REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 20 de Mayo de 2.005 195º y 146º DECISIÓN N° 153-05 CAUSA N° 2Aa.2648-05 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. SELENE MORAN RODRIGUEZ IMPUTADO: ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Machiques de Perijá del Estado Zulia, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 20-09-1960, cédula de identidad N° V.- 7.686.693, comerciante, hijo de María Barraez y Pablo Chirinos, domiciliado en el Barrio Las Cabimas, calle Antonio María Romero, casa N° 503, del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia. DEFENSA: MIGUEL ANGEL GONZALEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 37.629. VICTIMA: HACIENDA AGROPECUARIA EL DORADO (ubicada en el Sector El Tokuko – Machiques de Perijá). FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada JHOVANN MOLERO GARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. DELITO: HURTO CALIFICADO DE GANADO MAYOR, previsto y sancionado en los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho MIGUEL ANGEL GONZALEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Abril de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO MAYOR, previsto y sancionado en los numerales 3 y 4 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, en grado de autoría para los ciudadanos CARLOS PAZ GONZÁLEZ, CARLOS PALMAR y ARISTEL BARRAEZ, y en grado de complicidad conforme al artículo 84 del vigente Código Penal para el ciudadano RAMÓN NAVARRO, cometido en perjuicio de la Hacienda El Dorado. SEGUNDO: Acuerda proseguir la presente investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de Mayo del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, de fecha 26 de Abril de 2005, basado en los siguientes argumentos: Expresa como PRIMER MOTIVO de su recurso, que la recurrida privó de libertad a su defendido, sin la existencia de fundados y plurales indicios de culpabilidad, violentando el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifiesta que la A quo utiliza como fundamentación de su decisión, el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36, de fecha 24 de Abril de 2005, identificada con el N° 008, la cual corre inserta a la presente causa. Adicionalmente, indica el accionante que la recurrida no utilizó ningún otro fundamento sino el contenido del acta policial, y esto constituye sólo un indicio o elemento de convicción, no pudiendo la recurrida dictar una privación de libertad, sin que medie por lo menos otro elemento de convicción tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, alega el apelante, que la Juez de Control fundamenta su decisión en una supuesta declaración que rindieran dos (02) de los imputados de autos, los ciudadanos CARLOS JOSÉ PAZ GONZÁLEZ y CARLOS PALMAR, ante los funcionarios de la Guardia Nacional, en las instalaciones de la Hacienda La Esperanza, cuando estos imputados supuestamente admitieron que ellos en horas de la noche, habían violentado la cerca o alambres de púas de la hacienda El Dorado, y habían sustraído seis (06) vacas, por orden del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, quien le había ofrecido por tal hecho, la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00). Continúa y expone que pensar que tal hecho, es decir la supuesta declaración de estos dos (02) imputados de autos, pudiese ser tomada en cuenta como elemento de convicción al momento de que la juzgadora dictara la medida privativa de libertad, le parece a la defensa un hecho no ajustado a derecho, ya que en ningún momento pueden tomarse estos supuestos como una declaración o confesión por parte de los dos imputados, ya que violentaría lo establecido en los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, dando origen a la violación del derecho a la defensa, más aún si se toma en cuenta que esa supuesta declaración es una afirmación de los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, recogida en el acta policial en referencia, por el contrario estos dos ciudadanos declararon en sede judicial libre de apremio, todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos que dieron origen a la presente investigación, y expresaron claramente que en ningún momento tuvieron la intención de apoderarse de ningún ganado, y que no conocen al propietario de la hacienda La Esperanza, es decir, al ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ. Concluye el recurrente señalando que no es posible que la recurrida le de más valor al dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional o que tome en cuenta una supuesta confesión realizada sin las garantías constitucionales que la declaración rendida por los imputados de autos en sede judicial. Establece el apelante como SEGUNDO MOTIVO de su recurso, LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AL ESTADO Y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, alega que este sagrado principio constitucional y garantista de derecho, es vulnerado con el fundamento de la recurrida, toda vez que en su decisión parte de hechos inciertos, no demostrados en actas, con ningún elemento de convicción, dado que da por ciertas circunstancias que no se encuentran demostradas en actas con ningún elemento probatorio, con ninguna testimonial, es decir, la titular del Tribunal Primero de Control da por cierto que los ciudadanos CARLOS PAZ y CARLOS PALMAR, ingresaron en horas de la noche a la hacienda El Dorado, violentando para ello los alambres de púas y que sustrajeron seis reces y las trasladaron hacia la hacienda La Esperanza, y que todo esto lo hicieron por orden del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ. Con respecto a la violación de los artículos 9 y 243 (sic), ésta se presenta ya que la intención del legislador patrio es el enjuiciamiento en libertad y la privación representa la excepción a esta regla. En el caso de autos, considera la defensa, que existen suficientes elementos para que a su defendido le hubiese sido otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, toda vez que se encuentra perfectamente determinada en las actas, en primer lugar el domicilio habitual de su representado, y por otra parte su sitio de trabajo, circunstancias que demuestran su arraigo y es por esta razón que la recurrida debió sopesar estas circunstancias más aún siendo el criterio reiterado y sostenido del Máximo Tribunal, más recientemente con jurisprudencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 24/ 08/2004, donde la Sala de Casación Penal exhorta a los Jueces de Control a no tomar en cuenta únicamente al momento de dictar una medida privativa de libertad el quantum de la pena a aplicar, sino que deberían tomar en cuenta los elementos del caso concreto y otorgar las respectivas medidas sustitutivas de libertad, de lo contrario se estaría violando el ordenamiento jurídico penal que establece como regla el juzgamiento en libertad y como excepción la privación de libertad, que es en definitiva lo que ha sucedido en la presente causa. Como TERCER MOTIVO, aduce el recurrente la FALTA DE ADECUACIÓN TÍPICA, esgrimiendo entre sus alegatos que la Representación Fiscal, tipifica el delito imputado a su defendido, en el artículo 10 de le Ley de Protección a la Actividad Ganadera, entendiendo la defensa, que dicho artículo 10 es un agravante del tipo penal establecido en el artículo 8 ejusdem, el cual establece como sujeto activo del delito a personas indeterminadas, cuando expresa: “quien se apodere”, es decir, cualquier persona y su núcleo rector, es decir, la acción penada en esta norma, se encuentra en el verbo “apodere”, es decir, para que el Ministerio Público pudiere imputarle a su defendido el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, tendría que haber en la causa, plurales y fundados elementos de convicción que apuntara a que la acción ejecutada por su defendido estuviera dirigida a apoderarse de una o varias cabezas de ganado, tal y como lo establece la ley especial, y si se analizan todas y cada uno de las actas que conforman la presente causa, se llegaría a la conclusión de que no existe ni un sólo elemento que apunte a la responsabilidad penal de su representado. En el aparte denominado SOLUCIONES APORTADAS, la defensa considera que por los argumentos planteados anteriormente, es procedente en derecho solicitar la nulidad del acta de presentación de imputados, emanada del Tribunal de Control del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, y, consecuencialmente, se decrete la libertad plena del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, o, en su defecto, le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad de cualquiera de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Las Profesionales del Derecho REYNA ROSA TRUJILLO VILCHEZ y JHOVANN MOLERO GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima de Proceso y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público, proceden a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: Refieren las Representantes Fiscales que el apelante expone como primera denuncia la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la recurrida privó de libertad a su defendido, sin la existencia de fundados indicios de culpabilidad que exige el ya citado artículo, pues sólo consideró el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes. Consideran quienes contestan el presente recurso, que al apelante no le asiste la razón, puesto que la recurrida al momento de fundar su decisión estableció de manera clara e inequívoca cuales eran los fundamentos de su decisión y no sólo consideró lo presentado por la Vindicta Pública, en cuanto a las actas policiales, sino que hizo somero análisis de los hechos según las máximas de experiencia, atendiendo en consecuencia al contenido del artículo 22 de la ley adjetiva penal, que señala que el tribunal apreciará las pruebas observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; añaden que la recurrida en su decisión garantiza el derecho de defensa a las partes actuantes, pues aún encontrándose en la fase incipiente del proceso, señaló someramente, que elementos valoró para tomar su decisión, y es ésta la premisa requerida en las decisiones que adopten los Jueces en Funciones de Control en la prime facie del proceso penal. Por otra parte, señalan que será en la fase de la investigación que el Ministerio Público, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de un imputado, sino también la exculpación, y es durante el desarrollo de la misma, que será analizado el dicho de los imputados al momento de rendir sus declaraciones y de las entrevistas que se tomen, para que con criterios de objetividad y seriedad, permitan en definitiva dictar el acto conclusivo que hubiere lugar. Como segunda denuncia, alega el recurrente que la decisión apelada viola el principio de presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, al respecto, observa el Ministerio Público que la aprehensión del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, por parte de los funcionarios que llevaron adelante las primeras diligencias de investigación, fue absolutamente legítima y por demás legal, cumpliendo con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución vigente, en completa armonía con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que dicho imputado fue aprehendido en forma flagrante, a poco de haberse cometido el hecho y con objetos que de alguna manera hacen presumir su participación en los hechos, para reafirmar sus alegatos citan el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando además lo que en la doctrina se conoce como flagrancia real, cuasi flagrancia y flagrancia presunta a posteriori. Continúan y exponen que en el caso de marras, la detención del imputado ARISTEL JOSÉ BARRAEZ se efectuó a poco de haberse cometido el hecho, con objetos (semovientes) que de alguna manera hacen presumir su participación en los hechos, adaptándose dicha aprehensión a la flagrancia presunta a posteriori, y así se evidencia del acta policial de fecha 24-04-05, y ante tales evidencias materiales por demás comprometedoras se le aprehendió por cuanto hay la presunción grave de que participó en los hechos ocurridos el 24-04-05, y que conllevó a que el Ministerio Público le solicitara la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración el quantum de la pena a aplicar, que en todo caso es notoria e incluso, a los efectos de una posible y futura condena, por el hecho punible imputado, que es un delito cuyos beneficios penitenciarios son limitados. Por último y como tercera denuncia, el recurrente alega que hubo falta de adecuación típica en cuanto a la calificación dada por el Ministerio Público a los hechos punibles investigados, en este sentido, señala la Representación Fiscal, que al estar en la parte incipiente de la investigación, la calificación jurídica dada a los hechos es una pre calificación, pues será en el acto conclusivo (acusación, archivo fiscal o sobreseimiento), y una vez concluida la fase preparatoria, que se hará la calificación definitiva del hecho punible imputado por parte de la Vindicta Pública, como titular de la acción penal, pudiendo el Juez de Control en la audiencia preliminar atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado Miguel González, en su carácter de defensor del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, de fecha 26 de Abril de 2005, y como consecuencia de tal declaratoria la decisión dictada rea ratificada por estar ajustada a derecho. DE LA DECISION DE LA SALA Revisado y analizado el recurso interpuesto, las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, y el escrito de contestación de la Representación Fiscal, la Sala considera procedente determinar lo siguiente: Con respecto al primer motivo del recurso en el cual el accionante alega la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal de Control privó de libertad a su defendido sin la existencia de los fundados indicios de culpabilidad que exige esta disposición. La Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, establece que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad exigiendo que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los presupuestos contenidos en los numerales 1, 2, y 3 quedan evidenciados en el caso subjudice cuando en la decisión de fecha 26 de Abril de 2005, se señala lo siguiente: “… por cuanto existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia cierta de la comisión de un hecho punible que merece PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y que su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que a juicio de esta juzgadora existe el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y tomando en consideración las actuaciones que conforman la presente causa que nos ocupa, y por la pena que se llegara a imponerse por el hecho punible cometido y que se investiga; hechos estos ocurridos cuando los imputados CARLOS PAZ y CARLOS PALMAR, en horas de la madrugada del 23 para el 24 de Abril, se introdujeron a la Hacienda El Dorado, rompiendo para ello los lienzos de la hacienda y sustrajeron seis (06) reces, ello como consecuencia de la contratación que le hiciera el ciudadano ARISTEL BARRAEZ, y los efectivos castrenses una vez que tienen conocimiento del hecho realizan las diligencias urgentes y necesarias para hacer constar la comisión del hecho punible denunciado, y al llegar a la Finca La Esperanza observaron unas reces que estaban siendo arreadas y al realizarle una inspección a las misma, lograron incautar tres (03) marcadas con el hierro de la Agropecuaria El Dorado, propiedad del ciudadano ANTONIO ENRIQUE MENDEZ, siendo informada la comisión por el ciudadano RAMÓN NAVARRO que efectivamente en horas de la madruga se presentaron en la finca La Esperanza los dos ciudadanos de la Etnia Wayuú ya mencionados con los seis (06) animales para que fueran guardados en los potreros de la Finca La Esperanza, propiedad del imputado ARISTEL BARRAEZ. En tal sentido, tomando en consideración la pena que pudiera llegara imponerse, que es de diez años en su límite máximo, es por lo que esta juzgadora DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de ley, establecidos en el artículo 250 y 251 de nuestra norma adjetiva penal, no siendo posible garantizar las resultas del proceso con una medida distinta a ésta; salvo, que cambien las circunstancias tomadas en consideración para dictar la presente decisión…” Por todo lo antes expuesto, aunado al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios practicantes de la detención, y el contenido de denuncia interpuesta por el ciudadano Miguel Antonio Hernández Rodríguez, la Sala considera que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, observó en las actuaciones que conforman la presente causa, la comisión de un delito de acción pública, cuya acción no ha prescrito, de suficientes elementos de convicción, evidente peligro de fuga para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ARISTEL BARRAEZ, por estar incurso en el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO MAYOR, previsto y sancionado en los numerales 3 y 4 del artículo 10 de La Ley de Protección a la Actividad Ganadera. Adicionalmente, observan los integrantes de este Órgano Colegiado que al ciudadano ARISTEL BARRAEZ, una vez presentado por la Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Resultando pertinente trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expresa lo siguiente: “…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…) (Las negrillas son de la Sala). Por lo que los Miembros de este Tribunal de Alzada, no comparten las afirmaciones del apelante relativas a que la recurrida, violó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que sólo tomó en consideración para el decreto de la medida privativa de libertad el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional, ante quienes no rindieron declaración o entrevista alguna, los imputados de autos, tal como se evidencia a los folios cuatro (04) y cinco (05) de la causa, sino que los Guardias Nacionales en las actas hacen mención de supuestos comentarios que hicieron los imputados, lo cual constituye algo muy distinto a lo alegado por el recurrente y que no está prohibido por la ley, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE. Con respecto al particular segundo de la apelación, donde el recurrente manifiesta que se ha violentado la presunción de inocencia y la afirmación de libertad. Este Juzgado de Alzada considera oportuno citar al autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “La Detención Judicial”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal: “El desarrollo del proceso, el descubrimiento de la verdad y el cumplimiento de la sentencia son objetivos a tomar en cuenta por el juez antes de decretar o no la privación de libertad, pero el imputado o el procesado, según el caso, en principio tienen derecho a ser procesado en libertad, salvo que la privación de la misma se haga indispensable. Se cuida el legislador al reglamentar esta privación de libertad, de establecer tanto los requisitos que debe cumplir el auto que acuerde esa privación de libertad, así como otros principios orientadores, relativos a su improcedencia, medidas sustitutivas, comportamiento de las partes. Al referirse al auto de privación judicial preventiva de libertad, exige el legislador, que se haga a través de una decisión fundada, donde se debe identificar al imputado, así como contener una enunciación de los hechos que se le atribuyen y si existe, a juicio del tribunal, peligro de fuga o de obstaculización, debe razonar el porqué y además citar las disposiciones legales que lo lleven a tomar esa determinación… Con relación a la naturaleza de la detención preventiva, expresa: esa detención ha sido calificada de las más diversas maneras, algunos a quienes los autores identifican como sustantivistas, quienes asimilan la prisión preventiva a la pena, con diversos argumentos, entre los cuales podemos señalar: 1° Quienes le asignan a la pena un efecto intimidante, en el sentido de advertir a los demás ciudadanos para que no cometan hechos ilícitos y en cuanto el imputado, para que no reincida en la comisión de esos hechos. 2° Otros la justifican diciendo que con ella se satisface a la opinión pública ante el impacto que produce la comisión del hecho y que de no detenerse inmediatamente, esa opinión pública se verá burlada. 3° Otro grupo considera que la detención colabora en la readaptación social del delincuente, ya que la detención lo hace reflexionar y alejarse del mundo del delito. 4° Finalmente están los que asimilan la pena a una medida de seguridad, argumentando que si el autor del hecho queda en libertad, pudiera cometer otros hechos ilícitos, es decir sería un individuo peligroso, con la detención, dicen los seguidores de esta teoría, se interrumpe la actividad delictiva de ese ciudadano. Frente a estas posiciones sustantivistas, están los llamados criterios procesalistas y son quienes colocan a esa privación preventiva de libertad al servicio de los fines del proceso y por lo tanto el encarcelamiento está ligado al objeto del proceso, el cual principalmente es la búsqueda de la verdad y si pueden surgir elementos que entorpezcan esa búsqueda, tienen que evitarse esos riesgos y la forma más efectiva para lograrlo es deteniendo al autor del hecho, porque sino esa verdad se vería en peligro, más que todo cuando se dificulta o se frustra su logro. Pero también puede ser que el presunto autor del hecho pueda eludir la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación. Con esa privación de libertad, cuando sea necesaria, o mejor dicho indispensable, se busca afianzar la justicia, porque si una vez comprobada la culpabilidad, el ahora condenado, se sustrae al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada. …el Código Orgánico Procesal Penal, donde la detención es excepcional no solamente en lo formal, sino también en lo material, ya que además de exigirse que se haya cometido el hecho ilícito, que existan pruebas de la participación del imputado, que además haya una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, señalándose incluso algunos supuestos que hagan presumir estas situaciones. Por ello, sin duda alguna, Venezuela se incluye ahora en los países donde la detención preventiva tiene una naturaleza eminentemente procesal, lo cual significaría un paso de avance hacia el rescate de la credibilidad en la administración de justicia… Otro punto a discutir es cómo compaginar, cómo armonizar esa privación preventiva de libertad y la garantía de presunción de inocencia, ello no es difícil, porque ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 1° lo referido al juicio previo y al debido proceso, diciendo que nadie puede ser condenado sin un juicio oral y público con respecto a sus derechos y garantías y entre esas garantías está la de la libertad. Ahora bien, dije también que como la privación de libertad por ser excepcional debía legitimarse y el mismo Código, desarrollando el principio constitucional contenido en el artículo 60, (hoy 44) permite esa privación de libertad bajo las condiciones en él establecidas, nos lleva a la conclusión que no se violenta esa garantía de presunción de inocencia, ya que esa detención se admite cuando es indispensable para el logro de los fines del proceso”. (Las negrillas son de la Sala). De conformidad con la doctrina citada y considerando que el presente proceso, se encuentra en fase preparatoria, en la cual se busca, mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad, comprobar si existe un hecho delictuoso, establecer las circunstancias que lo califiquen, incluyendo atenuantes o agravantes, individualizar a los autores, cómplices y encubridores, indagar sobre los motivos que impulsaron a la persona a delinquir, que revelen su mayor o menor peligrosidad y comprobar la extensión del daño causado por el injusto, adicionalmente, en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y precisamente se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, no se evidencia en el presente caso la violación de los articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. Con respecto al tercer motivo de la apelación relativo a la falta de adecuación típica, los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar, que están facultados los tribunales de control, de conformidad con los artículos 330 ordinal 2° y 350 del Código Orgánico Procesal Penal para cambiar la precalificación dada a los hechos. En el presente caso, a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, por el Representante de la Vindicta Pública, el juez de control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el juez de juicio puede estimar si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho. Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que se trata de una precalificación y si ésta no es modificada en la audiencia preliminar, la determinación de que si es correcta o no será realizada por el tribunal de juicio, por lo que concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho MIGUEL ANGEL GONZALEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ARISTEL JOSE BARRAEZ, no haciéndose procedente la solicitud de nulidad del acta de presentación, ni la libertad inmediata del imputado de autos, así como tampoco la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho MIGUEL ANGEL GONZALEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, ya identificado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Abril de 2005, en la causa seguida en contra de los ciudadanos CARLOS JOSÉ PAZ GONZALEZ, CARLOS PALMAR, RAMÓN NAVARRO FONSECA y ARISTEL JOSÉ BARRAEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO MAYOR, previsto y sancionado en el artículo 10, numerales 3 y 4 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN, DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Presidente (E) DRA. SELENE MORAN RODRIGUEZ DR. JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN Juez de Apelaciones- Ponente (E) Juez de Apelaciones (E) ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.153-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.