TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 07 de marzo de 2005
194º y 146º

DECISIÓN Nº 060-05
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA, Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.688 y 98.064, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL, en contra de la decisión N° 35-04 dictada en fecha 14-12-04, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de Audiencia Preliminar mediante la cual el referido Juzgado admitió totalmente la acusación interpuesta por la representante Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con los artículos 376 y 99, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y el delito de Violación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° y artículo 376, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); admitió las pruebas ofrecidas tanto por la Vindicta Pública como por la defensa de actas; ordenó mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del acusado de actas y ordenó la apertura a Juicio Oral.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se le dio entrada a la misma, designándose como Ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por decisión N° 035-05 de fecha 17-02-05, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto en cuanto la causal establecida en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; e inadmisible en cuanto a la causal establecida en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme con lo establecido en el artículo 264 ejusdem, así como, la denuncia relativa a la solicitud de nulidad de los medios de pruebas ofrecidos por la representante de la Vindicta Pública conforme con lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y pronunciamiento efectuado por el Juzgado a quo, sobre las excepciones interpuestas por la defensa de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

Los ciudadanos abogados ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI, actuando con el carácter de defensores del acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL, formularon su recurso de apelación en base a las siguientes denuncias:
PRIMERO: Señalan los apelantes que la decisión recurrida incurrió en el vicio de gravamen irreparable “al aplicar sin motivación el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (sic)”, en tal sentido considera la defensa que en el particular primero de la decisión impugnada no se señala una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su defendido, es decir, a juicio de los accionantes la decisión recurrida no cumple con lo establecido en el artículo 173 del código adjetivo penal, ya que la misma no establece las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, solo señala el delito que se le imputa a su defendido y no el porqué y como se le imputa.
SEGUNDO: Arguye la defensa que la decisión recurrida no explica los motivos por los cuales no cambia la calificación, alegando a tales efectos los accionantes, que la víctima no señala que el imputado de actas es el autor del delito de violación.
TERCERO: Manifiestan los apelantes que en la decisión impugnada se violenta el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes por cuanto en escrito presentado por la defensa a la Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 31-08-04, solicitaron al referido ente la práctica de las siguientes diligencias: Examen cardiológico y psicológico a su defendido, y a juicio de la defensa la referida solicitud era de carácter urgente, imprescindible y no fue realizada conforme a lo solicitado por la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRUEBAS:
1) Copia certificada del acta de audiencia preliminar de fecha 14-12-04;
2) Copia certificada del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público;
3) Copia certificada de escrito presentado por la defensa de contestación a la acusación; 4) Copia de examen médico forense de fecha 09-09-04 realizado al acusado de actas;
5) Copia simple de solicitud realizada ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en fecha 31-08-04

PETITORIO: Solicita la defensa se admita el presente recurso, se declare con lugar el escrito de apelación interpuesto, así como se declare con lugar las solicitudes realizadas por la defensa y se imponga al ciudadano ALFREDO ENRIQUE RANGEL una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se anule la decisión recurrida.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
La Vindicta Pública representada por la abogada AMALIA JOSEFINA RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
PRIMERO: Señala la representante del Ministerio Público como Punto Previo, que la primera y tercera denuncia del Recurso de Apelación deben considerarse inadmisibles, conforme lo establece el artículo 437, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por inimpugnables, ya que la defensa se refiere de manera tácita al auto de apertura a juicio, así como a la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del acusado de actas, manifestando la Vindicta Pública, que la relación de los hechos está contenida tanto en el escrito acusatorio como en el auto de apertura a juicio, que dictó el Tribunal a quo de manera separada, siendo falso que el imputado no tiene conocimiento de cómo ocurrieron los hechos y el por qué el Tribunal ordenó su enjuiciamiento. Así mismo, manifiesta que la tercera denuncia resulta inimpugnable conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa alegando el Ministerio Público, que la defensa denuncia la negativa del Tribunal de Control al cambio de la calificación jurídica indicando que la defensa no está de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal a quo, lo cual es diferente a la falta de motivación o que se le hubiera causado un gravamen irreparable a su defendido.
SEGUNDO: Arguye el Ministerio Público, que los apelantes incurren en su tercera denuncia en temeridad, ya que sin fundamento denuncian un hecho punible nunca señalado y que supuestamente fue omitido tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de Control, deduciendo quien contesta el presente recurso, que la defensa se refiere a un alegato relacionado con el médico forense en el acto de Audiencia Preliminar, indicando que entre el médico forense y el progenitor de una de las víctimas existía parentesco, lo cual no fue demostrado.
TERCERO: Aduce además el Ministerio Público, que en la denuncia realizada por la defensa en cuanto al artículo 330 ordinales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la misma a su criterio está inmotivada; en tal razón debe ser desestimada, ya que la defensa deja en estado de indefensión a la Fiscalía para dar contestación a tal alegato, aunado al hecho que las pruebas admitidas por el Juez de Control son lícitas en su producción.
PETITORIO: Solicita la representante del Ministerio Público, se declare Inadmisible la primera y tercera del recurso de apelación interpuesto, en cuanto a la segunda denuncia sea desestimada por manifiestamente infundada y en su defecto se declare sin lugar el presente recurso de apelación.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 14-12-2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión que dentro de su parte motiva establece lo siguiente:
“…ACTO SEGUIDO EL TRIBUNAL EXPONE: PUNTO PREVIO En relación a la excepción interpuesta por los abogados Defensores ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI con base a lo establecido en el Artículo 28 Ordinal 4° literal °i° (sic), relativa a la falta de requisitos de formalidad para intentar la acusación fiscal, esta Juzgadora observa que en el presente caso el escrito acusatorio cumple a cabalidad el requisito en cuestión toda vez que del mismo se desprende una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos que dieron lugar a la investigación iniciada por la fiscalía y que le permitieron interponer el acto conclusivo objeto de este acto; razón por la cual esta Juzgadora considera procedente en derecho desestimar la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: En relación a la solicitud de impugnación y nulidad absoluta relacionada con los examenes (sic) médicos legales Ginecológicos-Ano rectales practicados a las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto que el mismo fue realizado por la doctora Yasmín Parra, médico forense quien es cuñada del denunciante ciudadano TEODORO DE JESÚS QUEVEDO, padre de la victima (sic) (IDENTIDAD OMITIDA), , por lo que existe parentesco de afinidad entre el experto y el denunciante, existiendo entre los sujetos del proceso interés en las resultas del proceso, observa quien aquí decide que la ley adjetiva penal establece los medios para que las partes puedan solicitar la exclusión de alguno de las (sic) sujetos intervinientes del proceso en el caso de autos se observa que la defensa en ningún momento hizo uso de los recursos que le otorga la ley para ello, no obstante considera esta Juzgadora que lo alegado por la defensa no fue demostrado en autos por los medio (sic) legales, de tal manera que de resultar probado tal circunstancia en el transcurso del proceso la Medico (sic) Forense cuestionada puede ser objeto de la aplicación de la sanción disciplinaria correspondiente, por tales motivos esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA e IMPUGNACIÓN de los medios de pruebas ofrecidos en los incisos 08, 09 y 10 del escrito acusatorio. En lo que respecta a lo expuesto por la defensa relacionado con a (sic) los medios de imputación señalados en los incisos 1, 2, y 3 del escrito acusatorio observa esta Juzgadora que la circunstancia alegada por la defensa en relación a lo mismo es materia de fondo, ya que las entrevista (sic) no tienen carácter de prueba si no hasta tanto las personas que rindan sean evacuadas como testigos en el Juicio oral y público, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa. En cuanto al análisis de la precalificación jurídica de los hechos observa quien aquí decide que de la revisión efectuada a la investigación llevada por la Fiscalía 35° del Ministerio Publico (sic) e incluso del exámen medico (sic) forense solicitado por la defensa para determinar en su defendido la estimulación del miembro viril, capacidad de erección y duración se pudo constatar que la precalificación dada por la representación fiscal se encuentra ajustada a Derecho. Ahora bien, en relación a la Acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público considera esta Juzgadora: PRIMERO: Que la acusación reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera procedente en Derecho Admitir TOTALMENTE la referida acusación interpuesta en contra del Acusados (sic) ALFREDO ENRIQUE RANGEL, por cuanto de las actuaciones que conforman la investigación fiscal esta Juzgadora pudo observar que la calificación se ajusta a Derecho y al tipo penal señalado por el Representante del Ministerio Público, en consecuencia se admite la misma, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el artículo 376 y el artículo 99 todos del Código penal, en perjuicio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° y 376 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en (sic) consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO. SEGUNDO: Se admite las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal y los abogados defensores de los Acusados ALFREDO ENRIQUE RANGEL, por considerar que las mismas son pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público, asimismo se declara la comunidad de pruebas. TERCERO: Se ordena Mantener la Medida de Privación Preventiva de Libertad al imputado ALFREDO RANGEL, por considerar que las circunstancias que motivaron la misma no han variado. En virtud de lo decidido se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que le corresponda conocer de la presente causa, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 330 ordinales 2°, 5° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide...”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Manifiesta la defensa, que la decisión impugnada no señala una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su defendido, es decir, a juicio de los accionantes la decisión recurrida no cumple con lo establecido en el artículo 173 del código adjetivo penal, ya que la misma no establece las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, solo señala el delito que se le imputa a su defendido y no el por qué y como se le imputa.
En relación a este motivo de denuncia, es menester para esta Sala señalar que la presente decisión deviene del acto de Audiencia Preliminar en la cual el Tribunal a quo admitió totalmente la acusación interpuesta por la Vindicta Pública y ordenó la apertura a Juicio Oral y Público. En este orden de ideas, es pertinente señalar el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Juez de Control una vez culminada la Audiencia Preliminar, debe pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:
“1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Ahora bien, observa esta Sala que de la decisión recurrida se desprende que la Jueza a quo una vez concluida la audiencia oral pasó a decidir sobre lo solicitado en la misma, así como en los respectivos escritos tanto de acusación fiscal, como de contestación a la acusación interpuesto por la defensa de actas y en tal sentido, se pronuncia sobre: 1) excepción opuesta por los abogados Defensores ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI con base a lo establecido en el Artículo 28 Ordinal 4° literal “i”, relativa a la falta de requisitos de formalidad para intentar la acusación fiscal, desestimando la Jueza la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio cumple a cabalidad con los requisitos para su interposición, indicando que del mismo se desprende una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos que dieron lugar a la investigación iniciada por la fiscalía; 2) Declaró sin lugar la solicitud presentada por la defensa en relación a la nulidad absoluta e impugnación de los medios de pruebas ofrecidos en los incisos 08, 09 y 10 del escrito acusatorio, relativos a los exámenes médicos legales Ginecológicos-Ano rectales practicados a las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por considerar la Juzgadora que lo alegado por la defensa no había sido demostrado en autos por los medios legales; 3) En cuanto a la precalificación jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Público, la Jueza a quo señala que de la revisión efectuada a la investigación llevada por la Fiscalía 35° del Ministerio Público, así como del examen médico forense solicitado por la defensa para determinar en su defendido la estimulación del miembro viril, capacidad de erección y duración, constató que la precalificación dada por la representación fiscal se encuentra ajustada a Derecho; 4) Admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra del acusados ALFREDO ENRIQUE RANGEL, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con los artículos 376 y 99 todos del Código penal, en perjuicio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° y 376 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), al considerar la Jueza de Control que de las actuaciones que conforman la investigación fiscal se observa que la calificación se encuentra ajustada a Derecho y al tipo penal señalado por el Representante del Ministerio Público, y por reunir la misma los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la apertura a juicio oral; 5) admitió las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal, como por los abogados defensores de los acusados de actas, por considerar que las mismas son pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público, asimismo declaró la comunidad de pruebas, 6) ordenó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ALFREDO RANGEL, por considerar que las circunstancias que motivaron la misma no habían variado y 7) Emplazó a las partes para que en un plazo de cinco (05) días concurrieran ante el Juez de Juicio que le correspondiera conocer de la causa.
Siguiendo en este orden de ideas, este Tribunal de Alzada observa que a los folios 175 al 177 de la presente causa, se encuentra el auto de apertura a juicio, donde la Jueza de Control realiza el mismo conforme lo establece el artículo 331 la ley adjetiva penal, es decir, en el caso de marras se observa tanto del acta de audiencia preliminar, como del el auto de apertura a juicio, que los mismos contienen todos y cada uno de los presupuestos exigidos en la normativa procesal, por lo quienes aquí deciden consideran que no se violentó lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, no se vulneró alguna garantía constitucional ni procesal. De lo anterior se colige que en el presente motivo de denuncia no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.
SEGUNDO: Arguye la defensa que en la decisión recurrida no explica los motivos por los cuales no cambia la calificación, alegando a tales efectos que la víctima no señala que el imputado de actas es el autor del delito de violación. En cuanto a este particular denunciado por los accionantes, quienes aquí deciden estiman pertinente señalar lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades:
En la fase intermedia, durante el acto de Audiencia Preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la luz del Derecho Penal, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el Juicio Oral y Público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. Ahora bien y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase intermedia del proceso, tenemos que en relación al cambio de Calificación Jurídica que puede llevarse a efecto durante esta fase, el mismo está estipulado en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que el Juez de Control una vez culminada la Audiencia Preliminar, debe pronunciarse sobre lo allí establecido, indicando en el citado numeral “...Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima...”.
De la norma transcrita ut supra, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina en relación a este cambio de calificación jurídica prevista para la fase intermedia, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p:376).

Ahora bien, en el caso in commento es necesario realizar un análisis exhaustivo del contenido de la acusación fiscal, así como del acta de audiencia preliminar donde se evidencia de éstas lo siguiente:
1) Acusación Fiscal, interpuesta en fecha 24-09-04 a las 2:52 horas de la tarde, por la Representación Fiscal Trigésima Quinta (encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 84 al 93 de la causa, observándose en el folio 92 relativo al petitorio lo siguiente:
“...La admisión total de la acusación presentada en contra del imputado ALFREDO ENRIQUE RANGEL, suficientemente identificado ut supra, como autor en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS Y CONTINUADOS, previsto y sancionado en la parte infine del ultimo (sic) aparte del artículo 377 en concordancia con el artículo 376 y artículo 99 todos del Código Penal, en perjuicio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y como autor en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA en contra de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previsto y sancionado en el articulo (sic) 375 ordinal 1° y 376 del Código Penal...”.

2) Acta de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 14-12-04 por ante el Juzgado Quinto de Control, inserta a los folios 169 al 173 y su respectivo vuelto, donde se evidencia:
“...En cuanto al análisis de la precalificación jurídica de los hechos observa quien aquí decide que de la revisión efectuada a la investigación llevada por la Fiscalía 35° del Ministerio Publico (sic) e incluso del exámen medico (sic) forense solicitado por la defensa para determinar en su defendido la estimulación del miembro viril, capacidad de erección y duración se pudo constatar que la precalificación dada por la representación fiscal se encuentra ajustada a Derecho...”.

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el ciudadano ALFREDO ENRIQUE RANGEL, fue acusado por la presunta comisión a título de autoría de los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS y CONTINUADOS, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 377 en concordancia con el artículo 376 y artículo 99 todos del Código Penal y VIOLACIÓN AGRAVADA y CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 1° y 376 del Código Penal, y una vez concluida la audiencia preliminar efectuada en contra del referido acusado la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido imputada se encontraba ajustada a derecho. Siguiendo en este orden de ideas, se determina que en el caso en concreto la Jueza de Control, en la decisión recurrida si explicó los motivos por los cuales no cambió la calificación jurídica de los hechos imputados por el representante fiscal al acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL. En consecuencia los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que no le asiste la razón a los recurrentes en este motivo de denuncia. Y así se decide.
TERCERO: Manifiestan los apelantes que la decisión impugnada se violenta el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes por cuanto en escrito presentado por la defensa a la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 31-08-04 éstos solicitaron a la Vindicta Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de las siguientes diligencias: Examen cardiológico y psicológico a su defendido, y a juicio de la defensa la referida solicitud era de carácter urgente, imprescindible y no fue realizada conforme a lo solicitado por la defensa, vulnerándose el debido proceso e igualdad de las partes.
En cuanto a este motivo de denuncia, esta Sala de la revisión efectuada a las actas que integran la presente causa constató lo siguiente:
En fecha 01-09-04, la ciudadana Fiscal 35° del Ministerio Público, mediante oficio signado bajo el N° ZUL-F35-1467-04, solicitó al Juez Quinto de control, ordenara el traslado del acusado de actas desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, a los Servicios Médicos Forense con la finalidad de que se le practicaran al mismo los exámenes solicitados por la defensa. (ver folio 62).
En fecha 08-09-04, el Juez Quinto de control, ordenó lo solicitado por el Ministerio Público. (ver folio 68).
En fecha 22-09-04, mediante oficio N° 5867 emanado de la Medicatura Forense, se remite resultados de los exámenes practicados en fecha 09-09-04, al acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL. (ver folio 83).
Ahora bien, los accionantes han denunciado que se ha vulnerado el debido proceso e igualdad de las partes, en tal sentido, es menester para esta Sala señalar que en relación al debido proceso, éste incorpora un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho, es necesario igualmente acotar que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos, inciden en la violación de esta norma de rango constitucional establecida en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos.”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera:
“ 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Por otra parte, considera pertinente este Tribunal de Alzada indicar, que en cuanto al principio de igualdad de las partes en el proceso, éste es entendido en el hecho de que las partes que intervienen en un proceso penal, ya sea como acusador o acusado; tienen idéntica posición, así como, las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos y como consecuencia, un trato desigual impediría una justa solución. En tal sentido, estima oportuno este Tribunal Colegiado, señalar lo que ha sostenido la doctrina en cuanto a este punto se refiere, siendo este:
“La igualdad de partes (de armas) lo que busca es mantener latente la posibilidad de defensa efectiva.
En el plano estrictamente procesal, trata de asegurar que ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de pruebas... se trata con este principio de garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación...” (Código Orgánico Procesal Penal, Segunda edición, Mérida, Indio Merideño, 2002: p.39). (Subrayado por la Sala).

De lo transcrito ut supra, decimos entonces, que la igualdad de las partes ante la ley se traduce entonces, en la posibilidad que se otorga a cada una de ellas para hacer valer sus derechos, tanto de acción como de oposición, en iguales condiciones y oportunidades durante el desarrollo del proceso con la finalidad de que se dé una efectiva y verdadera justicia.
Trasladando entonces las ideas anteriormente expresadas, al caso in commento objeto de está decisión, se puede constatar que la solicitud realizada por la defensa de actas fue proveída en el lapso que se ameritaba, por lo cual esta situación no vulneró las garantías constitucionales y procesales relativas al debido proceso e igualdad de las partes. En consecuencia, tomadas en cuenta las consideraciones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales antes expuestas, este Tribunal Colegiado evidencia que no existe violación del artículo 49, de la Constitución de la República y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, de todo lo anterior se colige que no le asiste la razón a los accionantes del presente medio de impugnación. Y así se decide.
Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada considera procedente en derecho declarar sin lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI, actuando con el carácter de defensores del acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL, y por vía de consecuencia confirma la decisión N° 35-04 dictada en fecha 14-12-04, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio por los ciudadanos ANGELO SULBARAN y TAHINACHAHRAZAD VALCONI, actuando con el carácter de defensores del acusado ALFREDO ENRIQUE RANGEL. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 35-04 dictada en fecha 14-12-04, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de Audiencia Preliminar mediante la cual el referido Juzgado admite totalmente la acusación interpuesta por la representante Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Violentos Agravados Continuados, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con los artículos 376 y 99, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA), y el delito de Violación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° y artículo 376, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ; admite las pruebas ofrecidas tanto por la Vindicta Pública como por la defensa de actas; ordena mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del acusado de actas y ordena la apertura a Juicio Oral.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ.
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA SUPLENTE,

Abog. AURORA GOMEZ FUENMAYOR

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 060-05.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

Abog. AURORA GOMEZ FUENMAYOR

Causa Nº 3Aa-2603-05
DCL/lpg.-