TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 30 de Mayo de de 2.005
195º y 146º

DECISIÓN N° 160 -05 CAUSA N° 2Aa.2631-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: JOSÉ LUIS RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolana, de 37 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.893.692, hijo de Alba Rodríguez y José Urdaneta, residenciado en el Sector La Estacara, lo que llaman El Buque, Los Puertos de Altagracia, en el Municipio Miranda, Estado Zulia.

RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, de nacionalidad venezolana, de 53 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.522.644, casado, Ingeniero Mecánico, hijo de Jaime Prieto y Nola Gotera, residenciado en la Avenida Fuerzas Armadas, Villa Casa Blanca, Casa N° 3, en Maracaibo, Estado Zulia.

IRAN FRANCISCO NAVARRO, venezolano, de 25 años de edad, Electricista, titular de la cédula de identidad N° 14.245.588, hijo de Nélida Quijada y Francisco Navarro, residenciado en el Consejo de Ziruma, calle Las Acacias, Municipio Miranda del Estado Zulia.

JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDEL, venezolano, de 37 años de edad, Operador Técnico, titular de la cédula de identidad N° 9.440.280, hijo de Euclides Montiel y de Alida de Garces, residenciado en Los Puertos de Altagracia, calle Áticos del Sur, playa María, diagonal a Mi Viejo.

DEFENSA: GODOFREDO GEIZZELEZ y MARIBEL MATOS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 4.957 y 112.245, respectivamente, y la Defensora Pública Décima Segunda, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, EDITH RONDON.

VICTIMA: HERNÁN ANTONIO LABARCA ARANAGA.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA y ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, con el carácter de Fiscal Décima Quinta y Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público.

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 05 de Mayo de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 21 de Marzo de 2005, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: Declara CON LUGAR, la excepción prevista en el ordinal 4° literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acción ha sido promovida ilegalmente, al no tener en cuenta las previsiones de los ordinales 2° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 33 ejusdem, se acuerda el SOBRESEIMIENTO de la presente causa.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 24 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:
Alega en el particular PRIMERO de su recurso, que la Abogada MARIBEL MATOS, presentó el escrito de excepción fuera del lapso legal, toda vez que no fue interpuesto antes de la primera convocatoria a la audiencia preliminar, tan es así, que la mencionada Abogada fue nombrada por el imputado el día fijado para la oportunidad de la segunda convocatoria, siendo la fecha que marca la interposición de las excepciones como lapso procesal el establecido en el artículo 328 del Código Adjetivo Vigente, el cual indica que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado, siendo esto un lapso preclusivo de orden procesal y norma de orden público, no relajable por las partes, tal y como lo establece la sentencia de la Sala N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07-10-2002, asentada bajo el N° 374 del copiador de autos de la mencionada Sala, adicionalmente, señala que los profesionales del Derecho Edith Rondón y Godofredo Geizzelez, en la mencionada audiencia preliminar se adhieren a la solicitud de la Abogada Maribel Matos, para pretender atribuir o extender los alegatos de la defensa a sus patrocinados, adhesión que en nuestra legislación vigente no se contempla, por cuanto los mismos no cuentan con facultades para adherirse a las solicitudes de sus homólogos en actos de proceso, dado que cada uno de los mencionados profesionales del Derecho están nombrados y juramentados para representar los derechos de diferentes imputados y no existe norma legal adjetiva que contemple este tipo de institución, la cual está referida única y exclusivamente a la facultad de la víctima con respecto a las actuaciones del Ministerio Público.
En el particular SEGUNDO de su escrito indica, el Representante de la Vindicta Pública, que a la juzgadora le resulta evidente que los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ, RICARDO JAIME PRIETO, IRAN FRANCISCO NAVARRO, LUIS GUILLERMO GARCÍA y JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDELA, no han adquirido, recibido o escondido cosas provenientes del delito, sin embargo, quien recurre argumenta que los objetos recuperados, fueron incautados en la hacienda denominada Mamporal, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, y cuyas características, marca, tipo, seriales coinciden con las objetos denunciados por parte del ciudadano Hernán Antonio Labarca Aranaga, por lo que estima lógico y evidente que el propietario de la referida hacienda, así como sus empleados o ayudantes, debieron necesariamente haber recibido dichas bombas de agua, sea con carácter de adquisición o detentación, y si están dentro de un inmueble (propiedad privada), evidentemente están escondidos a los ojos de personas extrañas, toda vez que no fueron encontrados en vía pública o sitio abierto de acceso público.
En el particular TERCERO de su escrito, manifiesta el apelante, que la defensa alega que la experticia de reconocimiento de fecha 20-12-2004, incumple con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cumple con las reglas de la prueba anticipada, y en tal sentido cita el contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los autores Eric Lorenzo Pérez Sarmiento y Luis Balza Arismendi, en sus obras “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” y “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Concordado con la Constitución Nacional, Leyes Especiales y Tratados Internacionales”, respectivamente.
Concluye el accionante que la experticia de reconocimiento de fecha 20-12-2004, no cumple con los requisitos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma no es susceptible de ser tratada como lo solicitan los Abogados defensores.
En el punto CUARTO, refiere el apelante que la Juez Tercero de Control (sic) debió buscar subsanar el proceso, al dilucidar si realmente se puede repetir la práctica de la mencionada experticia, en la fase de juicio oral y público, dado que el juez debe buscar sanear el proceso, sin sacrificar la justicia, tal como lo expone el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 476 de la Sala de Casación Penal, de fecha 22/10/2002.
En el punto denominado PETITORIO, solicita sea admitido el recurso de apelación interpuesto, y se anule la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA PÚBLICA

La Defensora Pública Décima Segunda, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en su carácter de defensora de los ciudadanos IRAN FRANCISCO NAVARRO y JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDELA, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
Argumenta que en fecha 21 de Marzo del presente año, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se celebró audiencia preliminar, con ocasión de haber presentado formal acusación la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, en contra de sus defendidos por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, a la cual la Defensora Pública hizo oposición por no configurarse en la narración de los hechos las circunstancias exigidas por el mencionado artículo 472.
Expone que en la narración de los hechos de dicha acusación no se describe la circunstancia de modo, como lo expone la ciudadana Juez Tercero de Control (sic) “no existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado”, no describe cómo presuntamente lo adquirió, recibió, escondió o intervino para que otro adquiriera, recibiera o escondiera cada uno de los imputados debidamente individualizados; no lo hizo ni lo podrá hacer porque ese hecho no podrá atribuírseles a sus representados; motivo por el cual solicitó el sobreseimiento de la causa, según lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° y 4° de la norma adjetiva.
Considera que en ningún momento la ciudadana juez se extralimitó, porque consideró que el tipo penal requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de que la cosa es proveniente del hurto o robo, así mismo consideró, una vez analizados los elementos de convicción y del ofrecimiento de pruebas, que no quedó expresado que los sujetos activos “adquieran, reciban, escondan o hayan intervenido para que otro lo adquiera, reciba o esconda” por lo que estimó desestimar la acusación y declaró el sobreseimiento, por no estar demostrada la tipicidad en la conducta atribuida a los imputados, por no haber en la acusación “una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho”.
Para reforzar sus argumentos, cita la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, Segunda Jornadas de Derecho Procesal Penal, en su página 210, así como también la Sentencia N° 2186, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16-09-04, en lo concerniente al objeto de la audiencia preliminar.
La profesional del Derecho, alega que no existe un sólo elemento probatorio con el cual la Fiscalía del Ministerio Público pueda probar en el juicio oral y público que los imputados hubiesen incurrido en alguno de los supuestos del artículo 472 del Código Penal, añade que no existe un sólo elemento probatorio pertinente y necesario para demostrar tales circunstancias.
Por tales razones considera que la ciudadana juez no se extralimitó, puesto que para eso es la audiencia preliminar, para depurar la acusación Fiscal, para analizar si son pertinentes y necesarios los elementos probatorios ofrecidos para el juicio oral y público, no se trata de tocar cuestiones de fondo, añade que en la práctica se ha institucionalizado esa equivocada interpretación y, algunos jueces se limitan a admitir la acusación, las pruebas ofrecidas y a dictar el auto de apertura a juicio, pero también es cierto que al juez de control le corresponde la función de revisar, que exista congruencia entre la calificación jurídica hecha y la narración de los hechos explanados en el escrito acusatorio, analizar los elementos de convicción y el ofrecimiento de las pruebas, entre otras.
Continúa y expone que en relación al primer punto del escrito de apelación, en cuanto a la adhesión hecha por esa defensa a los alegatos explanados en el escrito de defensa presentado por la Abogada Maribel Matos, es de esclarecer que la legislación vigente no lo prohíbe, la Fiscalía debió señalar en que norma prohíbe a los Abogados “adherirse a las solicitudes de sus homólogos en actos de proceso”, cree que el Representante Fiscal se confunde con la figura de la facultad de la víctima de adherirse a la acusación Fiscal.
Destaca que la violación de los derechos, de acceso a los órganos de administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, a dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público, y que no debe sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, con fundamento en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se deben anteponer, deben imperar ante una prohibición de tal magnitud.
Indica la Abogada Edith Rondón, que la Fiscalía del Ministerio Público, se limitó a impugnar cuestiones banales, debió impugnar todo lo resuelto en la audiencia preliminar, se limitó a impugnar sólo la no admisión de una sola prueba y no impugnó todas las demás no admitidas, por no señalar su pertinencia y necesidad.
Por lo antes expuesto, es por lo que se opone formalmente al recurso de apelación de auto interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, ya que no es viable fundar decisiones judiciales en actos que contravengan o inobserven las formas y condiciones impuestas en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, la interpretación que le ha dado la doctrina y las leyes especiales y, solicita a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, lo declare sin lugar y confirme la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA MARIBEL EMILIA MATOS SALON

La profesional del Derecho MARIBEL EMILIA MATOS SALON, en su carácter de defensora del ciudadano Ricardo Jaime Prieto Gotera, procede a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:
Señala que su defendido RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, mediante boleta, fue notificado de que en fecha 09 de Febrero del presente año de 2005, a las once de la mañana, se llevaría a efecto la audiencia preliminar, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. Consta así mismo, que el día nueve de Febrero, a las 11:31 a.m., el ciudadano Ricardo Jaime Prieto Gotera, mediante escrito, procede a revocar el nombramiento de defensor y, en su lugar, lo designa como su defensor, cargo que aceptó el mismo día, mes y año, y en virtud de que el acto de audiencia preliminar había sido suspendido por incomparecencia del ciudadano acusado Luis Guillermo García, fijando como nueva fecha para la celebración de dicha audiencia, el día 02 de Marzo de 2005, dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, procedió a consignar su escrito contentivo de las excepciones que la defensa considera procedentes en contra de la acusación Fiscal, por lo que en su opinión, la pretensión del ciudadano Fiscal resulta a todas luces improcedente pues, su presencia en este juicio obedece a un nombramiento, recaído en su persona, en fecha posterior a la primera fijación de la audiencia preliminar la cual, en ningún caso pudo realizarse por inasistencia del ciudadano Luis Guillermo García.
Destaca que no comparte la circunstancia referida por el Fiscal apelante, acerca de que el lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es preclusivo, dado que el lapso en mención no es ni puede ser preclusivo, como tampoco lo puede ser de caducidad, ya que al tratarse del derecho a la defensa, no puede hablarse de preclusión o caducidad de un lapso importante para la realización de un acto trascendente como lo es la audiencia preliminar.
Estima que admitir el criterio del apelante, basado en una supuesta decisión de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conduce a la conculcación del derecho al defensa consagrado en el ordinal 1 ° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Concluye que bajo ningún concepto pueden sacrificarse los principios que animan el procedimiento penal, en aras de criterios o formas que constituyen per se, evidentes violaciones a esos principios, la mayoría de ellos legalizados en el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo con esas posiciones reglamentar, aspectos del proceso que, en todo caso deben analizarse a la luz de los principios fundamentales; por lo expuesto solicita que la pretensión del Representante Fiscal sea rechazada y así se declare.
Adicionalmente, indica que otro aspecto que merece rechazo es la pretensión, carente de toda lógica jurídica, realizada por el Representante Fiscal, en torno a la adhesión de los co-defensores, a sus planteamientos formulados verbalmente en la audiencia preliminar, pues según el Representante de la Vindicta Pública, los alegatos de la defensora Maribel Emilia Matos Salón no pueden extenderse a los otros acusados, ya que la ley sólo permite la adhesión en el caso de la víctima, olvidando que en materia procesal penal, todo aquello que favorece a un reo, se hace extensivo a los otros, razón por la cual rechaza la pretensión del apelante.
Continúa y expone que le resulta absurdo y carente de toda lógica, el alegato Fiscal, en cuanto a que “en la hacienda El Maporal (sic), propiedad de su defendido RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, por el hecho de que funcionarios policiales “incautaron” unas bombas de agua, las cuales coinciden en tipo, marca y seriales con las previamente denunciadas por la víctima, es lógico y evidente que el propietario así como sus empleados o ayudantes, debieron necesariamente haber recibido dichas bombas de agua, sea con carácter de ADQUISICIÓN O DETENTACIÓN y al estar dentro de un inmueble (propiedad privada) evidentemente están ESCONDIDAS a los ojos de personas extrañas al referido fundo, toda vez que no fueron encontradas en vía pública o sitio abierto de acceso al público”.
Refiere que esta falacia Fiscal es producto de la desidia evidenciada en esta causa por el órgano encargado de dirigir la averiguación de los hechos, afirmación que hace por cuanto desde la fecha de presentación de su defendido, 30 de Junio de 2003, hasta el mes de Diciembre de 2004, la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, no practica actuación alguna encaminada al esclarecimiento de los hechos y, es solamente con posterioridad a la solicitud de la ciudadana Defensora Pública N° 12 de la Unidad de Defensoría Pública, en el sentido de que se fijara plazo a la ciudadana Fiscal para que presente su acto conclusivo, en fecha 14 de Enero de 2005, que funcionarios adscritos al CICPC, Sub. Delegación de Cabimas, practican una presunta experticia a unos objetos, aparentemente los que se dicen hurtados pero, fuera de esa actuación, ninguna otra se practicó, es decir, no se oyó la declaración de los imputados, de testigos o conocedores del hecho y, por ello resulta arbitraria la afirmación de que los empleados debieron necesariamente haber recibido dichas bombas, y que ello constituye un acto de ADQUISICIÓN O DETENTACIÓN, con lo cual saca elementos de convicción de la nada, ya que ninguna persona ha referido tales circunstancias y, solamente su defendido, RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, en la audiencia preliminar, refiere que al llegar a su hacienda fue informado por el encargado, de que personas desconocidas para él, habían dejado unas bombas de agua y que, en el preciso instante en que las observaban hizo acto de presencia una comisión policial, aparte de esta referencia, no aparece otra versión de los hechos. En ese sentido, preocupa a la Abogada defensora, que quien está facultado para el ejercicio de la acción penal, actúe ligeramente, afirmando situaciones y circunstancias no evidenciadas en la fase de investigación o preparatoria.
En criterio de la profesional del Derecho, si se aceptase la tesis Fiscal, las autoridades universitarias y decanos de diversas facultades de nuestra universidad, estarían incursos en la comisión de delitos, ya que en los predios de la universidad en sus estacionamientos, se guardan y enfrían vehículos hurtados y robados. Otro tanto ha ocurrido en instalaciones militares, concretamente en Fuerte Tiuna, donde se han depositado vehículos que a la postre se ha determinado son de procedencia ilícita, entonces, según el criterio Fiscal, los empleados o ayudantes, “debieron necesariamente haber recibido dichos vehículos, sea con carácter de ADQUISICIÓN O DETENTACIÓN y al estar en un inmueble, evidentemente están ESCONDIDOS a los ojos de personas extrañas”.
Continúa y manifiesta que tal argumento, desde todo punto de vista, resulta inadmisible en un proceso acusatorio, en el cual corresponde a la parte acusadora probar los hechos imputados, no limitarse a conjeturar como lo hace el Fiscal apelante en este caso.
En el punto TERCERO, indica que en cuanto a la experticia cuestionada, en virtud de que la misma no cumple con los requisitos previstos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido invoca el principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trae consigo, en cuanto a la actividad probatoria, que la parte que aporta una prueba debe gozar de suficiente oportunidad para conocerla, discutirla y controlarla, no pueden ingresar al proceso en forma subrepticia, clandestina, a espaldas de la contraparte, o por sorpresa, que esa parte contra la que se pretende accionar con esa prueba tenga la oportunidad de intervenir en el acto probatorio o de otra índole y hacer valer sus derechos para confrontarla incluyendo en esto el ejercicio del derecho de comprobar, es decir, de proponer pruebas para desvirtuar la que pudiera obrar en su contra.
Expone que tratándose de una experticia, es evidente que la misma ha debido ser realizada conforme a las previsiones del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y, al no hacerlo el Fiscal en la fase de investigación, dicha prueba fue obtenida ilegalmente, circunstancia reconocida por el mismo Fiscal apelante, cuando expone que “es evidente que la experticia de reconocimiento de fecha 20-12-2004 no cumple con los requisitos del artículo 307… toda vez que la misma no es susceptible de ser tratada como solicitan los Abogados defensores”. Se pregunta la defensa ¿De no ser así como debe ser tratada?, alega que el Fiscal no toma en cuenta lo preceptuado en el ordinal 1° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para finalizar hace énfasis en que, en el presente caso, no se trata de subsanar la práctica de una prueba en particular como pretende el Fiscal apelante, seria necesario subsanar todo el escrito acusatorio, plagado de desatinos e inconsistencias, todo ello como consecuencia inmediata de haber obviado la fase de investigación, la cual se redujo a la práctica de una experticia de reconocimiento realizada a espaldas de los imputados, violándoles el derecho a la defensa por inobservancia del principio de contradicción, pero además, en la fase de investigación no se llamó a los imputados, tampoco se realizó entrevistas a personas que pudieran tener conocimiento de los hechos y, lo que es más grave aún, en el escrito acusatorio, al ofrecer los medios de prueba, no se indica, no se invoca, no señala la pertinencia, necesidad y licitud de las pruebas, ante tales circunstancias resulta evidente la improcedencia de la acusación, promovida por el Ministerio Público, en contra de su defendido, por resultar altamente riesgoso para el estado acudir a un proceso penal, careciendo de elementos de prueba, lo cual conllevaría a la inminente absolución de los acusados y consecuencialmente la condenatoria en costas al Estado Venezolano.
Con fundamento a lo expuesto, solicita a la Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Representante del Ministerio Público.
DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, consideran pertinente destacar lo siguiente:

En el particular PRIMERO de su escrito, alega el recurrente que la profesional del Derecho MARIBEL MATOS, interpuso su escrito de excepciones fuera del lapso legal, dado que éste no fue presentado antes de la primera convocatoria a la audiencia preliminar, adicionalmente argumenta que la mencionada Abogada fue nombrada por el imputado el día fijado para la oportunidad de la segunda convocatoria, siendo la fecha correcta para la interposición de las excepciones el lapso procesal pautado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para dilucidar la cuestión planteada la Sala considera necesario dejar sentado una breve relación cronológica de los actos procesales sucedidos en la causa y así observa que:

En fecha 20-01-05, se recibe por ante la Oficina de Alguacilazgo, Extensión Cabimas, la acusación presentada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, con sede en Cabimas, contra los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ, LUIS GUILLERMO GARCÍA, IRAN FRANCISCO NAVARRO, RICARDO JAIME PRIETO y JOSÉ ANTONIO GARCÉS SCANDELA.

En fecha 24-01-05 se evidencia de las actas que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, vista la acusación presentada por el Representante Fiscal, acuerda convocar a las partes para el día 09-02-2005, a las 11:00 a.m., a objeto de llevarse a efecto la audiencia preliminar, ordenándose la notificación de las partes.

En fecha 27-01-05, el Abogado JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE, solicita ante el juzgado de control, copias simples del escrito acusatorio a los efectos de preparar la defensa para la audiencia preliminar, quedando así notificado.

En fecha 01-02-05, el ciudadano Jesús Contreras, quien dijo ser vigilante, recibe la boleta de notificación del ciudadano Ricardo Jaime Prieto Gotera.

En fecha 09-02-05, en el acto de diferimiento de la audiencia preliminar, el ciudadano RICARDO JAIME PRIETO nombra como Abogado defensor a MARIBEL MATOS SALON, para que lo defienda en la presente causa, quien en fecha 10-09-05, visto el nombramiento realizado por el ciudadano RICARDO JAIME PRIETO, acepta el cargo y jura cumplir fielmente con todas y cada una de las obligaciones inherentes al caso.

La audiencia preliminar estaba fijada para el día 09 de Febrero de 2005, no obstante no fue sino hasta el día 01 de Febrero de 2005, que la boleta de notificación le es dejada al vigilante del inmueble donde habita el ciudadano RICARDO JAIME PRIETO, por lo que en tal sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar ;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, se cita al autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien expone con relación al citado artículo 328 lo siguiente:

“El contenido de este artículo es clave para el desarrollo del proceso penal acusatorio cuando éste ha arribado a la fase previa al juicio oral. Como puede apreciarse, aquí se configura una amplia oportunidad procesal de la defensa para producir, por escrito, un conjunto de alegatos correlativos a la acusación del fiscal y de la víctima, y que no sólo deberán ser la base obligada de la estrategia de defensa en el juicio oral, sino el conjunto de excepciones de previo y especial pronunciamiento que el juez de control debe resolver en la audiencia preliminar, así como de las excepciones de fondo o ad-probationem que el tribunal de juicio vendrá obligado a resolver en la sentencia definitiva, so pena de ser atacada a tenor del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizado el anterior análisis, y visto que el ciudadano Ricardo Jaime Prieto, fue convocado para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 01 de Febrero de 2005, mediante boleta entregada al vigilante del inmueble donde habita, y dado que la presente causa se encontraba en fase intermedia, donde los días para los actos se computan, como hábiles, y considerando el asueto carnestolendo, más los dos días del fin de semana, el lapso para ejercer su defensa mediante el escrito de contestación de la acusación, ya se había consumido, por cuanto éste debió presentarse, a más tardar, en fecha 28 de Enero de 2005, es decir “hasta cinco días antes” de la celebración de la audiencia preliminar, pautada para el 09 de Febrero de 2005, adicionalmente, esta Sala observa que la audiencia preliminar se fijó para el 18-02-05, no obstante visto el nombramiento de la Abogada Maribel Matos, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 11 de Febrero de 2005, considera procedente en aras de resguardar el derecho a la defensa y el debido proceso, diferir la audiencia preliminar, que se encontraba fijada para el día 18-02-2005, para el día 02-03-2005, por cuanto la referida defensora interpuso su escrito en fecha 21-02-05, este Órgano Colegiado considera que efectivamente el escrito presentado por la nueva defensora se encuentra en el lapso que establece el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la oportunidad para la consignación del escrito de contestación mencionado no había precluido, dado que cuando el ciudadano Ricardo Jaime Prieto fue convocado para la celebración de la audiencia preliminar, el tiempo para interponer su escrito se había consumido.

No obstante los integrantes de este Cuerpo Colegiado quieren dejar claro que, en la presente causa, con el nombramiento de su nuevo defensor, no nació para el acusado de autos una nueva oportunidad para ejercer su defensa a través del escrito de excepciones, simplemente, no había nacido para él la oportunidad procesal de ejercer su derecho, dado que cuando fue practicada su notificación, el lapso estipulado en la ley para interponer su escrito ya se había agotado, y era imposible para él presentar sus alegatos en tiempo útil. ASI SE DECIDE.

Igualmente, se constata de autos que los defensores Edith Rondón y Godofredo Geizzelez, dejaron indefensos a sus representados, al no interponer ninguno de los actos consagrados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo con posterioridad subrogarse, en la audiencia preliminar, a las peticiones efectuadas por la Abogada Maribel Matos, en su escrito de excepciones de fecha 21-02-05, lo cual no está expresamente prohibido, ya que como lo ha dicho la Abogada Maribel Matos, en su escrito de contestación, todo lo que favorece a uno de los imputados, puede ser extensible a los demás, en virtud del principio de igualdad, no obstante, no es menos cierto que tal postura desdice del deber de los referidos defensores, a quienes se advierte, para que no incurran nuevamente en tal conducta, ya que en todo caso sólo les sería aplicables a sus defendidos el principio de la comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECIDE.

Quiere dejar por sentado la Sala, que sin embargo, de la minuciosa revisión realizada a las actas que se acompañaron con el recurso de apelación, así como del acta de audiencia preliminar, evidencian los miembros de este Órgano Colegiado, que el Tribunal A quo dio cumplimiento estricto a todas las formalidades legales en la celebración de dicha audiencia, y fue garante del debido proceso y del derecho a la defensa, por lo que la apelación, en este punto, debe ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.
Con respecto al particular SEGUNDO del recurso interpuesto por el Representante Fiscal, relativo a que en opinión del A quo, la conducta desplegada por los imputados de autos no se adecúa al tipo penal denominado Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, y en tal sentido la juzgadora expresa: “…Resulta evidente que de la narración de los hechos que hace la acusadora no se evidencia que los ciudadanos RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, JOSE LUIS RODRIGUEZ, IRAN FRANCISCO NAVARRO y JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDELA, hayan adquirido, recibido o escondido cosas provenientes de delito; tampoco se haya entrometido para que adquieran, reciban o escondan cosas o bienes de procedencia ilícita. En tales condiciones, estamos ante un hechos (sic) que no encuadra dentro de las previsiones del artículo 472 del Código Penal, es decir, no está demostrada la tipicidad en la conducta atribuida al acusado, ello como consecuencia de no haber hecho en la acusación “una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho”, que atribuye (sic) a los ciudadanos RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, JOSÉ LUIS RODRIGUEZ, IRAN FRANCISCO NAVARRO y JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDELA, tal como lo describe el ordinal 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Una vez hecha esta consideración, el A quo declara “CON LUGAR la excepción prevista en el ordinal 4° literal “i” del artículo 28 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acción ha sido promovida ilegalmente, al no tener en cuenta las previsiones de los ordinales 2° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 33 ejusdem se acuerda el SOBRESEIMIENTO de la presente causa…”.

En este sentido, estiman pertinente los miembros de este Tribunal Colegiado, traer a colación lo expuesto por el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Manual de Derecho Penal”, pág 349, con respecto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito:

“Este delito se consuma con la adquisición, el recibo o la ocultación de cosas provenientes de delito, o con la intervención para que se adquieran, reciban o escondan tales cosas. No se requiere la obtención del provecho.
El delito es doloso. Supone en el agente la conciencia y la voluntad de adquirir, recibir o esconder dinero o cosas procedentes del delito principal, o de intervenir para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero o cosas, con el fin de lograr algún provecho”.

Las conductas anteriormente descritas coinciden con las conductas desplegadas por los imputados de autos, descritas en la acusación, por lo que no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones del A quo que expresan que los hechos no encuadran dentro de las previsiones del artículo 472 del Código Penal y que el escrito acusatorio no cumple con lo pautado en los ordinales 2° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Representante Fiscal, si plantea una relación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron lo hechos, en los puntos denominados “Los Hechos Imputados” y “Fundamentos de la Imputación y Los Elementos de Convicción”, y en el aparte denominado “Ofrecimiento de los Medios de Prueba”, indica, efectivamente, la pertinencia y necesidad, tanto de las pruebas testimoniales como las documentales, a los fines de demostrar la comisión del delito imputado.

Finalmente, para que los medios de prueba sean acogidos, necesitan cumplir con el siguiente doble requisito: pertinencia y necesidad en relación con los fines del proceso, dado que cumplen la función de sustentar el debate oral y público y son los soportes en los que se apoyará la sentencia.

En consecuencia, con lo anteriormente expuesto, se declara CON LUGAR el punto segundo del escrito de apelación interpuesto por el Representante de la Vindicta Pública, y se REVOCA la decisión emanada del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 21 de Marzo de 2005, ORDENANDOSE la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un juzgado distinto al que pronunció la recurrida. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a los particulares TERCERO y CUARTO del recuso interpuesto, la Sala no realiza pronunciamiento alguno, por cuanto corresponderá al juez de control, encargado de llevar a acabo la nueva audiencia preliminar emitir opinión en cuanto a las pruebas ofertadas. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho Alejandro Méndez Mijares, en su carácter de Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Marzo de 2005, mediante la cual se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ, RICARDO JAIME PRIETO GOTERA, IRAN FRANCISCO NAVARRO y JOSÉ ANTONIO GARCES SCANDELA, en virtud de que la acción fue promovida ilegalmente, de conformidad con lo pautado en el artículo 33 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: Se ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un tribunal distinto al que pronunció la recurrida. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE- Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelación

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 160-05, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA