Fiscal acusador la minoría de veintiún años de edad de su defendido, así como también la propia sentenciadora lo aceptó, lo admitió; y lo que hace procedente tal situación es la aplicación de la circunstancia atenuante ya referida y la correspondiente compensación entre las circunstancias atenuantes y la agravante; ya que por imperio de la ley, la ciudadana Jueza debió compensar las mencionadas circunstancias modificativas de la pena, y al no proceder conforme al mandato legal contenido en el articulo 37, parte final del primer párrafo del Código Penal, lo violó por inobservancia, por lo que entonces se hace procedente la presente denuncia de fondo.
La no aplicación de los artículos 74, ordinal 1ro y el 37, parte final del primer párrafo, ambos del Código Penal de Venezuela, produjo según el recurrente un resultado de gran relevancia y significación en cuanto al quantum de la pena impuesta, que lo fue en su extremo superior de diez años de presidio y que de haber observado en su aplicación los dos artículos aquí mencionados, se pudo aplicar una pena hasta el término medio, que lo es de siete años y seis meses de presidio y que pido así sea aplicado por la Corte de Apelaciones que llegare a conocer del recurso de apelación.

MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS:
1.- Acta de Juicio celebrado en fecha 26-08-2004, continuado y concluido el 09-06-04, la cual cursa en el Expediente No. J01-0105-02.
2.- Sentencia íntegra dictada y publicada en fecha 16-09-2004, la cual cursa en el Expediente No. J01-0105-02, con este medio de prueba se pretende demostrar la inmotivación de la Sentencia en lo que respecta a la aplicación de la Circunstancia de reincidencia, que dio lugar a la agravación de la pena en un monto o quantum de dos años y seis meses de presidio; y con ello también se demostrará que se incurrió en violación del artículo 364, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Acta de Juicio celebrado en fecha 26-08-2004, continuado y concluido el 09-06-04, y la cual cursa en el Expediente No. J01-0105-02.
4.- Sentencia integra dictada y publicada en fecha 16-09-2004, la cual cursa en el Expediente No. J01-0105-02, con este medio de prueba se pretende demostrar la violación del articulo 100 del Código Penal, en su segundo aparte, por errónea interpretación de la Sentencia en lo que respecta a la aplicación de la Circunstancia de reincidencia, que dio lugar a la agravación de la pena en un monto o quantum de dos años y seis meses de presidio.
5.- Copia Certificada de la totalidad del Expediente no. C02-795-04, en el que se procesó al ciudadano JOANDRY DAVID BERMUDEZ PARRA, por la comisión del delito de RAPTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; se pretende demostrar con esta prueba que el delito de RAPTO se cometió el día 09-05-04; es decir con posterioridad al delito de VIOLAClÓN, y que cuando se cometió este último, el defendido no había sido condenado; pido al señor Juez Primero de Juicio que remita oficio al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Extensión Santa Bárbara de Zulla solicitándole copia certificada de la totalidad del Expediente No. C02-795-04.

6.- Acta de Juicio celebrado en fecha 26-08-2004, continuado y concluido el 09-06-2004 y la cual cursa en el Expediente No. J0l-0105-02.
7.- Sentencia íntegra dictada y publicada en fecha 16-09-2004, la cual cursa en el Expediente No. J01-0105-02, con este medio de prueba se pretende demostrar la violación de los artículos 74, ordinal 1ro, y el 37, parte final del primer párrafo del Código Penal de Venezuela, por inobservancia.
PETITORIO: Solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido y declarado con Lugar, que se fije la audiencia a la que se refiere el articulo 455 del Código Orgánico Procesal penal, en caso de que así lo juzgue pertinente y necesario, que en caso de declarar procedente el recurso de apelación por el primer motivo contenido en el presente escrito, pido que se anule la parte de la Sentencia que declara la aplicación de la circunstancias de reincidencia, prevista en el articulo 100 del Código penal de Venezuela y si se llegare a declarar procedente el recurso por los motivos segundo y tercero, entonces, de conformidad con el segundo párrafo del articulo ya citado 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicte Sentencia Propia en la que el ciudadano Joandry David Bermúdez Parra, sea condenado a sufrir la pena de siete años y seis meses de presidio, por comisión del delito de VIOLACIÓN, y se revoque por lo tanto la condena que le fue dictada de Doce (12) años y Seis (06) meses de presidio, todo conforme a los sólidos argumentos expuestos en el presente escrito.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 16 de septiembre de 2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, dictó sentencia condenatoria en contra del ciudadano JOANDRY BERMUDEZ PARRA, mediante la cual condenó al referido acusado, a cumplir la pena de Doce (12) años y Seis (06) Meses de presidio, en lo que respecta al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con los ordinales 1 y 2 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana CARMELINA SANCHEZ. La cual corre inserta desde el folio 314 al folio 323 de la causa.

III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 06-05-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Pública, a la cual asistió: el abogado Dr. RIGOBERTO SEGUNDO GONZÁLEZ BÁEZ, Defensor Público Cuarto de este Circuito Judicial Penal Extensión Santa Bárbara de Zulia, como parte recurrente en la presente causa, y defensor del mencionado acusado, se verificó la no comparecencia del ciudadano JOANDRY BERMUDEZ PARRA, quien no fue trasladado por el Establecimiento Penitenciario de esta ciudad, (Cárcel Nacional de Maracaibo) a pesar de constar en actas el oficio de petición de traslado del referido acusado, asimismo se deja constancia de la no comparecencia de la ciudadana Dra. Yennis Díaz, Fiscal Décima Sexta Del Ministerio Público, y la no comparecencia de la ciudadana CARMELINA SANCHEZ, víctima en la presente causa.
En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:
“..Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de derecho en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, a mi defendido JOANDRY BERMÚDEZ PARRA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2522-04, peticiono que se ordene la nulidad Absoluta la Sentencia recurrida en concreto en cuanto al monto de la pena impuesta a mi defendido, y asimismo por haberle aplicado al mismo erróneamente el artículo 100 del Código Penal antes de su reforma, que conlleva la reincidencia cuando éste no ha incurrido en la misma, y asimismo no haberle tomando la atenuante de ley contenida en el artículo 74 en su ordinal 1° del Citado Código Adjetivo Penal antes de la reforma, por cuanto que éste hecho delictual lo cometió cuando tenía diecinueve años tal como se pude constatar del acta de audiencia preliminar de mi defendido y de la Acusación presentada por la Vindicta Pública, Peticionó que sea Modificada la pena impuesta”.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizados los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:
Alega el recurrente en su primer motivo de denuncia que el articulo 452, ordinal 2do del Código Orgánico Procesa! Penal, dispone que: " Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 2. Falta, “...manifiesta en la motivación de la sentencia”.
Por otra parte, expresa que a su defendido le fue aplicada la circunstancia de reincidencia prevista en el articulo 100 del Código Penal de Venezuela, y tal aplicación tuvo relevancia en el resultado del quantum de la pena que en definitiva se le impuso a su defendido, puesto que aumentó el mismo en una cuarta parte por concepto de la circunstancia de reincidencia, y la cual en concreto se tradujo en un aumento de dos (2) años y seis (6) meses de presidio; que se aplicó a partir de los diez años de presidio que como pena en su limite superior fue condenado, considera que la decisión de aplicar la circunstancia de reincidencia no estuvo fundamentada en ningún hecho probatorio incorporado durante el juicio oral y público, y a su juicio la sentencia condenatoria que aplica la circunstancia de reincidencia no esta razonada ni fundamentada en la prueba idónea, como lo es la copia certificada del proceso en el cual fue condenado su defendido por un delito cometido, después de haber cometido el de violación.
Por lo que entonces, es evidente y manifiesta la inmotivación de la parte relacionada con la aplicación de la circunstancia de la reincidencia, por no estar fundamentada en prueba legalmente incorporada conforme a la previsión del Código Orgánico Procesal penal; ya que la Juzgadora al decidir en los términos explicados incurrió en violación del artículo 364 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no dio por demostrado con prueba legalmente incorporada la aplicación del aumento de pena.
Sobre este aspecto, quienes aquí deciden consideran que es oportuno citar lo que, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con especial referencia a la sentencia N° 432 de fecha 26 de septiembre del 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León al referirse a la motivación de una Sentencia, dejando establecido lo siguiente:
“…Es importante resaltar, en el presente caso (siendo que el mismo ha sido casado en una primera oportunidad por vicios de inmotivación) que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico:
1) la sentencia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2) que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3) que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella;
4) y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal." (Sentencia N° 432 de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° C01-0560).

Igualmente, dicha Sala en Sentencia N° 315 del 25 de Junio de 2002, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, estableció:
“…Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como características indefectible que los jueces den muy formal razón de su convicción y de por qué condenan o absuelven…” (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros .Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Junio 2002. Página 684).

Así mismo, el autor Luis Miguel Balza Arismendi, en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:
“…Falta de Motivación.
Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364). (BALSA ARISMENDI, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

Por otra parte, el artículo 364 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener toda sentencia dictada por los órganos jurisdiccionales de la República, y ello son los siguientes:
“Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
1º. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;
2º. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio;
3º. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;
4º. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;
5º. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;
6º. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma”.

Las anteriores consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y legales constituyen el marco de referencia para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, a los fines de analizar lo planteado por el recurrente, es decir, si la recurrida incurrió o no en falta de motivación de su sentencia, y si la sentencia debe ser anulada. Por ello, revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, especialmente la sentencia recurrida, el escrito de apelación y el planteamiento realizado por la defensa en la audiencia oral celebrada en esta Sala, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación parte de lo que dejó sentado la Jueza a quo en el texto de la sentencia recurrida:
“...Se estima al apreciar de manera concatenada el dicho de los ciudadanos Dr. ILDEMARO MORENO, WILMER JOSÉ GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. CARMELINA SÁNCHEZ y EVERT CAMARILLO, con los documentos incorporados al Juicio por su lectura, como son: Examen medico Ginecológico Físico y Experticia de Reconocimiento de Objeto, que a pesar de haber una imprecisión en lo que respecta al día y hora de cuando ocurrieron los hechos, no es menos cierto que desde el día 28 de Abril del 2002. han transcurrido hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Oral aproximadamente mas de dos años, pero que se confirma la secuencia lógica de los hechos ocurridos, que el Tribunal ha establecido antes y queda demostrada su participación en grado de autor.

Los hechos antes explicados configuran los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375. en relación con el artículo 380, ordinales 1 y 2 todos del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículos 418 eiusdem (sic), en perjuicio de la ciudadana CARMELINA SÁNCHEZ, en consecuencia declara al acusado JOHANDRY (sic) DAVID BERMUDEZ PARRA, el autor y culpable de los referidos hechos, pero en lo que respecta al delito de LESIONES LEVES, se pudo determinar tal como lo argumentó la defensa que han transcurrido mas de dos años desde el día 28-04-2002. y cuya pena a aplicar en dicho delito es sólo de arresto de tres a seis meses. Pena esta que da como efecto la extinción de la acción penal contemplada en et articulo 108, ordinal 6 del Código Penal, operando así la excepción prevista en el articulo 31, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 48, numeral 8, 318. numeral 3° y 324 eiusdem (sic), prosperando así el sobreseimiento con respecto al delito de LESIONES LEVES y es condenatoria en lo que respecta al delito de VIOLACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo antes transcrito, este Tribunal de Alzada observa claramente que la Jueza de Instancia, decidió conforme a derecho por lo que no incurrió en falta de motivación, ya que al momento de dictar el fallo, la misma realizó una determinación precisa y circunstanciada de los hechos e igualmente la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, cumpliendo así cabalmente con los requisitos que establece el artículo 364 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se constata que no le asiste la razón a quien recurre con respecto a este particular. Y así se decide.
Observa este Tribunal de Alzada que la solución de los motivos segundo y tercero del presente recurso de apelación se realizará de manera integral, puesto que guardan estrecha vinculación entre sí de hecho y de derecho, implicando ello que al resolver alguno se estaría dando de igual manera respuesta al otro motivo denunciado.
El recurrente denuncio la errónea aplicación de una norma jurídica, fundamentándose en lo siguiente:
“Ahora bien, se requiere interpretar el espíritu, razón y propósito del artículo anterior, a los efectos de determinar si la Juzgadora lo aplicó acertada o erróneamente; así se tiene que la reincidencia es la situación penal de una persona, que vuelve a cometer otro delito después de haber sido condenado por un primer delito; es decir, que el segundo hecho punible se comete después que el primero ha sido sentenciado irrevocablemente: Los efectos jurídicos penales de la reincidencia se ubica (sic) en la agravación de la responsabilidad penal en el segundo delito cometido.
En consecuencia, y aplicando lo afirmado con los párrafos anteriores al caso que ocupa nuestra atención, se tiene que el delito de violación por el cual fue condenado el defendido, fue cometido el día 28-04-02, y el delito de RAPTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, fue cometido el día 09-05-04, sin que mediase sentencia definitivamente firme en la comisión de los delitos referidos, por lo que entonces, no se tipifica la circunstancia de reincidencia”.

Bajo tal fundamento consideró el recurrente que fue aplicado en forma errónea el artículo 100 del Código Penal de Venezuela e igualmente denunció la violación de la Ley por inobservancia, por cuanto no le fue aplicada a su defendido la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 1 relativa a la minoridad.
En tal sentido, es preciso indicar lo que establece el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Lecciones de Derecho Penal, Parte General, en relación a la reincidencia específica:
“...Esta prevista en el único aparte del mismo artículo 100 del Código Penal Venezolano vigente en los siguientes términos: “ Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicara la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte”.
De acuerdo a esta disposición en el Código Penal Venezolano Vigente los requisitos de la reincidencia específica son los siguientes:
1. Que se hay dictado una sentencia condenatoria definitivamente firme, pasada en autoridad de cosa juzgada.
2. Es menester que el nuevo delito sea de la misma índole que el anteriormente perpetrado, que determino la sentencia condenatoria definitivamente firme. Este requisito es muy importante, porque constituye la nota diferencial entre la reincidencia genérica y la reincidencia especifica.
3. Es menester que el nuevo delito, que en este caso es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se haya cometido antes de haber transcurrido los diez años contados a partir de la fecha de la condena impuesta por la perpetración del delito anterior, o de la extinción por motivo distinto ala del cumplimiento de la condena o pena impuesta por la perpetración del delito anterior”. (Grisanti Aveledo, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Caracas. Vadell Hermanos Editores. Año 2000. Pág. 259).

En el caso sub examine tenemos que no están dados los requisitos establecidos en la norma anteriormente transcrita, por cuanto se puede constatar de las actas que conforman la presente causa, que no existe previamente sentencia condenatoria definitivamente firme a la dictada con relación al delito objeto del presente asunto, por cuanto no corre inserta en las actas constancia alguna que determine su existencia, igualmente no se verifica la perpetración de un delito de la misma índole con anterioridad al que dio origen a la presente causa, y por último puede constatarse que con relación al cometimiento del nuevo delito al cual hace alusión la a quo se dictó sentencia en fecha 09-08-2004, en la cual fundamento la aplicación de la reincidencia especifica y decidió el aumento de la pena con ocasión a esta, según se evidencia del texto de la sentencia que expresa “así mismo en la oportunidad de las conclusiones, el Fiscal del Ministerio Público, presenta conforme al artículo 343, copia certificada de Sentencia Condenatoria, pronunciada por este Tribunal en fecha 09-08-2004, en contra del ciudadano JOANDRY DAVID BERMUDEZ PARRA, por el delito de RAPTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en e articulo 385, con relación con el artículo 80 del Código Penal”. En virtud de lo cual la Jueza de Instancia si incurrió en errónea aplicación de la norma por cuanto el acusado de autos no es acreedor de la agravante de reincidencia, establecida del artículo 100 del Código Penal vigente. Y si se decide
Con respecto al particular denunciado por el recurrente sobre la violación de la Ley por inobservancia del artículo 74 ordinal 1 del Código Penal, es necesario advertir que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en Sentencia N° 3729, de fecha 19 de diciembre de 2003, estableció:
“…Como argumento crucial de su alegación, el recurrente expresó que la decisión de la Sala de Casación Penal confirmó el cómputo de la pena de once años de prisión, más las accesorias de Ley, a la cual su defendida fue condenada en primera instancia y ratificada, luego, por la Corte de Apelaciones, vale decir, sin que fuera apreciada, por dichos sentenciadores, que, en el caso que se examina, estaba actualizada la circunstancia genérica atenuante que contiene el artículo 74.1° del Código Penal; ello, no obstante que aparecía acreditado en autos que, para la época de su aprehensión (y recuérdese que se trata de delito flagrante), su defendida tenía 19 años de edad. En tal orden de ideas, la Sala estima que es pertinente, previo a su decisión, expresar las siguientes consideraciones: 2.1El artículo 74, ordinal 1°, del Código Penal establece:“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
1° Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito...”
2.2 Consta en autos que en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia que, el 04 de septiembre de 2000 y bajo la presidencia del Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se celebró para los efectos del artículo 374 (actualmente, reformado, 373) del Código Orgánico Procesal Penal entonces vigente, se expresó que la imputada que se ha mencionado anteriormente manifestó que tenía 19 años de edad (f. 1 vto.); asimismo, consta que el Juez de Control admitió la referida condición etaria en el auto por medio del cual sometió a dicha procesada, entre otros, a medida cautelar privativa de libertad. Con base en tales acreditaciones se concluye que, ciertamente, la Sala de Casación Penal erró cuando expresó que los sentenciadores de instancia no tuvieron posibilidad de advertir que la encausada en referencia se encontraba dentro del presupuesto que contiene el artículo 74.1° del Código Penal, situación de error que se torna de mayor entidad si se tiene en consideración la doctrina que la misma Sala Penal ha establecido, en relación con la aplicación del principio in dubio pro reo, en aquellos casos en los cuales no exista certeza acerca de la procedencia de la referida atenuante (f. 56). No obstante, estima esta Sala Constitucional que el vicio que se acaba de apreciar constituye un error de juzgamiento que no se adecua a ninguno de los supuestos que fueron mencionados ut supra, que pueden dar lugar a la revisión, en sede constitucional de sentencias definitivamente firmes, porque, de conformidad con el artículo 483 (el cual, en este punto reproduce íntegramente al antiguo artículo 474) in fine del Código Orgánico Procesal Penal:
“...El cómputo es siempre reformable, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario” (destacada, por la Sala).

En razón a la jurisprudencia acogida por nuestro Máximo Tribunal, en el caso de marras ha de aplicarse la rebaja establecida en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal, pues es de considerar que tiene plena y efectiva aplicación el principio in dubio pro reo, ya que si bien es cierto que en la etapa de juicio no fue demostrada la minoría de edad, tampoco es menos cierto que ella no fue desvirtuada, en el momento de llevarse a cabo la celebración del Juicio Oral y Público del hoy penado JOANDRY BERMUDEZ PARRA, quien manifestó en el Acta de Debate, de fecha 26 de agosto del 2004, levantada por el Juzgado a quo, así como quedo asentado en la sentencia, que el referido acusado tenía 21 años de edad, por lo que para el momento de la comisión del delito el ciudadano JOANDRY BERMUDEZ PARRA, tenía 18 años tal y como se desprende del acta de Audiencia Preliminar celebrada el día 19 de junio de 2002, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia cuya acta riela desde el folio 08 hasta el folio 12 ambos inclusive, pero es específicamente en el folio 10 donde se observa que:
“ Seguidamente la Juez Tercero de Control, procede a imponer al imputados de autos del precepto constitucional insertó en el ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así como de los derechos que tiene en este acto y se le explica detalladamente sobre el hecho que se le imputa a lo que el mismo expone, estando sin juramento alguno, libre de prisión (sic) coacción y apremio lo siguiente: “ No voy a declarar y me acojo al precepto constitucional antes explicado”, procediendo en este acto la Juez a requerirle su Identificación personal y respondiendo el mismo: “Mi nombre es JOANDRY DAVID BERMUDEZ PARRA, Venezolano, natural de concha, Municipio Colon del Estado Zulia de 18 años de edad, indocumentado...”.
Con respecto a la aplicación de la citada norma al penado JOANDRY DAVID BERMUDEZ PARRA, este Tribunal de Alzada considera que debe reformarse la pena, porque existe a su favor la presunción de haber cometido el delito por el cual fue juzgado en la presente causa siendo menor de 21 años, por no existir la certeza de cuando comenzó a ser mayor de 21 años, operando en su beneficio el principio in dubio pro reo, en virtud del cual la duda le favorece para la aplicación de lo solicitado, y es menester señalar que el artículo 74 en su numeral 1 es muy claro puesto que exige como extremo que el reo sea menor de veintiún años y mayor de dieciocho, de tal manera que lo procedente en derecho es concederle la rebaja de la pena al penado JOANDRY DAVID BERMUDEZ PARRA, sin embargo, la Jueza a quo al momento de aplicar la pena al mencionado acusado, en virtud de los hechos probados en el debate oral, lo consideró acreedor de las agravantes previstas en el ordinal 8 y 14 del artículo 77 del Código Penal, las cuales a criterio de los miembros de este Tribunal Colegiado es procedente aplicarlas al momento de reformar la pena a imponer, declarando Con lugar los motivos segundo y tercero denunciados. Y así se decide.
V.- PENA APLICABLE AL ACUSADO JOANDRY BERMUDEZ PARRA:
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a realizar el cálculo de la pena que en definitiva le corresponde cumplir al mencionado acusado de acuerdo a la siguiente dosimetría penal:
El delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, relacionado con el artículo 380 ordinales 1 y 2 ejusdem, prevé una pena de cinco (05) a diez (10) años de presidio, siendo el termino medio de siete (07) años y (06) seis meses de presidio. Ahora bien, por cuanto obra en contra del mencionado acusado las agravantes previstas en los ordinales 8 y 14 del artículo 77 del Código Penal e igualmente obra a su favor la atenuante prevista en el ordinal 1° del artículo 74 ejusdem, es por lo que a los efectos de imponer la pena en concreto debe compensarse una agravante con la atenuante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, sin embargo, persiste la aplicación de una agravante, debiendo imponerse la pena tomando en consideración el término medio que resulte de la sumatoria que se haga del termino medio mas al limite superior previsto en el artículo 375 del Código Penal, es decir, que la pena en concreto a cumplir por el ciudadano JOANDRY BERMUDEZ PARRA, es de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES de presidio, por lo tanto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en su segundo y tercer motivo Y así se declara.
Por las razones expuestas, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, Defensor Público Curato, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, y por vía de consecuencia MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2004, mediante la cual condenó al acusado JOANDRY BERMUDEZ PARRA, a cumplir la pena de Doce (12) años y Seis (06) Meses de presidio, en lo que respecta al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con los ordinales 1 y 2 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana CARMELINA SANCHEZ, y RECTIFICA LA PENA impuesta por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, estableciendo que la pena a imponer al referido ciudadano como autor del delito de VIOLACIÓN, es de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES, todo de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, Defensor Público Curato, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2004, mediante la cual condenó al acusado JOANDRY BERMUDEZ PARRA, a cumplir la pena de Doce (12) años y Seis (06) Meses de presidio, en lo que respecta al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, en relación con los ordinales 1 y 2 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana CARMELINA SANCHEZ, y TERCERO: RECTIFICA LA PENA impuesta por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, estableciendo que la pena a imponer al referido ciudadano como autor del delito de VIOLACIÓN, es de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES, todo de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA Y RECTIFICADA LA PENA.
Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005).

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. SELENE MORAN RODRIGUEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 011-05.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS
Causa N° 3As2522-04.
SMR/nc.-