TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 09 de Marzo de 2005
194º y 146º

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 08 de Marzo de 2005 y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, Defensora Pública Primera adscrita al Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara de Zulia; en su carácter de defensora del imputado OMAR ENRIQUE ARDILA, titular de la cédula de Identidad No. 14.237.948, contra la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2005, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en la cual dictó Medida Cautelar Sustitutiva a su defendido, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano MERQUIADES SEGUNDO BRAVO; esta Sala para decidir observa:

Este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previa las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal Colegiado, que la recurrente establece en su escrito de apelación, en los puntos denominado “CAPITULO PRIMERO Y SEGUNDO” lo siguiente:

“CAPITULO PRIMERO. El Juzgado A quo, en el Auto recurrido otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a mi defendido por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, solo refiriéndose que la misma era procedente en virtud de que la pena aplicar a dicho delito, es de tres meses a un año y por ser mi defendido oriundo de la población de Caja Seca, de conformidad con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no tomando en cuenta que en el acta de denuncia de fecha 01-02-05 realizada por la víctima MERQUIADES SEGUNDO BRAVO, el mismo señala que el hecho punible objeto de la presente investigación ocurrió el 10-01-05, habiendo transcurrido veintidós para que la víctima denunciara, siendo detenido mi representado en fecha 02-02-05, sin haber solicitado el Representante del Ministerio Público Orden de Aprehensión ante el Tribunal de control que correspondiera conocer, ni estar en algunas de las modalidades de aprehensión in fraganti, siendo la detención ilegal por no cumplir con las dos únicas detenciones legítimas de una persona que prevé nuestra legislación, por lo que la Juzgadora al convalidar el acta policial que recoge las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido mi representado esta creando una nueva modalidad de detención, no prevista en la ley, en consecuencia violando flagrantemente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CAPITULO SEGUNDO. Al punto, referido que los funcionarios actuantes se trasladan a una vivienda de color azul en el Sector El Guayabal, donde se entrevistaron con el ciudadano OSMAR ENRIQUE ARDILLA, quien manifestó que hace aproximadamente quince días, dos muchachos uno se llama Alejandro y el otro es hijo de la señora que se llama Bety, habían llevado hasta su vivienda Cuatro placas de chinchorros, para que se los guardara, al preguntarle que si tenía conocimiento de la procedencia del material, manifestó que ellos los estaban vendiendo, luego lo saco de la vivienda diciendo que esos eran, efectuando la retención de ese material, e informándole al Ciudadano OSMAR ENRIQUE ARDILA, que los acompañara hasta la Fiscalía XXI del Ministerio Público; se observa que los funcionarios actuante no tenían una orden de allanamiento para incautar objetos relación con el presente hecho; ahora bien, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, lo que es el procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para el Allanamiento;…se desprende del mencionado artículo que es imprescindible la orden escrita del juez, quien la expedirá o ordenará previo análisis de la petición y los recaudos acompañado si fuera el caso, y quien motivara fundadamente la orden; asimismo en los casos de necesidad y urgencia los órganos de la policía de investigaciones penales, podrán solicitar directamente al juez de control la respectiva orden; este artículo desarrolla como procedimiento para la realización de la tutela judicial efectiva, del derecho constitucional o fundamental consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…La obtención de la prueba en el presente caso es ilícita, por lo que entonces se violentó el debido proceso a mi defendido; en esta misma línea de argumentación se tiene, que el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República de Venezuela ….y que para cuya tutela judicial efectiva, se desarrolló el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…por lo que entonces se está en presencia de una NULIDAD ABSOLUTA, tanto del acto procesal, objetivada por la írrita inconstitucional e ilegalidad actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional…como del acta procesal que la contiene, nulidad absoluta que solicito se (sic) decretada por la Corte de Apelaciones, nulidad que esta regulada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; incluso la nulidad absoluta debe ser decretada de oficio de conformidad con el (sic) artículos 7, 19, 25 y 234 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ordena a todos los jueces de la República aplicarla...”

Observa la Sala, que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en el acto de presentación de imputado de fecha 04 de Febrero de 2005, establece lo siguiente:

“…Si bien es cierto que de la denuncia establecida al folio (05) se desprende que el hurto efectuado a los objetos antes señalados ocurrió según la manifestación del denunciante 22 días atrás desde la fecha en que ocurrió el hurto, no es menos cierto que de la actuación se evidencia, primero que la presencia de los funcionarios en la casa del ciudadano OSMAR ENRIQUE ARDILA, fue aceptada por el mismo y presentó los objetos presuntamente hurtado y que de manera flagrante al presentar dichos objetos se configura con la imputación provisional del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 472 del Código Penal Venezolano, dando esta circunstancia la detención por flagrancia, tal como lo contempla el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no fue aprehendido durante la ejecución del delito de HURTO, pero si presentó objetos de los cuales se presume fueron hurtados y la norma antes referida prevé la aprehensión de dos maneras una a través de una Orden Judicial tal como lo mencionó la Defensa y la otra cuando es sorprendido en el momento de la ejecución o en posesión de los objetos referidos al delito, considerando esta Juzgadora que dicha aprehensión fue ajustada a Derecho y por consecuencia no debe decretarse la nulidad del Acta Policial a la cual hace referencia la Defensa… (Omissis).”

Del contenido del aparte ut supra señalado, correspondiente a la decisión recurrida, puede observarse que el Juez A quo, realizó pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa en relación a la nulidad absoluta del Acta Policial cuestionada, declarando sin lugar la nulidad solicitada. Al respecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanare o dependiere.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas, durante la fase de investigación, el tribunal no se retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recursos de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es negada…”. Negrillas de la Sala.

En consecuencia, el pronunciamiento contenido en la decisión recurrida, se trata de una negativa del Tribunal a declarar la nulidad solicitada por la defensa, lo cual no tiene apelación por orden expresa de la norma antes transcrita; por lo que puede concluirse que la apelación interpuesta por la Abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, Defensora Pública Primera adscrita al Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara, en su carácter de defensora del imputado OSMAR ENRIQUE ARDILLA, es INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

“Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1520, de fecha 06-06-2003, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García en el expediente N° 03-1027, se dejo establecido lo siguiente:

“ (Omissis). Por tanto, se precisa en segundo lugar, que el legislador puede establecer o no, la posibilidad de impugnar una decisión interlocutoria y ello no significa que exista alguna contradicción con lo señalado en la Carta Magna. La obligación de acoger el derecho a recurrir del fallo, se refiere a las sentencias definitivas, las que resuelvan el fondo de la controversia que se suscita en un proceso determinado.
Así pues, cuando el legislador penal adjetivo señala que contra la decisión que declara sin lugar una solicitud de nulidad absoluta no puede interponerse recurso de apelación, no se está vulnerando el derecho a recurrir del fallo, previsto en la Constitución como en los tratados internacionales.
De manera que, lo sostenido por la Corte de Apelaciones, referido a la desaplicación en el caso concreto, por control difuso, del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra ajustado a derecho, lo que significa, a su vez, que la declaratoria sin lugar de la acción de amparo –que en todo caso debió ser inadmisible por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales conforme a los supuestos esgrimidos- debe ser revocada, dado que no existe recurso alguno, dentro del proceso penal, que permita ejercer alguna impugnación contra ese pronunciamiento. … (Omissis)”.

Asimismo, el autor ERICK PEREZ SARIMIENTO, en su texto Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, (2002, P.208) expresa lo siguiente:

“ .. Las nulidades sólo deben decretarse cuando no exista otra forma de reparar el asunto y generalmente en interés de la debida formación de la relación jurídico-procesal penal…Finalmente, el legislador sólo confiere el recurso de apelación contra la decisión que acuerda la nulidad, por los efectos que acarrea sobre la substancia misma del proceso, pero lo niega para la negativa de declaración de nulidad, habida cuenta de que las nulidades relativas se depurar por sí mismas y las nulidades absolutas son alegables en todo estado y grado del proceso mientras no recaiga sentencia firme… (Omissis)”.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que de conformidad a lo establecido en el referido artículo, el presente Recurso de Apelación planteado es INADMISIBLE POR CUANTO LA DECISIÓN QUE SE RECURRE ES INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Y ASI SE DE DECIDE.

Ahora bien, observa la Sala, que la recurrente denuncia la violación de derechos constitucionales, y realizado como ha sido el estudio de la decisión recurrida, se constata que no se evidencian las violaciones denunciadas por la recurrente, por lo que, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, así como al principio de la doble instancia, consideran quienes aquí deciden, que no se hace necesario entrar de oficio a estudiar el fondo del asunto planteado, en razón a que no se evidenciaron las violaciones constitucionales denunciadas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación, por cuanto la decisión que se recurre es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, Defensora Pública Primera, adscrita al Circuito Judicial Penal, extensión Santa Bárbara, en su carácter de defensora del imputado OSMAR ENRIQUE ARDILA, contra la decisión dictada en fecha 04 de Febrero de 2005, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Ciudadano OSMAR ENRIQUE ARDILA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano MERQUIADES SEGUNDO BRAVO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. HBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 069-05 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HBERTO ESPINOZA BECEIRA