TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA TERCERA CORTE DE APELACIONES
Maracaibo, 30 de marzo de 2005
194º y 146º

DECISIÓN Nº 082-05
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. JESUS ENRIQUE RINCON RINCON.
Vista la acción de Amparo Constitucional, interpuesta ante este Tribunal por el ciudadano RICHARD PAUL LINARES, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 93.634, con domicilio en la Urbanización San Jacinto, sector 8, vereda 28, casa 07 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano LUIS ALBERTO GIL, nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 7.863.388 actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 ejusdem, cometido en perjuicio de los niños FRANCIA EDICTA GONZALEZ y FEDERICO CESAR GONZALEZ y VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña occisa FRANCIA EDICTA GONZALEZ; acción promovida sobre la base de lo consagrado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual va dirigida en contra del auto de fecha 17 de enero de 2005, mediante el cual le declararon sin lugar la solicitud hecha por la defensa de autos sobre el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la medida de privación de libertad, y en contra del auto de fecha 23 de enero de 2005, mediante el cual declara improcedente las solicitudes realizadas por la defensa de practicarse experticia de luminol, experticia hemática, muestra sanguínea y una rueda de reconocimiento, autos estos que fueron dictados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las referidas fechas.
Este Tribunal de alzada, conforme lo establece la ley especial que rige la materia, y adoptando el criterio reiterado y vinculante del Máximo Tribunal de la República, Sala Constitucional en fechas 20-01-2000, 01-02-2000 y 09-11-2001 según, Sentencias Nros. 01-00, 0010-00 y 2198-01, respectivamente, pasa a revisar de seguidas los requisitos de admisibilidad de la precitada acción de Amparo Constitucional, y en tal sentido se observa:
I. DE LA COMPETENCIA:
La legislación venezolana establece la procedencia de la Acción de Amparo contra decisiones que han sido dictadas por órganos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, donde se establece “...cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional”, refiriendo igualmente en dicha norma, la competencia del órgano jurisdiccional llamado a resolver la acción, cuando expresa: “En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.
De la misma forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo consagrado en el texto legal, mediante sentencia N° 2.347 de fecha 23-11-2001, con ponencia del magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, cuando establece:
“De tal manera que en el caso sub-examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante”.

Por lo que de las anteriores consideraciones se desprende que este Tribunal Colegiado es competente para conocer de la presente acción de amparo. Y así se decide.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO:

Plantea el accionante en su escrito de amparo lo siguiente:
“…SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Antes ustedes formalmente solicito una vez Admitido el Presente Recurso de Amparo Solicito se decrete Medida Cautelar Innominada de Suspensión de la Audiencia Preliminar que ordeno el Tribunal Sexto de Control para el día 31 de Marzo de 2005 a las 11:00 AM, para Admitir o no la Acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésimo Tercera, hasta tanto se celebre la Audiencia de Amparo y se decida del Presente Procedimiento de Amparo cautelar, todo esto conforme lo establece el Articulo (sic) 585 y 588 Parágrafo Primero del Codigo (sic) de Procedimiento Civil, esta solicitud se Fundamenta (sic) en que el Tribunal Sexto de Control no le ha Permitido (sic) a la Defensa (sic) el crear Pruebas (sic) Anticipadas (sic) y le ha Negado (sic) todas las Solicitudes (sic) tendientes a establecer y crear Pruebas (sic) para demostrar la Inocencia (sic) de Mi (sic) Defendido (sic) como lo es la Solicitud de Inspección Judicial en la Unidad de Genética Molecular que fue realizada el 31 de Enero de 2005, la Solicitud Experticia de Luminol realizada el 04 de Febrero de 2005 a las 09:00 AM, Solicitud Experticia Hemática para determinar el tipo Sanguíneo de mi defendido y Rueda de Reconocimiento realizada el 21 de Febrero de 2005, y que mediante Auto (sic) de fecha 23 de Febrero de 2005 fueron negadas todas estas solicitudes Violando (sic) Flagrantemente(sic) el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso establecido en el Articulo (sic) 49 Ordinal 1 de la Constitución Nacional, toda ves (sic) que la defensa tiene hasta Cinco (05) días antes de Celebrarse (sic) la Audiencia Preliminar para Promover (sic) Pruebas (sic) incluso después de presentada la Acusación (sic) conforme con el Articulo (sic) 328 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que estando dentro del Lapso (sic) de los 45 días de la Investigación (sic) fueron promovidas Pruebas (sic) por la Defensa (sic) como lo fue el (sic) de la Inspección Judicial que fue Solicitado (sic) el 31 de Enero de 2005 y también la Prueba de la Experticia de Luminol que fue solicitada el día 4 de Febrero de 2005 a las 09:00 AM, y la Acusación fue presentada el día 04 de Febrero a las 04:00 AM, razón por la cual le es negado el Derecho a la Defensa a mi defendido, demostrando la Presunción Grave del Derecho que se Reclama, (Estas Solicitudes de la Defensa y Negativa del Tribunal A (sic) quo se presenta Copia Certificada del Mismo (sic) marcada bajo los números “4, 5, 7, 8 y 9” constante de ocho (08) folios útiles), lo que hace procedente la Solicitud (sic) de Medida Cautelar Innominada, ya que se pretende realizar la Audiencia Preliminar en Detrimento(sic) al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y de igual Forma (sic) la Defensa (sic) quiere obtener un procedimiento de la Corte de Apelaciones sobre las Valides (sic) del Informe de Experticia de ADN realizado por la Licenciada Lisbeth Borjas toda ves (sic) que la defensa le Solicito (sic) a el Tribunal a quo la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de esta Experticia de ADN y la misma fue negada, lo que hace entender que el Tribunal considera Legal (sic) dicha Prueba (sic) que es fundamental para el presente proceso.
FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
Los hechos objetos de la presente Solicitud de Amparo Constitucional y Nulidad (sic) Absoluta (sic) de Experticia de ADN se originaron de las siguientes consideraciones:
PRIMERO: En fecha 01 de Febrero de 2004, fue aperturada una Investigación (sic) por la Fiscalia (sic) Treinta y Tres (33) de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia por los Homicidios cometidos en perjuicio de los niños FRANCIA GONZÁLEZ y FEDERICO GONZÁLEZ, bajo el número 24F33-0066-04, razón por la cual se iniciaron las Investigaciones (sic) y fue detenido mi defendido para ser Investigado (sic) por tales hechos a el ciudadano LUIS GIL, plenamente identificado en autos, razón por la cual en fecha 08 de Febrero de 2004 FUI NOMBRADO DEFENSOR PRIVADO por el prenombrado ciudadano, y fue presentada a la Fiscalia (sic) Trigésimo (sic) Tercero (sic) del Estado Zulia el Nombramiento (sic), Aceptación (sic) y Juramentación (sic) del Cargo (sic) y considerando al Expediente de Investigación número 24-F33-066-04 y que riela en los folios 36 y 37 del mencionado expediente.
SEGUNDO: En fecha 12 de Junio de 2004 recibí Notificación del Tribunal Sexto de Control en la cual se me informaba que se requería de mi presencia por ante ese tribunal en relación con los Imputados LUIS GIL y EGINIO LOZANO, sin explicar el motivo por el cual se requería de mi presencia, me presenté el 14 de Junio de 2004 en donde se me manifestó que se requería la presencia de LUIS GIL, razón por la cual al recibir las actas del expediente observé que NO SE LE HABIA NOTIFICADO A MI DEFENDIDO EL CIUDADANO LUIS GIL de la necesidad de su presencia en el Tribunal, por lo que manifesté que se le notificara a mi defendido informándole las razones de su presencia, razón por la cual fue deferida la Audiencia para el 17 de Junio de 2004 y fue Suspendida ya que no se Notificó a mi Defendido como Tampoco a la Defensa, luego en fecha 21 de Junio de 2004 Cumpliendo (sic) la Presentación (sic) que venía realizando mi defendido por ante el Tribunal Segundo de Control del Estado Zulia se le Notifico (sic) a mi defendido que tenia (sic) que presentarse ante el Tribunal Sexto de Control, OMITIENDO LA NOTIFICACIÓN QUE SE LE TENIA QUE REALIZAR A SU ABOGADO DEFENSOR para ser asistido conforme lo establece el Articulo (sic) 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional en concordancia del articulo(sic) 125 ordinal 3 en concordancia con el Articulo (sic) 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
En Fecha 22 de Junio de 2004, se presentó mi defendido por ante el Tribunal Sexto en Funciones de Control, es importante destacar que mi defendido es ANALFABETA, es decir, NO SABE LEER, el pregunto para que se le requería, y se le informó que era para tomarle una muestra de Sangre (sic), el mismo Manifestó que su ABOGADO RICHARD LINARES no se encontraba presente, y que este era el Abogado (sic) que el Había (sic) Nombrado (sic), razón por la cual el Juez y la Fiscal le manifestaron que eso no era problema que le nombrarían un Defensor Público, y de Manera ILEGAL se PROCEDIÓ POR PARTE DEL TRIBUNAL A SUSTITUIRME COMO ABOGADO DEFENSOR DEL CIUDADANO LUIS GIL, por una Defensora Pública, SIN QUE MI DEFENDIDO REVOCARA A SU ABOGADO DEFENSOR esta DEFENSORA PÚBLICA aceptó CON LA CONDICIÓN DE QUE SOLAMENTE LE ASISTIRÍA PARA EL ACTO DE AUDIENCIA QUE ESTABA REALIZANDO, violentando Flagrantemente (sic) lo establecido en el Articulo (sic) 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional y Articulo (sic) 125 ordinal 3, 142, 143 y 144 del Codigo (sic) Orgánico Procesal Penal, ya que mi defendido exigió la Presencia del DEFENSOR DESIGNADO POR EL, cuando lo que debió haber realizado el Tribunal Sexto de Control fue deferir la Audiencia y Notificar (sic) al Defensor (sic) Privado (sic), ya que no me fue revocada la DEFENSA QUE VENIA REALIZANDO A MI DEFENDIDO LUIS GIL en la Investigación (sic) llevada por la Fiscalia (sic) Trigésimo (sic) Tercero (sic) del Ministerio Público causa signada bajo el número 24F33-066-04, como se conoce la revocación debe ser un ACTO EXPRESO y no TACITO conforme lo establece el Ultimo (sic) aparte del Artículo (sic) 144 en su ultimo (sic) aparte del COPP, lo que se establece esta Audiencia Nula de Nulidad Absoluta, ya que se realizaron actos procésales (sic) violando flagrantemente las Garantías Constitucionales del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Seguridad Jurídica, Principio de Legalidad y las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal violando el Principio de Legalidad establecida (sic) en el Artículo (sic) 13 de COPP ya que el Tribual Sexto de Control sin tener facultad Sustituyó a la Defensa Privada que nunca fue revocada por un Defensor Público lo que trae como consecuencia la inobservancia de Derechos y Garantías establecido (sic) en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal concernientes a la Intervención, Asistencia y representación del imputado y trae como consecuencia la Nulidad (sic) Absoluta(sic) del mismo conforme al Articulo(sic) 25 de la Constitución Nacional y Articulo (sic) 190 y 191 del COPP por violar la siguiente normativa que establece lo siguiente:
El Articulo (sic) 26 Primer aparte de la Constitución Establece:
“El Estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, IMPARCIAL IDÓNEA, TRANSPARENTE, AUTÓNOMA, INDEPENDIENTE, responsables, EQUITATIVA y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
El Articulo(sic) 49 de la Constitución Nacional Establece:
“El Debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:
la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Negrita es nuestro).
El Articulo(sic) 12 del Código Orgánico Procesal Penal Establece:
“Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.”
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
El Articulo(sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal Establece:
“Artículo 12. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos POR LAS VIAS JURIDICAS, y la justicia EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, y esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.” (Negrita y Mayúsculas es Nuestro).
El Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Establece:
3. “Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, POR UN DEFENSOR QUE DESIGNE EL o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.
El Articulo 142 del Código Orgánico Procesal Pena Establece:
“Revocatoria. En cualquier estado del proceso PODRÁ EL IMPUTADO REVOCAR EL NOMBRAMIENTO DE SU DEFENSOR.
TERCERO: De igual forma la realización de dicha experticia es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, ya que fue realizada a espaldas de la DEFENSA PRIVADA DESIGNADA POR EL CIUDADANO LUIS GIL, ya que como se puede Evidenciar (sic) en el Informe de Experticia Realizada (sic) por la Licenciada LISBETH BORJAS esta venia (sic) presuntamente realizado esta experticia desde el 26 de Febrero de 2004, cuando recibió según el Informe de Experticia las Evidencias(sic) para determinar la existencia y perfiles de Identidad (sic) Genéticas (sic), PERO DE FORMA ILEGAL Y VIOLANTANDO (sic) EL DERECHO A LA DEFENSA, la FISCALÍA TRIGÉSIMO (sic) TERCERO (sic) DEL MINISTERIO PÚBLICO EN NINGÚN MOMENTO DEJO CONSTANCIA DE HABER ORDENADO LA REALIZACIÓN DE UNA EXPERTICIA DE ADN, sobre las Evidencias (sic) recolectadas, según se evidencia en el expediente de Investigación signado bajo el número 24-F33-066-04, como tampoco existe constancia de que la Fiscalia (sic) del Ministerio Público ordenó el Traslado de las Evidencias (sic) a ser analizadas a la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, como tampoco existe Constancia (sic) de Haber (sic) sido notificado ni la defensa de que se iban a realizar tales Actuaciones (sic), a pesar de que mi defendido se encontraba Detenido (sic) y estaba siendo Investigado (sic) por estos Hechos (sic).

CUARTO: En la fecha 22 de Junio de 2004, a mi defendido no se le permitió que fuera asistido por el ABOGADO que este había designado, como tampoco mi defendido y la Defensa (sic) conocía de la Existencia (sic) de la Orden de Experticia (sic) que tenia (sic) que realizar la Fiscalia (sic) del Ministerio Público conforme al Articulo (sic) 237 del COPP, y que se tenía que dejar constancia de esta Orden de Experticia en el Expediente de Investigación para que mi defendido y la Defensa (sic) pudiera tener control sobre la Prueba (sic) y de igual forma una ves (sic) que la Fiscalia (sic) del Ministerio Público Ordenara (sic) la Realización (sic) de esta experticia se le debió NOTIFICAR A LA DEFENSA y a mi defendido para que el Tribunal de Control conforme al Articulo (sic) 238 del COPP, designara y Juramentara a la Experto (sic), y de esta forma mi defendido pudiera disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, como era el de Verificar (sic) la Cualidad (sic) o el Título (sic) del Experto (sic) a ser Nombrado (sic), como también el Derecho a poder RECUSAR AL EXPERTO, AL IGUAL QUE EL DERECHO QUE TENÍA MI DEFENDIDO DE NOMBRAR UN EXPERTO DE SU CONFIANZA y de igual forma conocer cual era el Objeto (sic) de la Investigación (sic), a los efectos de ejercer el Derecho a la Defensa y Control (sic) de la Prueba (sic) que establece el Articulo (sic) 49 de la Constitución, conforme a esta situación en FECHA 26 DE FEBRERO DE 2004 SE DIO INICIO A LA ELABORACIÓN DE UNA EXPERTICIA DE ADN SOBRE UNOS OBJETOS COLECTADOS (SIC) EN LA INVESTIGACIÓN, según consta en el folio Veintiuno (21) del expediente signado bajo el número 6C-3681-14, Ahora bien, en la Presente (sic) Experticia (sic) de ADN, que riela en los folios Veinte (20) al Treinta y Dos (32), podemos observar como desde el 26 de Febrero de 2004 hasta el 19 de Octubre de 2004 se realizaron según el Informe de Experticia varias Experticias sin ESTAR DESIGNADA Y JURAMENTADA LA LICENCIADA LISBETH ROJA FUENTES POR EL TRIBUNAL SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA, ES DECIR NO EXISTE CONSTANCIA DE QUE LA EXPERTA HALLA ACEPTADO EL CARGO Y JURAMENTADO CUMPLIR TALES FUNCIONES, razón por la cual dichas pruebas son nulas de nulidad Absoluta (sic), ya que estas pruebas y experticias fueron realizadas sin que la defensa pudiera Controlar (sic) estas Experticias (sic) y fueron realizadas en detrimento al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, ya que EL DEBIDO PROCESO ESTABLECIDO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL PARA DESIGNAR EXPERTOS ESTA ESTABLECIDO EN EL ARTICULO DEL CODIGO (SIC) ORGANICO (SIC) PROCESAL PENAL, que establece (sic)
“Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
LOS PERITOS SERAN DESIGNADOS Y JURAMENTADOS POR EL JUEZ. PREVIA PETICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que el efecto le realice su superior inmediato.” (Negrita y Mayúscula es Nuestro).
El Artículo 454 del Codigo (sic) de Procedimiento Civil establece:
“Cuando la experticia haya sido acordada a pedimento de parte, LAS PARTES CONCURRIRÁN A LA HORA SEÑALADA PARA HACER EL.
E l Artículo 191 del Codigo (sic) Orgánico Procesal Penal establece:
“Serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS AQUELLAS CONCERNIENTES A LA INTERVENCIÓN, ASISTENCIA y representación del imputado, en los CASOS Y FORMAS QUE este CÓDIGO establezca, o las que implican INOSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Negrita, Subrayado y Mayúscula es Nuestro).
Como se puede evidenciar en la presente causa la realización de la experticia impulsada por el Ministerio Público como titular de la acción Penal quien le Ordenó a la LICENCIADA LISBETH ROJAS como experto realizar una experticia de ADN desde el 26 de Febrero de 2004 no puede ser apreciadas para el presente proceso judicial, ya que dicha experticia fue realizada en contravención de las formas y condiciones previstas en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual al no ser tomadas en consideración las formas y condiciones para realizar una experticia conforme a lo previsto en Código Procesal Penal, acarrea como consecuencia que estos hechos encuadren perfectamente en los supuestos establecidos en los Articulos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la Prueba (sic) de experticia antes mencionada, y se decrete nulidad absoluta establecida en el Artículo 195 del Código Orgánico Procesal penal.
QUINTO: En fecha 22 de Diciembre de 2004 fue presentado mi defendido y en dicha Audiencia de Presentación de Detenido se manifestó la inconformidad de dicha Prueba (sic) e Informe (sic) de ADN por cuanto la defensa consideraba que era Violatoria (sic) del Derecho a la Defensa y el Debido proceso y en fecha 11 de enero de 2005 fue presentada ante el Tribunal A (sic) quo la solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) de dicha Prueba (sic) de ADN, y no fue si no hasta el 17 de Enero de 2005 que el Tribunal Declaró sin Lugar dicha Solicitud y fue notificada la defensa el 20 de Enero de 2005.
SEXTO: En experticia de ADN también es nula de Nulidad (sic) Absoluta (sic), por cuanto del informe se deduce que la Experta (sic) realizó la Experticia (sic) de ADN desde el 26 de Febrero de 2004 hasta el 19 de OCTUBRE de 2004, pero en el Folio 128 y 129 del Expediente de investigación Fiscal signado bajo el número 24F33-066-04, existe un Auto (sic) realizado por la Fiscalia (sic) Trigésimo(sic) Tercero (sic) del Estado Zulia de fecha 25 de NOVIEMBRE DE 2004, en el cual dejo constancia que para la Fecha la Experta (sic) no había podido realizar la experticia por cuanto la Máquina de Secuencia de Genética se encontraba en mantenimiento y a la espera de Baterías, por lo que la defensa se pregunta ¿Por qué la experta en el Informe (sic) dice haber terminado el examen el 19 de Octubre de 2004 y el 25 de Noviembre de 2004 manifestó que no había podido realizar las Pruebas (sic) por problemas en los equipos?.
SÉPTIMO: Esta experticia de ADN también es Nula de Nulidad (sic) Absoluta (sic) ya que en la misma se Vulnera (sic) el Principio de Presunción de Inocencia establecida en el Ordinal 2 del Articulo (sic) 49 de la Constitución Nacional en concordancia en los Articulos (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Licenciada Lisbeth BORJAS (sic) sin estar Juramentada (sic) como experta condena y viola el Derecho de que se Presuma (sic) y se le trate como Inocente (sic) hasta tanto no es establezca su Culpabilidad (sic) mediante sentencia firme a mi defendido LUIS ALBERTO GIL, y en la página 10 del Informe de Experticia de ADN que es nulo de Nulidad (sic) Absoluta (sic) esta Licenciada llega a escribir lo siguiente:
“Como puede apreciarse, el perfil genético ó perfil de identidad genética que le corresponde a la muestra del Imputado Número 2 (LUIS ALBERTO GIL, esta presente en las evidencias codificadas Ev4, Ev5 y Ev6, correspondientes a vestido de la niña, short del niño y franela respectivamente, LO QUE DEMUESTRA SU RELACIÓN CON EL CASO”.
Es evidente que la LICENCIADA LISBETH BORJAS, está actuando sin objetividad e imparcialidad, por cuanto la misma participa en un Informe (sic) de ADN donde no esta muy claro el procedimiento utilizado para la formación de dicha prueba anticipada, y por el contrato parece una componenda tendiente a esclarecer un Homicidio bastante lamentable y publicado a través de los Medios de Comunicación, donde ya fue condenado por la opinión Pública y por la Licenciada Lisbeth Borjas sin tener un Debido Proceso y Derecho a la Defensa en donde pareciera más importante encontrar a cualquier culpable que a los verdaderos culpables, lo que vulnera el principio de Presunción de Inocencia establecido en la Constitución nacional Artículo (sic) 49 ordinal 2 en concordancia con el Artículo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los siguiente:
ARTICULO 49 ORDINAL 2 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se le prueba lo contrario.”
ARTICULO 8 ORDINAL 2 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:
“Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible TIENE DERECHO a que se le presume inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” (Negrita, Mayúscula y Subrayado es Nuestro).
OCTAVO: En conclusión la prueba de Experticia es Nula (sic) de Nulidad (sic) Absoluta (sic) por las siguientes Consideraciones:
1. La Prueba (sic) de Experticia fue Realizada (sic) a Espaldas (sic) de mi Defendido (sic), ya que no se dejó Constancia (sic) en el Expediente (sic) de la Investigación que la Fiscalia del Ministerio Público Ordenara la realización de la Experticia de ADN sobre las Evidencias (sic) Colectadas (sic) en la Investigación (sic), como tampoco existe constancia de que la Fiscalía Solicitara (sic) el Traslado (sic) de Evidencias (sic) a la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia.
2. Mi defendido se le violó el Derecho (sic) al Sustituir (sic) en fecha 22 de Junio de 2004 a el Defensor (sic) Privado (sic) que había sido designado como su Abogado (sic) de Confianza, el Tribunal Sexto de Control me Sustituyo (sic) para el acto de toma de Muestra (sic) de Sangre de mi Defendido LUIS GIL, tal como consta en los Folios 110 al 117 de la Investigación Penal signada bajo el número 24-F33-066-04 llevada por la Fiscalía Trigésimo (sic) Tercero (sic) del Estado Zulia, también consta en este expediente en el Folio 36 y 37 El (sic) Nombramiento (sic) de Abogado (sic) y Aceptación (sic) del Cargo (sic) para la Investigación (sic), lo que demuestra la sustitución ilegal del Abogado (sic) Defensor (sic) Privado (sic).
3. Es nula la Experticia de ADN por cuanto no cumplió con las Formalidades (sic) establecidas en el Articulo (sic) 237 y 238 del COPP, en Detrimento (sic) al Derecho a la Defensa de mi defendido ya que no tuvo oportunidad de poder Recusar (sic) o de Nombrar (sic) un Experto (sic) para poder Contradecir (sic) el resultado de la Prueba (sic), como tampoco se le INFORMO contra que perfiles de Identidad Genética que presuntamente se hallaron en las Evidencias (sic) se le iba a comprar, ya que no existía ningún resultado, por lo que es importante destacar la Doctrina establecida en el Libro la Prueba en Proceso penal Acusatorio, Autor Eric Pérez Sarmiento, Editores Vadell Hermanos, Caracas 2003, página 103, relativas a la Experticia de ADN, y pertinente al caso y que establece:
“Sin embargo se le solicita muestra de sangre o de cualquier tejido, para fines de comprobación o de descarte, es necesario que en las actas del proceso aparezca claramente reflejado, que con anterioridad a la individualización de dicho imputado se recogieron muestras de tejido del probable autor del delito, en el lugar del hecho y que, además, se realizó la correspondiente experticia, los fines de determinar el grupo sanguíneo o el ADN del comisor a fin de orientar a futuro la investigación. Si tales determinaciones no aparecen en autos, es porque los investigadores violaron el primer y segundo grado eslabón de cadena de custodia de la evidencia, y por lo tanto la toma de muestra debe rechazarse ante el fiscal del caso por el imputado o su defensor, porque no constatado el origen de los tejidos que la autoridad quiere comprobar, el imputado corre grave riesgo de que sus muestras sean duplicadas y que se diga que una de las muestras es la ocupada en el lugar de los sucesos y que la otra es la del imputado, pero como ambas son en realidad del imputado, todas las experticias darán resultado incriminatorio”.

PRUEBAS PROMOVIDAS:
Ofrece el accionante Copias Certificadas de los siguientes recaudos necesarios a la presente Solicitud de Amparo:
1. Solicitud de Nulidad Absoluta de la Experticia de ADN en fecha 11 de Marzo de 2005 al Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, la necesidad de esta prueba es demostrar que fue solicitada al Tribunal a quo la Nulidad Absoluta de la Experticia de ADN.

2. Auto del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia de fecha 17 de Enero de 2005 en la cual Declara Sin Lugar la nulidad absoluta de la Experticia de ADN, registrada bajo el número 0033/05, la necesidad de esta prueba es demostrar que el Tribunal no negó la Solicitud de Nulidad lo que hace procedente el Presente Amparo Constitucional conforme al último aparte del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Notificación hecha en fecha 20 de Enero de 2005, donde se le informa a la defensa que fue negado la Nulidad de Experticia de ADN.
4. Solicitud de la Inspección Judicial realizada por la defensa Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, en fecha 31 de Enero de 2005 la cual fue negada, la necesidad de esta prueba es demostrar que se vulnero el derecho a la Defensa y el debido proceso.
5. Solicitud de Experticia de Luminol sobre las evidencias colectadas en el lugar donde fueron encontradas los occisos hermanitos González, en fecha 04 de Febrero de 2005 a las 09:00 AM, en razón de que la Fiscalía del Ministerio Público realizó experticia de Luminol donde fueron colectadas algunas evidencias y resultaron Negativas, esta Solicitud le fue negada a la Defensa, la necesidad y pertinencia de esta prueba es demostrar que se viola el Derecho a la defensa de su defendido.
6. Oficio del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia dirigido a la Fiscalía Trigésima Tercera del Estado Zulia solicitando que remita las Actuaciones de Investigación signadas bajo el número 24-F33-066-04, y que hasta la presente fecha la Fiscalía no ha cumplido con dicho requerimiento, lo que vulnera el derecho a la defensa, y que esta solicitud fue realizada para obtener copia Certificada del Expediente y poder ejercer el presente recurso de amparo.
7. Solicitud de Experticia Hemática hecha por la defensa en fecha 22 de febrero de 2005 al Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, ya que en fecha 21 de Febrero se obtuvo el resultado de una Prueba Sanguínea realizada a su defendido en una Clínica Privada, dio como resultado que el Tipo Sanguíneo de su representado es totalmente diferente al Tipo Sanguíneo hallado en las evidencias encontradas en las vestimentas de los niños hoy occisos hermanitos González, según se desprende de experticias sanguíneas hechas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas (C.I.P.C.). esta solicitud fue negada, la necesidad de esta prueba es demostrar como se vulnera el derecho a la defensa y contradictorio de su defendido.
8. Auto emanado de fecha 23 de Febrero de 2005 del Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia en la cual niega todas las solicitudes realizadas por la defensa, lo que hace procedente la Solicitud de Medida Cautelar, ya que viola el derecho a la Defensa establecido en la Constitución Nacional.
9. Se ofrece como prueba expediente de Investigación número 24-F33-066-2004, que reposa en la Fiscalía Trigésimo Tercera del Estado Zulia, ya que fue solicitado al Tribunal Sexto de Control que le ordenara la Remisión del Expediente para obtener una copia del mismo y es el caso que en fecha 27 de Enero de 2005 mediante oficio número 0152-05 el Tribunal Sexto de Control remitió oficio a la Fiscalía Trigésima Tercera del Estado Zulia para que remitiera dicho expediente y hasta la presente fecha la Fiscalía del Ministerio Público no he remetido dichas actuaciones, razón por la cual Solicito se le Remita Oficio al Despacho Fiscal a los fines de que remita el Expediente de Investigación y Verificar y Demostrar lo alegado para Anular la Experticia de AND realizada por la Licenciada Lisbeth Borjas, es importante destacar las siguientes pruebas que se promueven:

A. En el Folio 36 y 37, se encuentra el Nombramiento, Aceptación y Juramentación del Cargo del BOGADO RICHARD LINARES como Defensor Privado del Imputado LUIS GIL, y que fue consignado en la Fiscalía Trigésimo Tercero, y no existe ninguna Revocación como Defensor en la Investigación que se le seguía a mi defendido. Lo que demuestra que se le vulneró el derecho a la defensa a mi defendido y se le sustituyó de forma ilegal el Abogado Defensor Privado que este había designado.

B. En el folio 100 a 117, se encuentra Anticipada de Muestra de Sangre a mi defendido LUIS GIL de fecha 22 de Junio de 2004 donde el Tribunal Sexto de Control me sustituye como Abogado Defensor Privado por una Defensora Público en contra de mi Defendido, y sin ninguna causa legal para el mismo, lo que hace este acto Nulo de Nulidad Absoluta. De igual forma destaca como la Experta nunca fue Designada ni Juramenta por el Tribunal Sexto de Control. Lo que demuestra la Nulidad Absoluta de dicha Experticia de ADN y demuestra el Punto Primero.

C. En el folio 128 y 129, Auto realizado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Estado Zulia, en donde se deja constancia que en fecha 25 de Noviembre de 2004 la experticia no se había Podido realizar, lo que demuestra que dicha experticia esta viciada y que la misma carece de veracidad por cuanto no contiene fundamentos lógicos en su elaboración.

10. Se promueve poder para solicitar el Presente Amparo Constitucional del Ciudadano LUIS ALBERTO GIL, al Abogado RICHARD LINARES.

PETITORIO: El accionante solicita se declare admisible el presente recurso de Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y se decrete Con lugar la Medida Cautelar Innominada de suspensión del proceso hasta tanto se celebre la Audiencia de Amparo, se declare Con lugar el amparo y se declare la nulidad absoluta del informe de experticia de ADN realizado por la licenciada LISBETH BORJAS FUENTES y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta conforme al los artículo 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por ser esta experticia violatoria de las garantías procesales establecidas en los artículos 12,13, 238 del Código Orgánico Procesal Penal y las Garantías Constitucionales establecidas en el artículo 49 de la constitución Nacional y de igual forma decrete la nulidad absoluta del auto que niega las distintas solicitudes hechas por la defensa como son la inspección judicial, la experticia de luminol, experticia sanguínea y se ordene la Tribunal de Control se realicen dichas pruebas antes de realizar la audiencia preliminar; por último solicito el accionante se realice una revisión de la medida de Privación de Libertad de su defendido conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete una medida cautelar sustitutiva como lo es la establecida en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

III. DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACCIÓN DE AMPARO INCOADA:
La acción de amparo constitucional constituye la vía por medio de la cual se garantizan y protegen los derechos esenciales de toda persona humana, derechos primordiales en la legislación venezolana y que son establecidos como fundamentales, esenciales, en nuestra Carta Magna, por lo que, consecuencialmente, la acción de amparo viene a restituir a través de un procedimiento breve y expedito, los derechos vulnerados o amenazados de ser quebrantados, ya que esta institución constituye un instrumento legal para garantizar el disfrute pleno de dichos derechos y el restablecimiento de los mismos si estos han sido lesionados o amenazados de ser lesionados, por su carácter extraordinario, para lo cual se deben agotar los requisitos previos y necesarios que permitan su procedimiento. En tal sentido, tal como lo ha afirmado el Máximo Tribunal de la Republica:
“Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías inherentes a la persona, operando la misma según su carácter de extraordinario, solo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo de conformidad con la ley que rige la materia. En este sentido, la solicitud de amparo constitucional debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, normativa que en su Titulo II, establece cuando no será admitida la misma, y dentro de las causales establecidas al efecto, resulta pertinente citar para el caso de autos, específicamente el numeral 5 del aludido artículo que consagra lo siguiente: Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes..” (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 18, de fecha 24-01-2001).
En materia procesal penal, el Legislador así como ha creado los lapsos procesales para que se realicen actuaciones procedimentales, ha creado recursos ordinarios destinados a la impugnación de las decisiones jurisdiccionales, no sólo cuando las normas procedimentales o legales han sido violadas o quebrantadas, sino incluso las normas Constitucionales. Luego, cuando se establecen esos lapsos procesales y esos medios de impugnación, se considera que ellos son los adecuados para que se puedan efectuar las actuaciones pertinentes, lo que incluye la revisión de las decisiones por un Tribunal jerárquicamente superior y su correspondiente sentencia. Es por esto que al ser dictada una decisión susceptible de ser apelada, si de ella resulta que se quebranta algún derecho o garantía constitucional, no supone que la situación no pueda ser reparada de inmediato sin utilizar las vías ordinarias, siendo lo procedente la interposición, en el lapso legal, del respectivo recurso de apelación, para que sea decidido por el Tribunal de Alzada en el correspondiente término legal.
En este orden de ideas, se deduce que la acción autónoma de Amparo Constitucional para la protección a los derechos que han sido presuntamente quebrantados, contra decisiones judiciales que sean recurribles que permiten en razón de procedimientos breves y sumarios, lograr el amparo y protección de los derechos así como el restablecimiento inmediato de estos, sólo es procedente cuando no se recurra a otros medios de impugnación ordinarios, tales como el recurso de revisión y el recurso de revocación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Este carácter autónomo y especialísimo que consagra la acción de amparo Constitucional, es necesario para evitar que se llegue a desestabilizar el ordenamiento procesal venezolano, es el medio idóneo y efectivo a fin de garantizar los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, bien de particulares o del Estado, por lo que resulta inadmisible una acción de Amparo, cuando existen medios procesales ordinarios que pueden resultar eficaces y totalmente idóneos para restablecer la situación jurídica que se ha denunciado como violada o vulnerada. De esta forma, lo ha expresado de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido se establece:
“... la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía ordinaria... no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía-amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.” (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 18 de fecha 24-01-2001). (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, la doctrina señala a los fines de recuperar el principio elemental del carácter extraordinario del instituto de Amparo, que se considera inadmisible cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria e igualmente cuando teniendo la posibilidad de acudir a estas vías ordinarias no las utiliza, sino que recurre al procedimiento extraordinario.
En este orden de ideas lo afirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional al señalar que, el juzgador está obligado a revisar exhaustivamente si se agotó la vía de impugnación ordinaria, si fueron ejercidos los recursos correspondientes, en tal sentido expresando:
“...no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable” (Sentencia N° 848 de fecha 28-07-2000).
Igualmente dicha Sala ha dejado asentado:
“...2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado...” (Sentencia N° 963 de fecha 05-06-2001). (Subrayado de la Sala).

Siguiendo con este criterio nuestro máximo Tribunal establece que:
“La Sala reitera los criterios parcialmente expuestos, referidos a que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y en ese sentido observa como lo ha denunciado el solicitante de la presente revisión, que: la acción de amparo objeto de la misma, fue ejercida en sustitución de los medios ordinarios idóneos para el restablecimiento de la situación jurídica del afectado, el cual no ejerció el recurso de hecho contra la omisión del Juez de pronunciarse con respecto a la admisión o no del recurso de apelación por él interpuesto, así como tampoco intentó ninguno de los otros recursos de los que disponía contra las actuaciones posteriores en dicha causa (los relativos a la ejecución de la sentencia que le afectó), por lo cual dicha acción de amparo estaba incursa en el supuesto de inadmisibilidad establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, y así se declara...” (Sentencia No 371 de fecha 26-02-2003).

Ahora bien, en el caso sub examine con respecto al motivo de denuncia, que versa sobre el auto N° 0053-05 de fecha 17 de enero de 2005 emanado del Tribunal Sexto en funciones de control, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de la defensa de una medida cautelar sustitutiva de libertad y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos o presunto agraviado, decretada por el referido tribunal en fecha 22-12-2004, este Tribunal de Alzada considera con respecto a este motivo de denuncia, que es necesario hacer mención del criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el cual ha sido reiterado por la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 10-09-2004 con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta cuando afirma:
“…Así las cosas, esta Sala observa que el criterio establecido por el a quo al fundamentar su decisión, se basó en el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El referido numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que serán inadmisibles aquellas acciones de amparo en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

El precedente sentado reiteradamente por esta Sala ha señalado que en la causal de inadmisibilidad anterior, incurrirían también, aquellas acciones de amparo en las que existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque no haya sido ejercido. Esto se debe a que la acción de amparo constitucional busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía constitucional.
Ahora bien, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente establece:
“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas.”
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el caso de autos la parte actora tenía a su disposición -y aún tiene- el recurso ordinario establecido en la disposición supra transcrita.
De la norma citada se colige que la defensa puede solicitar la revisión de la medida al propio juez que la dictó, en caso que considere que han variado las circunstancias que le dieron origen, de modo que sea sustituida por otra menos gravosa.
Así las cosas, es evidente que contra la decisión accionada en amparo existía un medio procesal ordinario idóneo de impugnación, capaz de dilucidar si efectivamente se cumplían o no los extremos legales necesarios para dictar una medida de esa naturaleza y si resultaba lesiva de los derechos de los accionantes.
Al respecto, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
"No se admitirá la acción de amparo: (omissis)
Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…".
Al determinar el alcance de la causal de inadmisibilidad transcrita anteriormente, esta Sala, mediante decisión del 9 de agosto de 2000, “Caso Stefan Mar C.A.” señaló que “...la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”.
Igualmente, esta Sala estima necesario referirse a la sentencia 963 del 5 de junio de 2001 (Caso: José Ángel Guía y Otros), la cual estableció:
“...ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”.
Tal y como quedó establecido precedentemente, la decisión accionada en amparo era susceptible de ser atacada mediante las vías procesales ordinarias de impugnación y la accionante nunca hizo referencia a la falta de éstas o su ineficacia para restablecer la situación jurídica que señalaban infringida por el juzgado presunto agraviante; motivo por el cual en el presente caso operó la causal de inadmisibilidad antes mencionada ya que es el juez ordinario y no el constitucional el llamado a revisar las medidas cautelares. Así se declara.
En relación con la norma citada la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que la causal de inadmisibilidad en ella contenida, sería aplicable también a aquellos juicios de amparo intentados no obstante la existencia de otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada. Esto se debe a que el amparo constitucional busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía de naturaleza constitucional y, tal como se evidencia en el caso de autos, no existe la urgencia necesaria para la admisibilidad de la presente acción de amparo autónoma, al igual que no existe el riesgo de que el presunto daño sea irreparable. Es por ello -considera la Sala- que en virtud de la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de mecanismos jurídicos idóneos para la satisfacción expresada por la accionante en su escrito libelar, ésta han debido ejercer la vía recursiva, mediante la cual obtuviese lo mismo que fue pedido en esta acción de amparo, no como lo señalara erradamente el a quo con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece la vía de la apelación en aquellos casos consagrados en la ley adjetiva, sino sobre la base de la disposición del referido artículo 264 eiusdem.
Ahora bien, en atención a las anteriores consideraciones, esta Sala confirma en los términos expuestos en la presente decisión la sentencia consultada, y así se decide”.

De lo antes transcrito, se evidencia claramente que el accionante debió haber agotado la vía ordinaria del recurso de revisión ante la misma instancia que dictó la decisión, por lo que se declara inadmisible este motivo de denuncia. Y así se decide.
Validos los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado analiza el segundo motivo de denuncia, referido al auto de fecha 23 de enero de 2005, que fue dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se declaran improcedentes las solicitudes realizadas por la defensa de practicarse una experticia de luminol, realizar experticia hemática, la muestra sanguínea y una rueda de reconocimiento y que se declararon improcedentes en razón de que el juez a quo estimo acertadamente que es en el acto de la audiencia preliminar donde deben ser plantadas, al respecto es pertinente para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia indicar que el auto denunciado se trata de un auto de mero trámite y como tal lo procedente era, en el caso in commento que el abogado RICHARD LINARES, actuando en su carácter de defensor del ciudadano LUIS ALBERTO GIL agotara la vía ordinaria y ejerciera el recurso de revocación consagrado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda”, razón por la cual se declara inadmisible el presente recurso de amparo con respecto a este particular denunciado. Y así se decide.
En el caso de marras, el accionante no hizo uso de los recursos ordinarios, optando por solicitar la restitución de los derechos que considera violentados por la vía extraordinaria de amparo, lo que a criterio de este Tribunal de Alzada se considera inadmisible, por cuanto el presunto agraviado no utilizó el recurso de revisión y el recurso de revocación, los cuales pudieron resolver sus pretensiones de manera eficaz, por lo que lo procedente en derecho es la aplicación de la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a tenor de la cual la acción propuesta por el presunto agraviado no es admisible, en razón de que el mismo optó por recurrir a la vía judicial extraordinaria de la Acción de Amparo, existiendo otros medios procesales jurisdiccionalmente acordes para restablecer la situación jurídica, que a decir del mismo ha sido violada. Es pertinente recordar que es tarea de todos los jueces de la República, ejercer la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales, criterio sustentado por la Sala Constitucional, N° Amp-742-03, de fecha 19-03-2004, que expresa lo siguiente:
“Siendo ello así, debe aplicarse la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según el cual, dicha acción no será admisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, toda vez que, con base en la citada causal de inadmisibilidad, esta Sala ha interpretado que el amparo resulta inadmisible cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, debido a que su ejercicio permite obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es constitucional.
En consecuencia, la acción de amparo interpuesta resulta inadmisible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, pese a que el juez a quo declaró sin lugar la tutela constitucional invocada cuando debió declararla inadmisible, esta Sala considera que tal circunstancia no es motivo suficiente para revocar la sentencia consultada, y por lo tanto confirma tal decisión, en los términos expuestos. Así se decide.”

Por lo que reiteramos que cuando, se solicite la restitución de los derechos presuntamente violentados de los agraviados, no deben existir otras vías procesales ordinarias, eficaces e idóneas, que permitan la satisfacción de las pretensiones, lo cual no se aplica al caso in commento, por cuanto el accionante pudo optar por la vía ordinaria judicial y no por éste procedimiento extraordinario como lo es la Acción de Amparo Constitucional. Especialmente en el presente caso, en que se haya fijada la audiencia preliminar para el día (31-03-2005), audiencia ésta en la cual le corresponde al Tribunal de Control examinar y decidir, luego de oír a las partes, sobre la admisión o no de la acusación fiscal, resolver sobre las excepciones opuestas, decidir sobre medidas cautelares, decidir sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas por las partes y sobre la apertura o no de esta causa ajuicio, entre otras decisiones, por lo cual, es en la audiencia preliminar donde el recurrente en amparo debe plantear todas las cuestiones que considere pertinentes, y, para el caso de que quede inconforme con la decisión del Juez de Control, puede ejercer el recurso ordinario de apelación. En virtud de lo antes expuesto, considera este Tribunal Colegiado que la presente Acción de Amparo Constitucional debe ser declarada inadmisible. Y así se declara.
Por razón del contenido de los antecedentes pronunciamientos, estima esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en relación a la solicitud de la defensa, de que se decrete Medida Cautelar Innominada de Suspensión de la audiencia preliminar que ordenó el Tribunal Sexto de Control para el día 31 de marzo de 2005, es decir para el día de mañana, para admitir o no la acusación interpuesta por la Fiscalía Trigésimo Tercera, hasta tanto se celebre la Audiencia de Amparo y se decida el presente procedimiento cautelar, que tal solicitud de medida cautelar como accesoria al presente recurso de amparo resulta inadmisible, por cuanto corre la misma suerte de la principal que es la presente demanda de amparo que ha sido declarada inadmisible . Así se declara.

DECISION
Por los argumentos de hecho y de derecho señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE IN LIMINE LITIS la Acción de Amparo Constitucional, incoada por el profesional del derecho Abogado RICHARD PAUL LINARES, en su carácter de defensor del acusado LUIS ALBERTO GIL, plenamente identificados en actas, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Consúltese la presente decisión con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, Regístrese y Consúltese.
QUEDA ASI DECLARADO INADMISIBLE IN LIMINE LITIS LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL INCOADA.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dr. JESUS RINCON RINCON
Ponente

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 082-05, en el respectivo libro de decisiones llevado por esta Sala.

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa 3Aa 2664-05
JRR/nc.-