TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 09 de marzo de 2005
194° y 146°

DECISION N° 066-05.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, en contra de la decisión No. 163-05 dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de febrero de 2005, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado de conformidad con el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JORGE REYES DE LA HOZ; interponiendo el presente recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del citado código penal adjetivo, en concordancia con el artículo 448 ejusdem.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 04 de marzo de 2005, se ADMITIÓ PARCIALMENTE el recurso interpuesto, según los términos que constan del referido auto agregado al folio cuarenta y uno (41) de la causa. Llegada la oportunidad para resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Defensa recurrente, expone en el escrito recursivo los siguientes alegatos:
“... Una vez revisadas las actuaciones correspondientes presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales fueron levantadas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Comando Regional N° 35 (sic) Sección de Investigaciones Penales, la defensa consideró que con ocasión el (sic) procedimiento realizado por dicho organismo auxiliar, se precisa la violación de normas procesales y constitucionales establecidas en la República, ya que no fue determinada la flagrancia ni se poseía para el momento una orden de aprehensión en contra de mi defendido y además no se le encontró al momento de practicar la inspección corporal, elemento de interés criminalistico o relacionado con lo denunciado por la supuesta víctima, sin embargo el mismo resultó detenido. En este sentido es importante destacar que, entre la detención de mi defendido y el procedimiento realizado no medió orden judicial alguna, ni fue determinada la flagrancia en la comisión del delito, por lo que se violó ciertamente el DERECHO A LA LBERTAD, previsto en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que establece como requisito sine que non que para llevar a cabo el arresto o detención de una persona, deben tomarse en cuenta dos parámetros, que exista una orden judicial emitida por un juez en la cual se fundamenta dicha actuación, o bien que la persona detenida haya sido sorprendida en el acto, es decir, in fraganti, y en la presente causa se evidencia claramente que no se cumplió con ninguno de estos dos parámetros. De acuerdo a lo planteado, es imprescindible resaltar que el hecho fue denunciado por la víctima el día 12 de febrero de 2005, siendo las 7:00 horas de la mañana y ésta destacó que la situación delictiva ocurrió presuntamente el día viernes 11 del mes de Febrero del mismo año, aproximadamente a las 3:00 horas de la mañana, en este sentido se produjo la aprehensión de mi defendido, la cual fue procesada por los funcionarios actuantes el día 12 de febrero, a las 11:00 de la mañana, dejándose constancia expresa en el acta policial que a mi defendido no le fue incautado ningún objeto relacionado con el hecho delictivo que denuncia la víctima, constituyendo dicho acto una detención arbitraria violatoria de los derechos a la libertad y al debido proceso. A pesar de tal situación, es argumento de esta defensa que de acuerdo a las actas procesales, no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido tiene algún tipo de responsabilidad en el hecho que se le imputa, no existiendo un señalamiento concreto en contra del mismo, sólo una denuncia verbal formulada por la víctima al día siguiente de ocurrir el hecho. En relación a la libertad individual el cual es uno de los derechos humanos ineludibles en todo Estado de derecho, protegido por las Constituciones Modernas e incluso, por diversos Instrumentos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, así entonces los Artículos 3 y 9 de la Carta Universal de los Derechos del Hombre regulan específicamente que ...(Omissis)... Por su parte, el artículo 7.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone que ...(Omissis)...Igualmente, el artículo 9 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, editado (sic) por la Convención de los Derechos del Hombre expresa que ...(Omissis)... De lo cual se desprende, que el incumplimiento o vulneración de estos postulados trae como consecuencia la Nulidad Absoluta de las actuaciones practicadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a lo establecido en los artículos 19 y 282 ejusdem. Aunado a la evidente violación del derecho a la Libertad Personal, consideró la Defensa que en relación al citado procedimiento, se vislumbra además la violación del Debido Proceso, como Garantía Constitucional. De acuerdo a ello se precisa que a mi defendido le fue tomada la declaración sin la debida asistencia de un abogado de confianza, tal y como puede observarse de los folios cinco (05) y seis (06) de la presente causa, situación procesal ésta que fue avalada y considerada por la Juzgadora al momento de dictar su decisión, a través de la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido...(Omissis)... En relación a todas y cada una de las puntualizaciones que esta defensa refiere para ser analizados (sic) por esta Sala, es relevante determinar que los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control ...(Omissis)... no se ajustan a la realidad procesal presentada por el Ministerio Público, con la finalidad de subsumir su pronunciamiento con base en los hechos, por cuanto la citada juzgadora tomó en consideración resolver conforme a la sentencia de fecha 29 de abril de 2003, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León (antes citada), lo cual no se corresponde con el caso que nos ocupa, ya que en ningún momento fue calificada la flagrancia y a mi defendido no se le incautó ninguna evidencia de interés criminalistico al momento de su detención ...(Omissis)...La mencionada juzgadora igualmente, argumenta como fundamento para decidir la Inmediatez Temporal, expresando que apenas habían transcurrido unas seis (06) horas desde el instante de cometerse el acto delictivo hasta el momento de la aprehensión de mi defendido, considerando esta defensa que la ciudadana jueza está errada, por cuanto ya habían transcurrido veintiocho (28) horas, para hace (sic) efectiva la detención, de acuerdo a este señalamiento no existe persecución de la víctima, ni de los funcionarios ni del clamor público. De igual manera la ciudadana juzgadora, alude que existe la necesidad urgente que justifica la actuación de los funcionarios, los cuales según su opinión subjetiva estos se ven obligados a intervenir. Cuestión ésta que la defensa rechaza y contradice, ya que en el presente caso la necesidad real era el resguardo de los derechos y garantías dispuestos en las normas subjetivas y adjetivas, entendiéndose que la urgencia y necesidad argumentada en la doctrina se fundamenta en la posibilidad cierta de que los objetos materiales que guardan relación con el acto delictivo, puedan desaparecer del lugar donde se presume se encuentran resguardados, en este caso, a mi defendido no le fue retenido ningún objeto de valor y más aún, desde el momento que ocurrió el hecho hasta el instante en que la víctima denunció, perfectamente podía mediar una orden judicial ... (Omissis)... en el presente caso no consta en ningún acta policial, que a mi defendido se le haya incautado instrumento o cosas provenientes del delito, por lo que esta defensa considera inverosímil e ilógica la fundamentación aportada por la Juez de control cuando señala que a mi defendido se le encontraron bienes en su poder ... En tal sentido, al no haber fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la libertad plena e inmediata del imputado, más aún si existe violación de las normas y garantías Constitucionales como las consagradas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1°...”.

PETITORIO: Con base los argumentos que preceden, la recurrente solicita:
“... se admita el presente Recurso de Apelación y sea tramitado conforme a derecho, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones relacionadas con la detención de mi defendido, por violación del DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL, consagrado en el ordinal 1° del artículo 44 y del DERECHO AL DEBIDO PROCESO consagrado en el ordinal 1° del artículo 49, ambos de la Constitución de la República... (Omissis)... en consecuencia de decrete la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mi defendido...”.
II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Esta Sala constata de la decisión recurrida, textualmente lo siguiente:
“...Oída la exposición por las partes, este Juzgado en funciones de Control, observa que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentran (sic) evidentemente prescrito, como lo es el delito de ROBO AGRAGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JORGE TELLEZ DE LA HOZ, Igualmente existen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del delito imputado, como se evidencia: 1- Del Acta Policial suscrita por efectivos militares SARGENTO TÉCNICO DE PRIMERA (GN) RAFAEL TOBÍA HOIRA OSPINO, CABO SEGUNDO (GN) CASANOVA BRAVO IVAN Y DINTINHIDO (sic) (GN) NUÑEZ RODRÍGUEZ PEDRO, adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento 35 Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional de Venezuela ...(Omissis)... 2-De la denuncia interpuesta por el ciudadano JORGE TELLEZ DE LA HOZ ...(Omissis)... Aunado al acta de entrevista suscrita por el imputado de autos inserta a los folios (05 y 06) (sic) de la presente causa. Todos estos argumentos hacen surgir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de Actas es Autor o Partícipe del delito presentado por la representación fiscal actuante, además de tratarse de un hecho punible que de conformidad con las Leyes Penales Venezolanas, merece Pena Privativa de Libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita y por último por considerar que existe presunción razonable de peligro de fuga atendiendo a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal ...(Omissis)... y en virtud de que es objetivo principal de la Fase Preparatoria del Proceso Penal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal la búsqueda de la verdad y la acumulación de todos los elementos de convicción, por demás (sic) que el Juez de Control está en la obligación de evaluar la legalidad de los elementos que ante el (sic) se presentan a los fines de no violentar las garantías constitucionales y procesales referidas a la afirmación de la libertad personal y al debido proceso, por demás que también (sic) se encuentra obligada esta juzgadora a realizar un razonamiento acerca de los elementos que le hacen presumir la participación del imputado en el delito atribuido ...(Omissis)... ya que se observa de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, son fundados y concordantes, es por lo que en consecuencia, este JUZGADO UNDECIMO DE CONTROL ...(Omissis)... DECRETA LA PRIVACIÓN JUCIDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA...(Omissis)...No debe olvidarse que el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al definir la flagrancia establece ...(Omissis)... En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder ...” (sic) por lo que esta Juzgadora considera que existe una efectiva vinculación entre el sujeto activo y el delito de extorsión (sic) que autoriza la detención de los imputados, esto es: 1-La inmediatez temporal, pues el hecho ocurrió aproximadamente a las Tres (3:00) horas de la madrugada en las adyacencias de la calle 69 con avenida 62 del Barrio Los Olivos y los funcionarios policiales actuaron aproximadamente a las Once (11:00 am) de la mañana, es decir, apenas habían transcurrido unas seis horas (sic); 2- Que el imputado se encontraba en situación de relación con el delito, en este caso, el presunto imputado ha establecido que efectivamente agredió a la víctima para quitarle la cantidad de sesenta mil bolívares, un reloj y un celular; 3-la necesidad que justificó la detención practicada por los funcionarios actuantes, quienes por denuncia de la víctima actuaron aprehendiendo al hoy imputado, el cual fue señalado por la víctima como autor del Delito de Robo Agravado ejecutado en su contra ...(Omissis)... Por lo que el Estado de Flagrancia se encuentra en opinión de esta Juzgadora suficientemente acreditado de actas, con los elementos presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del hoy imputado, por lo que esta juzgadora considera que no se han (sic) el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la constitución...(Omissis)... Así, sobre la base de las previsiones contenidas en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 13 del texto procesal que estamos en presencia de un supuesto de Flagrancia Ex Post Facto, de acuerdo con la clasificación doctrinal, cuyo acaecimiento legitima de suyo por expresa previsión de carácter excepcional del citado artículo 44.1 de la República no sólo la detención policial del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO sino la imposición de una Medida Privación (sic) judicial Preventiva de Libertad prevista de conformidad con los parámetros establecidos en el Artículo 250 del texto procesal...”. (Folios 13 y siguientes de la causa).

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Sala para decidir observa cuanto a continuación se expone:
PRIMERO: Si bien es cierto que esta Alzada hizo en su debida oportunidad legal, pronunciamiento expreso acerca de la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación sub examine sobre la base alegada por la Defensa recurrente, de un presunto gravamen irreparable, con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la acción recursiva intentada en contra la declaratoria sin lugar de la solicitud de Nulidad de las actas con base en las cuales se abre procedimiento penal al imputado de autos, todo ello en atención a la expresa disposición contenida en el aparte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y según los términos contenidos en el auto motivado que riela inserto a los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42) de la presente causa, no lo es menos que las alegaciones constatadas por esta Alzada, del correspondiente escrito recursivo, en torno al presunto conculcamiento de garantías de rango constitucional concomitantes al acto de detención, justifican que esta Sala Tercera, previo todo pronunciamiento sobre la adecuación o no a derecho de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por la recurrida en contra del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, en ejercicio de la Tutela Judicial efectiva sobre los derechos de ambas partes y de la víctima, de acuerdo con las previsiones del artículo 26 de la Constitución de la República, se pronuncie en primer término acerca de este específico particular.
En tal orden ideas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha mantenido en forma reiterada que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:
a) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.
b) Cuando se ha sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
El delito flagrante, entendido como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), es definido por la Dra. Blanca Rosa Mármol de León como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra Iván Salguero Vega), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:
"1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).
La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:
“La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.” (Idem).

Según E. Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric Pérez Sarmiento. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

De tal manera que, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad del proceso penal hasta la etapa intermedia, verificar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa, y sobre todo al momento de imponer una medida cautelar que coarte la libertad del o los imputados, esto en razón de que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera:
"…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000: p. 23).

Establecido lo anterior, constata la Sala de la motiva que hace parte de la decisión recurrida, que la a quo hizo positivo análisis de las circunstancias que conforman los hechos sometidos a su conocimiento, del cual establece:
“...sobre la base de las previsiones contenidas en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 13 del texto procesal que estamos en presencia de un supuesto de Flagrancia Ex Post Facto, de acuerdo con la clasificación doctrinal, cuyo acaecimiento legitima de suyo por expresa previsión de carácter excepcional del citado artículo 44.1 de la República no sólo la detención policial del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO sino la imposición de una Medida Privación (sic) judicial Preventiva de Libertad prevista de conformidad con los parámetros establecidos en el Artículo 250 del texto procesal...”.

Previo a cuyo pronunciamiento y haciendo acopio de “...la sentencia de fecha 29 de abril de 2003, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León...”, establece textualmente:
“...por lo que esta Juzgadora considera que existe una efectiva vinculación entre el sujeto activo y el delito de extorsión (sic) que autoriza la detención de los imputados, esto es: 1-La inmediatez temporal, pues el hecho ocurrió aproximadamente a las Tres (3:00) horas de la madrugada en las adyacencias de la calle 69 con avenida 62 del Barrio Los Olivos y los funcionarios policiales actuaron aproximadamente a las Once (11:00 am) de la mañana, es decir, apenas habían transcurrido unas seis horas (sic); 2- Que el imputado se encontraba en situación de relación con el delito, en este caso, el presunto imputado ha establecido que efectivamente agredió a la víctima para quitarle la cantidad de sesenta mil bolívares, un reloj y un celular; 3-la necesidad que justificó la detención practicada por los funcionarios actuantes, quienes por denuncia de la víctima actuaron aprehendiendo al hoy imputado, el cual fue señalado por la víctima como autor del Delito de Robo Agravado ejecutado en su contra ...(Omissis)... Por lo que el Estado de Flagrancia se encuentra en opinión de esta Juzgadora suficientemente acreditado de actas, con los elementos presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del hoy imputado...”.

De los textos parcialmente reproducidos este Tribunal de Alzada observa una objetiva inadecuación del discurso expuesto por la recurrida a las específicas previsiones contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de suyo representativa de la única excepción constitucionalmente establecida para la detención sin orden judicial a tenor de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República. En efecto, luego de citar conceptos doctrinarios atinentes al presupuesto de “la flagrancia presunta a posteriori” (folio 16 de la causa) y de concluir que estamos en presencia de una “flagrancia ex post facto”, es lo cierto, en criterio de quienes aquí juzgan, que la “inmediatez temporal” que alude, con fundamento expreso en la referida sentencia de fecha 29 de abril de 2003, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, se halla desprovista de fundamento en los hechos que constan de actas, toda vez que, quedando establecido por la recurrida que los acontecimientos de relevancia penal conocidos por ella y precalificados por el Ministerio Público, acaecieron “...aproximadamente a las Tres (3:00) horas de la madrugada en las adyacencias de la calle 69 con avenida 62 del Barrio Los Olivos...” y que “...los funcionarios policiales actuaron aproximadamente a las Once (11:00 am) de la mañana...”, produciéndose entonces la detención; estableciendo sobre el evidente lapso transcurrido entre uno y otro hecho que “... apenas habían transcurrido unas seis horas (sic)...” (obsérvese que entre las tres antemeridiano (3:00 am) y las once antemeridiano (11:00 am) media, en realidad, un lapso de ocho (08) horas); sin que de las actuaciones procesales conste, ni la imposibilidad de la víctima de acudir a los órganos de policía o a cualquier otro auxiliar de investigación, o persecución por parte de la autoridad o por parte del clamor público con ulterior detención del investigado, “... a poco” de haber acaecido los hechos que conforman la presente causa, no resulta sostenible la subsunción de los mismos en alguno de los presupuestos a los que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, únicos capaces -según queda expuesto- de excepcionar la garantía constitucional del Derecho a la Libertad sin el requisito -también constitucional, de una orden judicial-, a los que se contrae el artículo 44.1 del Texto Fundamental, según queda expuesto.
A mayor abundamiento en relación con criterio a hasta aquí expuesto por esta Sala, resulta particularmente apropiado hacer acopio de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de diciembre de 2001, Exp. 00-2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se expone:
“...Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1.Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido...” (negrillas de esta Sala Tercera).

A la luz de parámetros jurisprudenciales ut supra transcritos, es lo cierto de acuerdo con la argumentación que precede, como con base en actas, que las circunstancias concurrentes con la detención del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, no pueden ser subsumidas –en estrito rigor, conforme corresponde a una excepción de rango de constitucional, según queda expuesto- en alguno de los supuestos que desarrolla el Máximo Tribunal, haciendo una interpretación, con indudables méritos pedagógicos, del citado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, considera esta Alzada con fundamento la observación de la Defensa recurrente en el sentido de indicar que:
“...es importante destacar que, entre la detención de mi defendido y el procedimiento realizado no medió orden judicial alguna, ni fue determinada la flagrancia en la comisión del delito, por lo que se violó ciertamente el DERECHO A LA LIBERTAD, previsto en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que establece como requisito sine que non que para llevar a cabo el arresto o detención de una persona, deben tomarse en cuenta dos parámetros, que exista una orden judicial emitida por un juez en la cual se fundamenta dicha actuación, o bien que la persona detenida haya sido sorprendida en el acto, es decir, in fraganti, y en la presente causa se evidencia claramente que no se cumplió con ninguno de estos dos parámetros...”.

Siendo, como en efecto se constata, que la detención in commento se produjo fuera de los específicos y restrictivos parámetros -según corresponde, nada menos, que a una excepción a garantía constitucional expresa- establecidos por el citado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se sigue que el ejercicio eficaz del ius puniendi del Estado ejercido por la Vindicta Pública, a través de la apertura de la investigación en contra del imputado de autos, debió contar -ante todo- con la exigencia constitucional insoslayable de requerir la presencia de éste a través de la correspondiente orden judicial de aprehensión, presuntamente fundamentada en los elementos de convicción que produce, con la finalidad de que -respetando las garantías constitucionales del investigado- éste se impusiera de los hechos por los cuales está siendo investigado y ejerciera oportunamente su derecho constitucional a la Defensa.
En consecuencia, excluidos los presupuestos a los que se contrae el referido artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y efectuada, no obstante, la detención sin orden judicial del investigado, esta Sala se pronuncia en el sentido de declarar no ajustada a derecho tal detención, en contravención directa al artículo 44.1 de la Constitución de la República, Y así de declara.
SEGUNDO: Establecido lo anterior, la constatación del conculcamiento del Derecho constitucional a la Libertad en contra del investigado, acarrea de suyo la nulidad del acto de la detención, por aplicación directa de las previsiones establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal, y a su vez, “...la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanen o dependieren...”, según expresa disposición contenida en el acápite del artículo 196 ejusdem; razón por la cual procede en derecho la anulación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, así como el acto mismo de presentación efectuado por el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de febrero de 2005. Y así declara.
TERCERO: Por otra parte constata la Sala del acta contentiva de la Presentación de Imputados, específicamente al folio trece (13) de la causa, que la Defensa hoy recurrente expuso:
“...De igual forma ciudadana Juez, se observa que a mi defendido le fue violado el derecho de estar asistido por un abogado al momento de rendir su declaración, violando con esto los supuestos derechos leídos por los funcionarios actuantes según se observa (sic) al folio (08) de la presente causa...” .

Sobre este particular constata la Sala que la recurrida expresamente indica al folio catorce de la causa cuanto sigue:
“...Aunado al acta de entrevista suscrita por el imputado de autos inserta a los folios (05 y 06) de la presente causa, la cual se da por reproducida en todo y cada uno de su contenido (sic) para la presente decisión...”

Resulta pues evidente, según indica la Defensa recurrente, que la a quo tomó en consideración como elemento de convicción a los fines de determinar tanto la hipótesis de comisión de el hecho punible que precalifica, como la que corresponde a la presunta responsabilidad penal del imputado de autos en la presente causa, la declaración rendida por el detenido ante el órgano policial, sin asistencia de defensa técnica, que asegurara no sólo la integridad del derecho a la defensa del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, dispuesto de conformidad con el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República. En tal sentido, estima la Sala fundamentada la alegación de la Defensa recurrente, conforme a la cual, tal elemento de convicción debió ser objeto de la Tutela Judicial efectiva por parte de la recurrida, según los términos del artículo 26 ejusdem, en tanto que su incorporación al proceso, –en razón de la inexistencia de una formalidad ad substantiam que afecta la eficacia misma del acto, como es la presencia de Abogado que garantice la Defensa Técnica en el desarrollo de la Entrevista efectuada en el contexto de una detención previa- debió ser expresamente excluida, en atención a la nulidad absoluta que vicia tal acto, por falta de “...asistencia técnica y representación del imputado...”, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el citado artículo 49 de la Constitución de la República, dispositivo éste último que efectivamente se estima vulnerado tanto en cuanto respecta a la garantía Constitucional del Derecho a la Defensa, ya invocada, como en lo que atañe a las garantías procesales que derivan del derecho al Debido Proceso. Y así se declara.
Así pues, con base en los argumentos que preceden, y sin perjuicio de los derechos que para la Vindicta Pública subsisten de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado estima procedente en derecho la declaratoria CON LUGAR del recurso de Apelación interpuesto, Y así se decide.
DECISION
En virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de febrero de 2005, signada con el número 163-05 SEGUNDO: ANULA, con fundamento en los artículos 44.1 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 190, 191 y acápite del artículo 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretad por la recurrida en contra del referido imputado, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado de conformidad con el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JORGE REYES DE LA HOZ, sin perjuicio de los derechos que para la Vindicta Pública subsisten de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ORDENA la inmediata libertad del ciudadano detenido LARRY ALBERTO CARRASQUERO CUJÍA, con fundamento en los artículos 2, 7, 44.1 y 49 de la Constitución de la República.
Regístrese, Publíquese, Remítase y Líbrese la correspondiente Boleta.
LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. AURORA GÓMEZ FUENMAYOR

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 066-05.-

LA SECRETARIA

Abg. AURORA GÓMEZ FUENMAYOR

RACO/nap.-
Causa Nº 3Aa2643-05.-